La información es pública con independencia de su integración o no en un expediente administrativo

Es bastante habitual la respuesta que algunas entidades públicas emiten para impedir el acceso a la información pública solicitada: “no pertenece ni forma parte de un expediente administrativo”.

Este requisito no existe. Ni la Ley estatal 19/2013 (artículo 13) ni las leyes autonómicas de transparencia, cuando definen qué debe entenderse por “información pública”, de ningún modo se exige que dicha información forme parte de un determinado expediente administrativo:

“Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones”.

Esta cuestión se ha planteado en el caso resuelto por la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso de Cataluña con fecha 12/12/2018 (Resolución 377/2018),  (en adelante, GAIP), cuyos hechos fueron los siguientes:

“(…) la persona reclamante presenta la siguiente solicitud, mediante correo electrónico, al Gerente, la Secretaria y a otras personas que trabajen al Consejo Comarcal del Segrià: “el miércoles 30 de marzo, la … coordinadora de servicios sociales me informó verbalmente de un email que recibió por parte de la señora …, Jefe del Departamento de Vivienda de Lleida … Dado que en este email se me acusa de negar atención y gestiones a la usuaria señora xxx, pido, como parte interesada y afectada directamente por estas afirmaciones, que se me facilite copia de dicha documentación y se me informe de las acciones que se tomarán desde el Consejo Comarcal del Segrià respeto estas acusaciones infundadas y totalmente falsas (…) la GAIP recibe el informe del Consejo Comarcal del Segrià, que indica que el documento solicitado formaría parte de una cadena de correos electrónicos que responden a conversaciones privadas entre la Jefa del Servicio de Vivienda de Lleida, la Coordinadora de Servicios Sociales del Consejo Comarcal y otros profesionales. Indica también que el correo electrónico solicitado no forma parte de ningún expediente administrativo (…)”. 

La Resolución de la GAIP es contundente en el sentido de afirmar que de ninguna manera estamos ante conversaciones privadas mantenidas por email:

“(…) el correo electrónico solicitado contiene un mensaje de un cargo público (la jefa del Servicio de Vivienda de Lleida), dirigido a otro cargo público (la coordinadora de Servicios Sociales del Consejo Comarcal), que informa de la queja presentada por una persona determinada contra la persona reclamante, que es funcionaria del Consejo comarcal, pide aclaración sobre este tema y un informe de servicios sociales. Se mire como se mire, no hay nada de nada de conversación privada en el correo electrónico en cuestión: ni lo es el medio (el correo electrónico corporativo), ni las interlocutoras (que lo son en ejercicio de sus funciones públicas), ni el contenido (que afecta una funcionaria del Consejo Comarcal) (….)”.

Y respecto a que el email solicitado no forma parte de un expediente administrativo, razona lo siguiente:

“(…) el hecho de no formar parte de un expediente no comporta que aquello solicitado no sea información pública. El artículo 2.b (de la Ley catalana 19/2014 de transparencia)  no condiciona el concepto de información pública al hecho de formar parte de un expediente. De hecho, buena parte de información pública no forma parte de expedientes determinados y no por eso deja de ser susceptible de ser objeto del derecho de acceso a la información (…)”.

La GAIP resuelve estimar la reclamación y permitir el acceso al correo electrónico solicitado, del cual únicamente habría que suprimir los nombres de las personas destinatarias de copia del correo electrónico, dejando los datos personales de la funcionaria remitente del correo porque se trata de un dato meramente identificativo relacionado con la organización o la actividad de la Administración, a la que, según el artículo 24.1 de la Ley catalana 19/2014, de transparencia, y 15.2 de la Ley estatal 19/2013, se tiene que dar acceso.

En esta Resolución de la GAIP no se analiza el contenido del artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, el cual es, a mi juicio, además de inconstitucional –como expliqué en un comentario anterior-, el origen de la confusión existente en torno a si la información pública debe estar integrada o no en un expediente administrativo para poder acceder a la misma:

“No formará parte del expediente administrativo la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas, así como los juicios de valor emitidos por las Administraciones Públicas, salvo que se trate de informes, preceptivos y facultativos, solicitados antes de la resolución administrativa que ponga fin al procedimiento”.

Si toda esta información no forma parte del expediente administrativo, ¿cuáles son los efectos jurídicos que se derivan de ello?. ¿Se puede acceder a la misma por el interesado o por una persona que no tenga la condición de interesado?.

Si el artículo 53.1., apartados a) y e), de la Ley 39/2015 reconoce a los interesados el derecho a conocer el estado de tramitación del procedimiento y a formular alegaciones, lógicamente, previo acceso a los documentos que integran el expediente administrativo    -ya que, de lo contrario, es imposible-, ¿quiere ello decir que los interesados solo pueden tener acceso, en puridad, a los documentos que forman parte del expediente?.

Y si ello fuera así, ¿las personas que no son interesadas sería de mejor condición que el propio interesado y sí que podría acceder a dichos documentos en virtud del derecho reconocido en el artículo 13.d) de la Ley 39/2015?:

“d) Al acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico”.

En mi opinión, la información pública es pública y nunca pierde esta naturaleza por el mero hecho de estar integrada o no en un expediente administrativo, y ello, por las siguientes razones:

1.- Si entendemos que la información pública que no forma parte de un expediente administrativo no puede conocerse, se podrían vulnerar los siguientes derechos:

a) El derecho constitucional de defensa de los interesados en los procedimientos administrativos.

b) El posterior control de la Administración por parte de los Tribunales de Justicia.

c) La exigencia de responsabilidad a las autoridades y funcionarios públicos.

d) El derecho de acceso a la información pública por parte de los ciudadanos.

2.- Las leyes de transparencia reconocen el derecho de acceso a la información pública, con independencia de que la misma forme parte o no de un concreto expediente administrativo.

Sostener lo contrario sería mantener una interpretación muy restrictiva del derecho de acceso a la información pública que lo limitaría más allá de lo razonable, ocultando ingentes cantidades de información que reúnen las características legales para que cualquier persona, interesada o no en un concreto procedimiento administrativo, pueda  acceder a la misma: tratarse de contenidos o documentos que obran en poder de las entidades sujetas a las leyes de transparencia y que han sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. Ni más, pero tampoco menos.

Lo de exigir que la información esté integrada en un expediente administrativo viene de perlas para quitarse de encima muchas solicitudes, pero se trata de un requisito que carece de cobertura legal en las leyes de transparencia y que vacía de contenido el derecho de acceso a la información pública.

 

La transparencia de los procesos de evaluación de la actividad universitaria docente e investigadora

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en sus recientes Resoluciones de fecha 31/10/2018 (R/478/2018) y 12/11/2018 (R/0476/2018) ha analizado sendas reclamaciones presentadas en relación con la transparencia del proceso de evaluación de la actividad docente e investigadora para ser profesor universitario, ante la negativa planteada por parte de la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA) por considerar que se trata de datos de carácter personal que deben quedar protegidos.

En la primera reclamación, una persona solicita con fecha 12/07/2018 acceder al expediente personal por el que un concreto interesado ha solicitado y obtenido la acreditación como profesor titular de Universidad.

El CTBG entiende que no estamos ante un procedimiento de concurrencia competitiva y desestima la reclamación:

“(…) no apreciamos la existencia de un interés superior que permita ceder toda esta información de carácter personal, a pesar de la intromisión en la privacidad del afectado, puesto que si lo que se pretende es conocer si la Administración ha cumplido con todo el procedimiento legalmente establecido, no es preciso acceder al contenido completo del expediente, incluidos los datos académicos y profesionales del titular de los datos, entre ellos, su currículo, becas, estancias, y logros académicos y profesionales que forman parte de su privacidad (…) entendemos que es la ANECA el Organismo encargado de evaluar las solicitudes de acreditación y tramitar y resolver los procedimientos de acuerdo con las funciones que tiene encomendadas y la normativa legal que le es de aplicación. Cuestionar el desarrollo de sus funciones cuando no se está de acuerdo con la decisión adoptada no es a nuestro juicio un interés superior que deba hacerse prevalecer frente al perjuicio al derecho a la protección de datos personales del afectado por la información (…)”.

En la segunda reclamación, se solicitó con fecha 19/7/2018 la siguiente información:

“El listado de los solicitantes de evaluación, entre 2010 y 2012, a las figuras de profesor contratado doctor, profesor ayudante doctor y profesor de universidad privada, con indicación de fechas de solicitud y las fechas de concesión positiva.

– El listado de personas acreditadas durante su mandato por el entonces Director XXX con indicación de las fechas de solicitud de los candidatos y de emisión de informes positivos de evaluación para los mismos con indicación de las fechas correspondientes.

– Copia del informe de evaluación del Comité de Ciencias Sociales y Jurídicas del Programa de Evaluación del Profesorado de la ANECA, en la sesión de 14 de septiembre de 2012, referente a todos los candidatos evaluados y en particular la evaluación realizada a XXX donde consten las firmas de todos los evaluadores integrantes de ese Comité de 14 de septiembre de 2012 (…)”.

El CTBG también considera que en esta segunda reclamación no estamos antes un procedimiento de concurrencia competitiva, y rechaza la reclamación en estos términos:

“(…) parece claro que la solicitud persigue un interés estrictamente privado por parte de la Reclamante, no superior respecto de la vulneración del derecho a la protección de datos de los afectados, y facilitarle el listado de personas no iba a proporcionar a la solicitante una mejora de su situación laboral o profesional. Como razona la Audiencia Nacional, no se da preferencia a un candidato frente a los demás, no se trata de que el interesado defienda su derecho a una plaza sobre otros aspirantes por razón de la calificación obtenida (…)”.

En mi opinión, aunque no se trate de procedimientos de concurrencia competitiva, ni el solicitante tenga la condición de interesado en el sentido de que el acceso a la información le reporte algún tipo de beneficio, debe ser pública la información del  proceso de evaluación y la documentación demostrativa de la actividad universitaria docente e investigadora necesaria para obtener la acreditación otorgada por ANECA con la finalidad de ser profesor universitario.

En este sentido, conviene recordar lo dispuesto por la Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, respecto a la innecesariedad de proteger los datos personales:

“Igualmente no será preciso el consentimiento del personal de las universidades para la publicación de los resultados de los procesos de evaluación de su actividad docente, investigadora y de gestión realizados por la universidad o por las agencias o instituciones públicas de evaluación“.

Esta Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley Orgánica 4/2007 no fue valorada por la Audiencia Nacional en las Sentencias de fecha 30/6/2011 (Sección Primera) y 19/6/2017 (Sección Séptima), en las que se impidió el acceso a la información pública debido a la protección de los datos personales.

Por otro lado, sería muy restrictivo interpretar que dicha disposición solo autoriza a publicar “los resultados” de los procesos de evaluación y que, por el contrario, no es pública la información integrante del mismo. Ello conduciría al absurdo de no poder acceder a la documentación que permite controlar, contrastar y comprobar la corrección de dichos resultados.

Si no es pública la información que demuestra la idoneidad de recibir la acreditación de la ANECA para ser profesor universitario, nadie puede controlar si dichas acreditaciones están debidamente justificadas o no, y en consecuencia, no se garantiza la calidad en la selección del profesorado funcionario, tal y como exige el artículo 57.1 de la Ley Orgánica 4/2007, el cual también impone un proceso de selección “eficaz, eficiente, transparente y objetiva del profesorado funcionario, de acuerdo con los estándares internacionales evaluadores de la calidad docente e investigadora”.

Desde la perspectiva del interés público en acceder a la información relativa al proceso de evaluación, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 26 de junio de 2014, se ha pronunciado en estos términos:

«(…) el modelo de función pública docente “reclama un tratamiento común de los procedimientos de selección, que garantice de forma homogénea la adecuada selección del profesorado desde una doble perspectiva. Desde el punto de vista del principio de igualdad, habida cuenta de la existencia de un único sistema educativo y de que las personas que lo sirven han de ser capaces de prestar servicios en cualquier parte del mismo, cualquiera que sea la administración educativa en la que hayan ingresado, y desde el punto de vista de la garantía de los objetivos que, en materia de conocimientos y competencias profesionales, deben demostrar los aspirantes, en atención al fundamental papel que desempeñan en el sistema educativo y en el aseguramiento de su calidad.” ( STC 213/2013, de 19 de diciembre, FJ 4).

Finalmente, el artículo 7.1.c) del Real Decreto 1112/2015, de 11 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto del Organismo Autónomo Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA), establece el siguiente principio de actuación:

“c) Principios de transparencia y participación, entendidos respectivamente como la rendición de cuentas a los ciudadanos y como el compromiso de consulta y participación de los interesados en el desarrollo de sus trabajos, informando de los principios, procedimientos y criterios de evaluación vigentes en cada momento”.

En el mismo sentido, el artículo 3 del citado Real Decreto 1112/2015 señala que “el objeto de la ANECA es la promoción y el aseguramiento de la calidad del Sistema de Educación Superior en España mediante procesos de orientación, evaluación, certificación y acreditación, contribuyendo al desarrollo del Espacio Europeo de Educación Superior, así como contribuir a la información y la transparencia frente a la sociedad, de acuerdo con lo establecido en los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, y cualquier otra que le sea de aplicación”.

La sociedad quiere saber si las personas que optan voluntariamente por convertirse en  profesores universitarios tienen la calidad suficiente para ello. En mi opinión, este interés público es superior al privado en mantener en secreto los datos personales y académicos del aspirante, los cuales, recordemos, no son datos que pertenezcan al grupo de los especialmente protegidos.

Por este motivo, discrepo profundamente de la postura mantenida por el CTBG cuando afirma que “cuestionar el desarrollo de sus funciones (de la ANECA) cuando no se está de acuerdo con la decisión adoptada no es a nuestro juicio un interés superior que deba hacerse prevalecer frente al perjuicio al derecho a la protección de datos personales del afectado por la información”.

La Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, y el artículo 15.3 de la LTAIPBG, constituyen la habilitación legal necesaria para que el aspirante a profesor no tenga que prestar su consentimiento para que la sociedad pueda acceder a los datos personales que contenga la documentación que demuestra que reúne la calidad suficiente para ello.

De lo contrario, el control y la rendición de cuentas resultan sencillamente imposibles para luchar contra la  endogamia y la arbitrariedad de las evaluaciones.

Por estas razones, a mi juicio, no es conforme a Derecho la postura actual de la ANECA y del CTBG de impedir el acceso a la información pública de los procesos de evaluación de la actividad universitaria docente e investigadora por considerar que es necesario el consentimiento expreso de la persona cuyos datos son afectados. Esta interpretación nos impide cambiar el actual modelo “opaco y discrecional” por un modelo con más “transparencia y objetividad”.

 

¿La información contenida en los correos electrónicos institucionales es información pública?

En mi opinión, sí. Pero el tema no está claro. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) ha dictado una Resolución de fecha 30 de julio de 2018 (R280/2018), desestimando la reclamación presentada por una persona que solicitó una copia de los correos electrónicos enviados o recibidos desde su dirección corporativa oficial como Delegada del Gobierno en Madrid, con origen o destino a otras direcciones de email públicas de la Universidad Rey Juan Carlos I de Madrid.

El Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales inadmitió la solicitud de información afirmando que “los correos electrónicos, en caso de existir, tendrían la consideración de información de carácter auxiliar o de apoyo (artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013)”.

El solicitante de la información recurrió ante el CTBG, quien rechazó la reclamación por un motivo diferente al opuesto por el Ministerio, a saber: que la solicitud de información “carece de objeto”, ya que no constituye “información pública” en el sentido del artículo 13 de la LTAIBG.

Ahora veremos las razones que expone el CTBG. No obstante, me gustaría hacer una reflexión previa acerca de la posibilidad legal que tiene el CTBG de aplicar un motivo de inadmisión o denegación distinto al utilizado por el Ministerio en la vía administrativa previa, sin dar audiencia al reclamante.

A mi juicio, para eliminar cualquier atisbo de indefensión, el CTBG debe conceder un trámite de audiencia al reclamante para que pueda formular alegaciones respecto a la “nueva” causa de inadmisión o motivo de desestimación que pretende aplicar el CTBG por primera vez.

Así está previsto en el artículo 33.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, y considero que la misma razón de ser existe para  que el CTBG conceda el trámite de audiencia al reclamante cuando se altera el objeto del debate con el objeto de no causarle indefensión:

“Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno”.

Dicho esto, vamos a exponer brevemente las explicaciones ofrecidas por el CTBG en su Resolución de fecha 30/07/2018 para concluir que, en este caso, la información contenida en un correo institucional no es información pública:

“(…) este Consejo considera que la información ahora solicitada carecería del requisito relativo al origen de la misma, en tanto que, de lo obrante en el expediente, no se deduce que esta derivase del ejercicio de las funciones públicas atribuidas al cargo de la entonces Delegada de Gobierno de la Comunidad de Madrid (…) el razonamiento efectuado por el solicitante por el que se anuda el carácter de información pública al mero hecho de que dicha información se contenga en un soporte público como sería un correo institucional de una administración pública no se corresponde en nuestra opinión con la literalidad de la LTAIBG. Y es que, efectivamente, el concepto de información pública se asienta sobre un análisis material y funcional recayente en la propia naturaleza de la información, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la LTAIBG. De este modo, aun suponiendo que los referidos correos electrónicos existieran, aspecto este que no ha sido confirmado por la referida Dirección, el objeto de los mismos no se conecta con el ejercicio de las funciones públicas desarrolladas por el cargo público al que se refiere la solicitud de información. Podría incluso entenderse que se hallaría vinculado a la esfera privada de la entonces Delegada de Gobierno, y ello con independencia de la valoración que pueda realizarse al uso de medios públicos- un correo corporativo- para tal fin. Este es el enfoque mantenido por la Administración al afirmar: “La solicitud del reclamante no hace referencia a ningún procedimiento administrativo, sino que se refiere a correos electrónicos no vinculados a la toma de decisión por parte de la Administración en un procedimiento. Se trataría, en caso de existir, o bien de comunicaciones de índole privada o bien de comunicaciones auxiliares o de apoyo, no vinculados a ningún procedimiento administrativo, no aplicándose en consecuencia el precepto alegado por el reclamante” (…) a nuestro juicio, y en la medida en que no se logra acreditar la conexión entre el conocimiento del contenido de dichos correos electrónicos para el proceso de escrutinio de la actuación pública, y ello porque estos se encontrarían comprendidos en la esfera privada de actuación de su emisor y/o receptor, este Consejo no puede concluir que constituyan  información pública” en el sentido del artículo 13 de la LTAIBG (…)”.

Y por si este razonamiento no fuera suficiente, el CTBG se refiere en el fundamento jurídico nº 7 de su Resolución, a una Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de febrero de 2018 sobre la facultad de revisión del empleador del correo electrónico de un empleado que puede afectar al derecho a la intimidad. Como el propio CTBG reconoce en su Resolución al afirmar “salvadas las distancias”, se trata de una doctrina legal no aplicable al caso objeto de la reclamación, ya que dicho fallo se refería a una empresa privada, a la que en modo alguno le afecta la Ley 19/2013 de transparencia.

En mi opinión, la información de los correos institucionales o corporativos de un organismo o entidad pública es información pública. El CTBG considera que “(…) el razonamiento efectuado por el solicitante por el que se anuda el carácter de información pública al mero hecho de que dicha información se contenga en un soporte público como sería un correo institucional de una administración pública no se corresponde en nuestra opinión con la literalidad de la LTAIBG (…)”.

En efecto, a mi juicio, el CTBG efectúa una interpretación demasiado literal de la LTAIBG, prescindiendo del sentido y finalidad de la misma. El requisito de que la información haya sido “elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones”, previsto en el artículo 13 de la LTAIBG se refiere a que la información pública tenga relación de algún modo con la actividad pública del organismo o entidad, se hayan respetado o no las concretas funciones, facultades o competencias legalmente atribuidas a la misma.

En ningún caso debe interpretarse en el sentido de excluir del concepto de información pública, los contenidos o documentos que posee una entidad u organismo público cuando los ha adquirido al margen o con incumplimiento de sus funciones o con un claro abuso o ejercicio indebido de las mismas, como sucede en el caso que comentamos, en el que el propio CTBG viene a reconocer “el uso de medios públicos –un correo corporativo- para un fin vinculado a la esfera privada de la entonces Delegada del Gobierno” (tercer párrafo de la página nº 7, fundamento jurídico 4º).

La interpretación sostenida por el CTBG ampara comportamientos que son ilegales. Resulta que si una entidad pública actúa al margen de sus funciones, incumpliéndolas o vulnerándolas por abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la mismas, obtiene un beneficio adicional: la información que posea como consecuencia de ese comportamiento ilegal no es información pública, y por tanto, queda fuera del ámbito de la Ley de transparencia y de la fiscalización ciudadana, es decir, se trata de una información que nadie puede ver.

Conviene hacer mención a la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, entre otras, Sentencia núm. 358/2007, de 30 abril (Recurso de Casación núm. 1805/2006), que ratifica la sentencia de la Audiencia Provincial que absolvió a los acusados de los delitos de descubrimiento y revelación de secretos:

“(…) la ausencia de tipicidad resulta de varias clases de razones, relacionadas entre sí. En primer lugar, no es posible entender que en el ordenador en el que se almacenaban físicamente los datos y al que acceden los acusados era el lugar idóneo para el archivo o almacenamiento de datos relativos a la intimidad personal del querellante. De un lado, porque se trataba de un instrumento de titularidad pública, y además, adscrito al organismo municipal, lo que implica que su utilización no debe estar orientada a otras finalidades que el cumplimiento de las funciones públicas para cuya mejor satisfacción se dota al organismo, y al tiempo a quienes lo sirven, de los necesarios medios técnicos. Y es de esperar que la utilidad real sea coincidente con la pretendida. Así lo entendió esta Sala en otras ocasiones, concretamente en la  STS núm. 666/2006, antes citada, en la que se puede leer lo siguiente: “Así, conforme a lo expuesto, la idea de secreto en el art. 197, 1º CP resulta conceptualmente indisociable de la de intimidad: ese “ámbito propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de los demás” (SSTC 73/1982 y 57/1994 entre muchas). Ámbito que por su naturaleza personalísima, normalmente, no debe verse implicado en el desempeño habitual de actividades político-administrativas. Por ello, tanto en una consideración jurídico-formal como en términos de experiencia, hay que decir que comunicaciones del género de las interferidas en este caso no están destinadas institucionalmente a ser el regular cauce de contenidos de carácter íntimo, y lo cierto es que no suelen serlo en la práctica y tampoco lo fueron aquí, según consta (…)”.

El resultado de considerar que la información contenida en los correos electrónicos enviados o recibidos desde una dirección institucional no reúne la condición de información pública porque no ha sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones es manifiestamente injusto.

Precisamente, se utiliza indebidamente una dirección electrónica pública para el ejercicio de funciones privadas o para el ejercicio de funciones distintas a las previstas en el ordenamiento jurídico, lo que constituye una clara desviación de poder, prohibida por el 70.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

No se puede “premiar” esta ilegalidad con el beneficio de no poder acceder a la información relativa a la misma porque no es información pública. Y si no es información pública, ¿qué tipo de información es?, ¿privada?, ¿reservada?, ¿confidencial?, ¿secreta?, etc. Nos da igual. No se puede ver y punto. Qué lástima.

Las autoridades, cargos y funcionarios públicos pueden estar tranquilos. La utilización de una dirección electrónica pública para finalidades ajenas a las funciones públicas hace que la información contenida en los correos electrónicos no sea información pública y, por lo tanto, oculta queda.

La opacidad de las dietas de los eurodiputados y la inexistencia de mecanismos de control  

Os recomiendo la lectura de la Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (Sala Quinta ampliada), dictada en el día de ayer 25 septiembre de 2018 (asuntos T‑639/15 a T‑666/15 y T‑94/16), por la que se confirma la negativa del Parlamento Europeo a conceder el acceso a los documentos relativos a las dietas diarias, a las dietas para gastos de viaje y a las dietas de asistencia parlamentaria de los eurodiputados. No tiene desperdicio.

La Sentencia tiene 140 párrafos. Pues bien, en ningún de ellos, se hace la más mínima referencia a que las dietas se pagan con dinero público recaudado de los impuestos de los ciudadanos y que ellos están legitimados para saber cómo se gasta por parte de los eurodiputados.

El litigio se remonta a julio de 2015. Tres años después, llega esta Sentencia del TGUE. Y llega muy tarde y mal. Esperemos que la misma pueda ser revocada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, si se interpone el recurso de casación en un plazo de dos meses a partir de la notificación de la resolución.

Objeto de la solicitud de información: Esta decisión judicial llega con mucho retraso, porque hace tres años que unos periodistas solicitaron al Parlamento Europeo la siguiente información pública que todavía no han podido conocer:

“copias de expedientes, informes y demás documentos pertinentes que describen minuciosamente cómo y cuándo los eurodiputados» de todos los Estados miembros «[habían] gastado», durante diferentes períodos comprendidos entre junio de 2011 y julio de 2015, «sus dietas (gastos de viaje, dietas diarias y dietas para gastos generales)», los documentos que indican «los importes que les [fueron] abonados en el marco de los gastos de asistencia parlamentaria» y «los movimientos de las cuentas bancarias de los eurodiputados usadas específicamente para el pago de las dietas para gastos generales”.

Primeras causas de denegación: El Secretario General del Parlamento denegó las solicitudes de acceso a los documentos de los demandantes, por un lado, invocando la protección de los datos personales, sobre la base de la excepción establecida en la letra b) del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.º 1049/2001, y, por otra, indicando que no disponía de los movimientos de las cuentas bancarias de los miembros del Parlamento.

Segundas causas de denegación: Posteriormente, los solicitantes presentaron ante el Parlamento una solicitud confirmatoria de acceso a los documentos solicitados, la cual también fue denegada por los siguientes motivos:  por una parte, que no se disponía de algunos de los documentos solicitados y, por otra, invocando el doble fundamento de la excepción establecida en la letra b) del artículo 4, apartado 1, del Reglamento n.º 1049/2001, en relación con el artículo 8, letra b), del Reglamento (CE) n.º 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos, y de la excesiva carga administrativa que implicaba la tramitación de dichas solicitudes.

Las razones utilizadas para denegar el acceso a dicha información ponen de manifiesto importantes deficiencias o lagunas en el control del gasto público, ya que no existen documentos que acrediten dicho control:

  • Por lo que se refiere a los documentos que detallan cómo y cuándo gastaron los miembros del Parlamento de todos los Estados miembros, durante diferentes períodos, sus dietas para gastos generales, consta que, con arreglo a los artículos 25 y 26 de la Decisión de la Mesa del Parlamento Europeo, de 19 de mayo y 9 de julio de 2008, por la que se establecen medidas de aplicación del Estatuto de los diputados al Parlamento Europeo, los miembros del Parlamento reciben mensualmente una indemnización a tanto alzado de un importe por lo demás conocido por el público, tras una solicitud única presentada al comienzo de su mandato. De ello resulta que, al ser las dietas para gastos generales cantidades fijadas a tanto alzado, el Parlamento no dispone de ningún documento que detalle, material y temporalmente, el uso que hacen sus miembros de dichas dietas.
  • Respecto de los movimientos de las cuentas bancarias de los miembros del Parlamento destinadas específicamente al uso de las dietas para gastos generales, el Parlamento explicó en las Decisiones impugnadas que no estaba en posesión de tales documentos.

Si dichos documentos no existen, está claro que el Parlamento Europeo debe modificar su normativa interna de control del gasto público para exigir una justificación documental a los eurodiputados sobre el destino final o la utilización real de las dietas que perciben.

El propio TGUE lo viene a reconocer expresamente en el párrafo nº 39 de la Sentencia:

“Debe señalarse que, con sus alegaciones, los demandantes no pretenden tanto rebatir la legalidad de las Decisiones impugnadas como, en esencia, denunciar las carencias y la ineficacia de los mecanismos de control existentes, cuestión que no corresponde al Tribunal apreciar en los presentes recursos”.

Por otra parte, respecto a la protección de los datos personales, la STGUE afirma en los párrafos 46 a 48 lo siguiente:

“(…) hay que observar que todos los documentos solicitados incluyen información relativa a personas físicas identificadas. Así sucede con los documentos de los que dispone el Parlamento relativos a las dietas para gastos de viaje y a las dietas diarias, que identifican necesariamente a cada miembro del Parlamento afectado, aunque solo sea a efectos del pago de dichas dietas. Lo mismo ocurre con los documentos de los que dispone el Parlamento relativos a los gastos de asistencia parlamentaria, que identifican necesariamente a cada miembro del Parlamento afectado y a los respectivos beneficiarios de esas dietas, aunque solo sea, una vez más, a efectos del pago de dichas dietas (…)”.

El TGUE considera (párrafo 53) que “no cabe excluir la calificación de los datos controvertidos como datos personales por el mero hecho de que esos datos vayan ligados a otros datos que son públicos, con independencia de si su divulgación perjudica a ciertos intereses legítimos de los interesados”.

En mi opinión, las dietas percibidas por los eurodiputados se trata de datos personales meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del Parlamento Europeo, concretamente, con los beneficiarios de un dinero público abonado en concepto de dietas.

A mayor abundamiento, el TGUE (párrafos 69, 73, 74 y 84) pone un segundo obstáculo a los solicitantes de la información al considerar que no han demostrado la necesidad de la transmisión de dichos datos personales:

“(…) Para demostrar la necesidad de la transmisión de los datos en cuestión, los demandantes han puesto de manifiesto distintos objetivos incluidos en sus solicitudes de acceso a los documentos, a saber, esencialmente, por una parte, permitir al público verificar la adecuación de los gastos en que incurrieron los miembros del Parlamento en el ejercicio de su mandato y, por otra, garantizar el derecho del público a la información y a la transparencia. A este respecto, procede considerar antes de nada que, debido a su formulación, demasiado vaga y genérica, estos objetivos no pueden, por sí mismos, demostrar la necesidad de la transmisión de los datos personales de que se trata (…) los demandantes se refirieron, en sus solicitudes confirmatorias de acceso, a «numerosos supuestos de fraudes cometidos por los miembros del Parlamento, confirmados o presuntos, en los últimos años», esta referencia, que presenta un carácter particularmente abstracto y genérico, no puede justificar la necesidad de la transmisión de los datos personales de los miembros del Parlamento a los que se refieren todas y cada una de las solicitudes de los demandantes, y menos aún su carácter proporcionado (…)”.

Y lo sorprendente de esta Sentencia es que considera que dichos objetivos son “demasiado vagos y genéricos”, cuando acaba de afirmar unos párrafos antes, concretamente en el párrafo 64, lo siguiente:

“Como recuerda el considerando 2 del Reglamento n.º 1049/2001, el derecho de acceso del público a los documentos de las instituciones está vinculado al carácter democrático de estas.”  

Pues está claro que para el TGUE el Parlamento Europeo no es muy democrático.

Por otra parte, los solicitante de la información también recurrieron la ilegalidad de la denegación de acceso a los documentos solicitados basada en la excesiva carga administrativa.

La respuesta del TGUE es también sorprendente (párrafos nº 116, 117 y 127):

“A este respecto, ha de señalarse en primer lugar que, en las Decisiones impugnadas, el Parlamento denegó las solicitudes confirmatorias de acceso, en la medida en que, por una parte, y con razón, como se desprende del examen de los dos primeros motivos de los recursos, todos esos documentos contenían datos personales, cuya necesidad de transmisión los demandantes no habían acreditado, y, por otra parte, en que la divulgación íntegra de los documentos solicitados en todas las solicitudes conllevaba una carga administrativa excesiva (…) Así pues, hay que indicar que la denegación de acceso a los documentos solicitados en posesión del Parlamento se justificó sobre la base de dos fundamentos autónomos y alternativos, de modo que uno de los motivos es necesariamente superfluo, habida cuenta del otro (…) es cierto que no cabe negar que la ocultación de todos los datos personales en los documentos solicitados conllevaba una carga administrativa excesiva, habida cuenta del volumen de documentos solicitados”.

En mi opinión, el TGUE llega a esta última afirmación de forma apresurada y sin justificación. Debería haber explicado previamente por qué no son suficientes para aligerar dicha carga los  modernos y potentes sistemas tecnológicos disponibles para gestionar dicha información que tienen las instituciones europeas, entre ellas, el Parlamento Europeo. Además, en el peor de los casos, esa carga administrativa podría justificar un cierto “retraso” en la entrega de dicha información a los solicitantes, pero nunca una “denegación”. Está claro que si no se puede facilitar, por ejemplo, en 2 meses, se puede facilitar unos meses más tarde.

Se echa en falta una reflexión en la Sentencia sobre el desinterés del Parlamento Europeo en aplicar lo dispuesto en el artículo 6.3 del Reglamento (CE) nº 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión:

“En el caso de una solicitud de un documento de gran extensión o de un gran número de documentos, la institución podrá tratar de llegar a un arreglo amistoso y equitativo con el solicitante”.

Y, finalmente, tampoco el TGUE ha tenido a bien permitir un acceso parcial a la información. Los demandantes alegan que el Parlamento no apreció concreta e individualizadamente el contenido de los documentos solicitados, porque debería haber divulgado al menos los documentos solicitados que no estaban amparados por una excepción y la divulgación de dichos documentos -incluso parcial- habría respondido al objetivo perseguido con sus solicitudes de acceso.

La Sentencia del TGUE afirma en su párrafo 126 lo siguiente:

“es evidente que la divulgación de una versión de los documentos solicitados sin ninguno de los datos personales, incluidos, en particular, los relativos al nombre de los miembros afectados del Parlamento, habría privado al acceso a esos documentos de todo efecto útil por lo que respecta a tales objetivos, puesto que dicho acceso no habría permitido a los demandantes ejercer un seguimiento individualizado de los gastos de los miembros del Parlamento, vista la imposibilidad de vincular los documentos solicitados con las personas a las que se refieren”.

En mi opinión, la apreciación sobre la mayor o menor utilidad de la información solicitada corresponde exclusivamente al solicitante, no al Parlamento Europeo o al TGUE, ya que el  citado Reglamento (CE) 1049/2001 no les reconoce dicha facultad.

Además, si los ciudadanos no están obligados a explicar o justificar en la solicitud para qué quieren la información (art. 2.1 Reglamento 1049/2001), resulta injusto denegar dicha información porque se considere que no es útil. En el caso de información parcial, solo se debería denegar el acceso si dicha información está distorsionada o puede afectar al interés general por resultar engañosa o errónea.

En definitiva y para concluir, la Sentencia del TGUE dictada ayer, demuestra que la transparencia de las instituciones europeas es muy deficiente. No resulta extraño que esta materia sea la que concentra el mayor número de quejas presentadas ante el Defensor del Pueblo Europeo en 2017. Además, también demuestra que hay importantes deficiencias o lagunas en el control del gasto público, ya que no existen documentos que acrediten dicho control. Y lo que es más grave, que ni el Parlamento Europeo ni el Tribunal de Cuentas Europeo han modificado la normativa interna  para que esto no suceda.

Hay que ver cómo nos cuesta avanzar. El artículo 15 de la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 dispuso que “la sociedad tiene el derecho de pedir cuentas a todo agente público de su administración”.

Puede parecer una obviedad, pero hay que recordarlo. Nadie confía en quien no ofrece explicaciones de su gestión. La democracia no se construye con palabras y con dogmas, sino con hechos, hechos que el pueblo, bien entendido, puesto que él es el protagonista del sistema, ha de comprender y ha de creer. Aquí está la razón, en esa estructura inesquivable de la confianza, de por qué la democracia exige transparencia para que pueda funcionar eficazmente y, en su servicio, libertad de información, libertad de investigación de la gestión pública, libertad de crítica y el derecho de pedir justificaciones al poder.

Y luego alguien se extrañará de que el euroescepticismo, la desafección y la desconfianza ciudadana hacia las instituciones europeas siga creciendo en muchos países miembros. La Unión Europea debe ser transparente o no lo será.

 

 

 

 

 

 

 

 

Tenemos derecho a conocer la identidad y el puesto de las personas que, desde dentro o fuera de las instituciones públicas, han tomado parte o han influido en la elaboración de sus documentos o decisiones.

Aunque después de leer el título de este comentario podamos pensar que se trataba de una cuestión obvia, en realidad, ha sido necesaria una Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 12 y casi tres años de espera para obtener la misma. En efecto, el ciudadano solicitó la información el 3 de octubre de 2015 y la referida Sentencia nº 61 es de fecha 4 de mayo de 2018. Sigo insistiendo en que es demasiado tiempo. La tutela del derecho de acceso a la información pública no es efectiva. No solo pierde interés la información solicitada, sino también pierde interés la persona que tiene que iniciar este camino tan costoso y largo. Es lógico que, en muchas ocasiones, desista antes de iniciarlo. La situación actual desmoraliza y disuade a cualquiera. No es de recibo que sigan pasando estas cosas después de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG).

Los hechos fueron los siguientes:

Un ciudadano solicita a la empresa pública Enaire, entre otras cuestiones, conocer el nombre y apellidos del autor de un informe o nota técnica. El Director general de Enaire contestó que,   teniendo en cuenta el art. 11 de la  Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, se denegaba la información sobre la identificación detallada del autor del informe o nota técnica.

El ciudadano presenta reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) y recibe la siguiente respuesta negativa: después de transcribir el art. 15 de la LTAIPBG, consideró que aunque la información solicitada versaba sobre datos meramente identificativos:

“al preguntarse sobre el nombre y apellidos del autor de una Nota técnica, el caso no puede ser subsumido en el supuesto previsto en el artículo 15.2 de la norma, al tener dicha información incidencia más allá de la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano. En efecto -el conocimiento de la identidad del autor de la nota- no tiene ninguna incidencia pública desde el momento en que el contenido de la misma ha sido asumido por ENAIRE”.

Afortunadamente en este caso, el ciudadano afectado tiene dinero y tiempo suficiente para recurrir esta decisión del CTBG, que es anulada por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo nº 12 con estos contundentes y acertados razonamientos, imponiendo las costas procesales a la empresa Enaire y al CTBG:

“La resolución impugnada considera improcedente facilitar al demandante la identidad de la persona que elaboró una nota técnica y ello por dos razones que son, de alguna manera, contradictorias.

Se dice, en primer lugar, que los datos personales interesados van “más allá de la organización, funcionamiento o actividad pública” de Enaire, lo que excluye, con arreglo al art. 15.2 de la LTAI, que deban facilitarse. Es obvio que ello no es así. El demandante pide que se le facilite la identidad de una persona con una relación jurídica especial con Enaire, en virtud de la cual ha elaborado una nota para dicha entidad pública. Se trata claramente de “datos identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública” de la misma, de modo que es obligado conceder el acceso a la información, salvo que prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos, prevalencia que no se ha invocado en este caso. El art. 2.2 del Reglamento de desarrollo de la  Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal , aprobado por  Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, excluye de su ámbito de aplicación a los ficheros que se limiten a incorporar los datos de las personas físicas que presten sus servicios en personas jurídicas, “consistentes únicamente en su nombre y apellidos, las funciones o puestos desempeñados, así corno la dirección postal o electrónica, teléfono y número de fax profesionales“, lo que supone que tales datos no trascienden de la organización, funcionamiento o actividad pública de la entidad a la que se prestan servicios. La identidad del redactor de la nota podría figurar sin dificultad alguna en el organigrama que las Administraciones han de publicar con arreglo al art. 6.1 de la LTAI, en el que han de identificar “a los responsables de los diferentes órganos y su perfil y trayectoria profesional”.

La resolución impugnada indica como segundo fundamento de la denegación de la información que el conocimiento de la identidad del autor de la nota, una vez que su contenido ha sido asumido por Enaire, no tiene ninguna incidencia pública. Ha decirse que ni Enaire ni el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno pueden enjuiciar en este caso si la información solicitada tiene o no incidencia o interés públicos. Del tenor de la LPAI no se deduce que dicha incidencia sea requisito para acceder a la información pública, acceso al que se tiene derecho, con arreglo a dicha Ley, sin necesidad de que el solicitante motive su solicitud, según se consigna expresamente en el preámbulo de la norma, ni, por tanto, de que haga explícito qué interés (público o privado) le mueve a solicitar la información.

Por otra parte, la circunstancia de que el contenido de una nota técnica (lo mismo que el de una resolución administrativa o el de un reglamento), haya sido asumido por un órgano administrativo no excluye la posibilidad de que los ciudadanos interesados conozcan la identidad de quienes hayan participado en su elaboración. Por el contrario, la transparencia consiste cabalmente en la visibilidad de lo que hay y de los que están detrás de las declaraciones formalizadas de conocimiento o de voluntad de las Administraciones y, singularmente, en la posibilidad de conocer la identidad de las personas que, integradas en su organización o incluso desde fuera de ella, han tomado parte o han influido en su elaboración”.

Recordemos que el artículo 15.2 de la LTAIPBG expresa lo siguiente:

“Con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano”.

A la vista del referido precepto, resulta sorprendente que el CTBG afirmara, sin mayor explicación, que “el nombre y apellidos del autor de una nota técnica tiene incidencia más allá de la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano”. ¿En qué consiste esa incidencia más allá? No se expresa.

Por otra parte, el CTBG consideró que “el conocimiento de la identidad del autor de la nota no tiene ninguna incidencia pública desde el momento en que el contenido de la misma ha sido asumido por ENAIRE”.

Sin embargo, esta interpretación supone añadir una limitación más al derecho de acceso a la información pública que no está prevista legalmente: que la entidad pública asuma el contenido del documento al que se refieren los datos identificativos.

El artículo 15.2 de la LTAIPBG permite el acceso a los datos identificativos con carácter general, al margen y con absoluta independencia al hecho de que la entidad pública asuma o no el contenido del documento en el que consten los datos identificativos. La razón es lógica. Los documentos o informes no son anónimos. Siempre tienen nombres y apellidos. Y salvo que en algún caso muy concreto, deba prevalecer la protección de los datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos debido a las especiales circunstancias concurrentes, el artículo 15.2 de la LTAIPBG recoge una presunción general de interés público en la divulgación de los datos identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano. La identidad del órgano no excluye ni limita el derecho a conocer la identidad de las restantes personas intervinientes en el procedimiento o actividad pública de que se trate.

El recurso contencioso-administrativo en materia de transparencia y su necesaria reforma

Una de las funciones esenciales del Estado de Derecho es la garantía de la tutela judicial de los derechos de los ciudadanos. Sólo cuando las personas gozan de los medios necesarios para defender sus derechos frente a una actuación administrativa contraria al ordenamiento jurídico podremos hablar verdaderamente de la existencia real de un Estado de Derecho[1].

Por ello, resulta sorprendente que la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIP) se haya olvidado por completo de la tutela jurisdiccional. No se contempla ninguna modificación del sistema judicial contencioso-administrativo para garantizar el respeto al derecho de acceso a la información pública y lograr que las entidades públicas cumplan de forma real y efectiva con sus obligaciones de información activa. Es difícil ser optimista cuando se aprueba una nueva norma y no se atribuyen las armas necesarias para asegurar su aplicación y evitar su incumplimiento.

En mi opinión, la jurisdicción contencioso-administrativa, tal y como está configurada en la actualidad, no cumple con las exigencias impuestas por el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos de 2009, en el sentido de asegurar al ciudadano la existencia de un procedimiento de apelación rápido y económico frente a la negativa a facilitar información por parte de una entidad pública[2].

El retraso que acumula la jurisdicción encargada de controlar el ejercicio del poder público, y el elevado coste económico que supone litigar contra una negativa a facilitar información pública –pago de la tasa (personas jurídicas), minuta de abogado, honorarios del procurador y posible condena en costas si el litigio se pierde- no satisface en absoluto el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión[3].

La propia Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LRJCA) ha venido a reconocer expresamente en el Preámbulo su incapacidad para evitar los efectos perniciosos del silencio administrativo frente a las solicitudes de información pública, al afirmar que <<el recurso contencioso-administrativo, por su naturaleza, no puede poner remedio a todos los casos de indolencia, lentitud e ineficacia administrativas>>.

Para que nos hagamos una idea, desde que se inicia el proceso judicial hasta la obtención de una primera Sentencia, se tarda una media de 10 meses a 1 año. Si la Sentencia se recurre por alguna de las partes, el proceso se alarga una media de 6 a 8 meses. Si la Sentencia firme no es cumplida por la Administración, el incidente de ejecución de sentencia puede tardar una media de 4 meses.

En definitiva, el tiempo medio para la obtención de una sentencia firme en materia de transparencia y acceso a la información pública es de unos 2 años. Si a esta enorme duración le añadimos los 2 meses (un mes prorrogable por otro) que tiene la Administración para resolver la solicitud y, en su caso, los tres meses que tienen las instituciones administrativas de control para resolver las reclamaciones que puedan presentar los ciudadanos, nos encontramos ante una información pública cuyo interés en conocerla es más que probable que haya desaparecido más de 2 años después de haberla solicitado.

Por otra parte, en cuanto al coste económico medio, y dependiendo de las mayores o menores actuaciones a realizar (incidentes, recursos, etc.) la minuta de abogado y los honorarios del procurador, puede oscilar entre 2.000 y 3.000 euros. Pocas personas pueden asumir dicho coste simplemente para acceder a la información pública.

La doctrina es unánime en sostener que el actual sistema jurisdiccional es poco útil desde la perspectiva del control del derecho de acceso. Se comparte la opinión de MESTRE DELGADO en el sentido de considerar que cuando se produzca una falta de contestación o una denegación del derecho de acceso a la información pública <<no sea ni recomendable, ni útil, instar el correspondiente recurso jurisdiccional>>[4].

La inexistencia de jurisprudencia en relación al derecho de acceso a la información, más que entenderse como un síntoma indicativo de una <<situación de atonía>>, considero que obedece a la lentitud y coste del recurso contencioso-administrativo. No todas las personas pueden hacer frente al gasto que supone acudir a la jurisdicción contencioso-administrativa ni tampoco el interés o la utilidad de la información persiste después de los años que pueden transcurrir para obtener una sentencia firme que sea cumplida voluntariamente por la Administración pública[5].

En el mismo sentido se posicionan POMED SÁNCHEZ y GUICHOT REINA para quienes la reducida conflictividad del derecho de acceso a la información en los Tribunales de Justicia viene motivada por la inutilidad y escaso atractivo del recurso contencioso-administrativo tal y como está configurado en la actualidad en la LRJCA[6].

Esta indeseable situación está provocando que algunas autoridades públicas, a sabiendas de la inoperancia y lentitud de la jurisdicción contencioso-administrativa, no le preocupe lo más mínimo seguir sin contestar sistemáticamente las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos o denegarlas sin mayor fundamento. Los responsables políticos saben que la decisión de la Justicia se producirá  con tantos años de retraso que pueden disfrutar de un tiempo valioso sin facilitar la información. Quizás, cuando se produzca la firmeza de la sentencia, ellos ya ocuparán otro cargo público distinto y la opinión pública, en su caso, se habrá olvidado del caso.

1. El proceso especial de protección de los derechos fundamentales.

El artículo 114 de la LRJCA contempla un procedimiento especial, preferente y sumario, para recabar al tutela de los derechos fundamentales en cumplimiento del mandato incluido en el artículo 53.2 de la CE. Sólo pueden hacerse valer a través de este procedimiento especial los derechos susceptibles de recurso de amparo.

La tramitación preferente de estos recursos unido a la brevedad de sus plazos permitirían satisfacer más rápidamente derechos como el de acceso a la información pública. Lo que ocurre es que, salvo en los supuestos en que la negativa del derecho de acceso a la información afecte al derecho fundamental del representante político             -diputado nacional, autonómico o local, senador o concejal- a ejercer un cargo público, previsto en el artículo 23.2 de la CE, la falta de reconocimiento del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental impide acudir a este procedimiento especial[7].

El Tribunal Supremo ha declarado que la negativa de acceso a la información ambiental no vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del solicitante puesto que este derecho fundamental únicamente opera en el proceso judicial o en el procedimiento administrativo sancionador. Asimismo, también ha considerado, en este mismo caso, que la falta de acceso a la información ambiental tampoco infringe los derechos fundamentales a la libre expresión del pensamiento ni a comunicar y recibir información veraz por cualquier medio, ni tampoco tiene que ver con la participación en los asuntos públicos a que se refiere el artículo 23.1 de la CE[8].

En la actualidad, el ciudadano que observa cómo su solicitud de información pública no es resuelta por la entidad pública o es denegada de forma indebida sólo tiene la posibilidad de interponer un recurso contencioso-administrativo que se tramitará por el lento procedimiento ordinario. En este sentido, la LTAIP no introduce ninguna mejora, a pesar de las enmiendas presentadas durante su tramitación parlamentaria para que el recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones en materia de transparencia y acceso a la información pública se tramite por el procedimiento especial de los derechos fundamentales[9].

Ahora bien, hay que notar que este proceso especial y sumario de protección de los derechos fundamentales tampoco sirve para tutelar el derecho de acceso a la información pública por las deficiencias que presenta su tramitación. Se trata de un procedimiento básicamente escrito. Es preferible que fuera eminentemente oral, como el procedimiento abreviado regulado en el artículo 78 de la LRJCA, ya que es más rápido y ágil. No obstante, desde que se presenta la demanda hasta que se celebra la vista oral pueden pasar meses o incluso algún año, dependiendo del retraso que acumulen los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo.

Asimismo, también debería agilizarse la tramitación de los recursos contra las resoluciones dictadas en la instancia. De poco sirve tener una sentencia rápida si la misma no puede ejecutarse hasta que se resuelva el recurso interpuesto contra la misma, cuya tramitación ya no es urgente ni acelerada, sino ordinaria. Exactamente lo mismo ocurre con respecto al incidente de medidas cautelares[10].

Sin desmerecer la importancia del derecho de petición, resulta que los ciudadanos pueden acudir a un proceso especial y sumario para exigir una mera contestación a una petición graciable -lo que, por otra parte, es lógico que no suceda-, y, por el contrario, no pueden hacer uso de este procedimiento cuando se les deniega el derecho de acceso a la información pública. Esta situación no es aceptable en un sistema democrático[11].

En mi opinión, el derecho de acceso a la información pública debería ser considerado como un derecho fundamental comprendido en el derecho a participar en los asuntos públicos directamente (artículo 23.1 de la CE) y en el derecho a la libertad de expresión y a recibir información (artículo 20.1.a) y d) de la CE), por lo que debería tutelarse por un procedimiento especial, sumario y oral.

2. El proceso ordinario.

Además de los inconvenientes ya apuntados para interponer un recurso contencioso-administrativo frente a una desestimación expresa o presunta de una solicitud de información pública -lentitud y costes económicos provocados por el pago de tasas, postulación y posibles costas-, como declara RIVERO ORTEGA no tiene mucho sentido llevar al ciudadano a un pleito cuyo único objeto fuera exigir una respuesta expresa de la Administración, pues caso de ser negativa, habría que volver a acudir a la jurisdicción, con la consiguiente pérdida de tiempo dados los plazos de resolución de los recursos contenciosos[12].

La regulación actual es la siguiente. En función del ámbito territorial del órgano administrativo que haya dictado el acto expreso o presunto por el que se deniega el acceso a una información pública, serán competentes los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo o los Tribunales Superiores de Justicia, Audiencia Nacional o Tribunal Supremo[13].

El recurso contencioso-administrativo puede tramitarse por el procedimiento ordinario -formal y escrito- o por el procedimiento abreviado -oral-. Si no existe mucho retraso en el calendario de vistas, el procedimiento abreviado es más rápido que el ordinario: principia por demanda, se convoca a las partes a la celebración de un juicio oral y se dicta sentencia.

En cambio, el procedimiento ordinario es mucho más lento y formal que el abreviado. Se inicia mediante un escrito de interposición, entrega del expediente administrativo, formalización de demanda, contestación, prueba, conclusiones escritas o vista y sentencia.

Respecto al plazo para formalizar la demanda o interponer el recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta de la solicitud de información pública, o de la reclamación presentada ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, hay que destacar que no se produce la firmeza de dicha desestimación mientras la entidad pública siga sin cumplir con su obligación de dictar una resolución expresa.

Aunque el artículo 46.1 de la LRJCA no haya sido modificado y fije un plazo máximo de 6 meses, el Tribunal Constitucional ha declarado que el ciudadano puede reiterar la solicitud desatendida por la entidad pública para reabrir el plazo de impugnación. Lo contrario supondría una interpretación que no puede calificarse de razonable al primar injustificadamente la inactividad de dicha entidad, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido con su deber de dictar y notificar la correspondiente resolución expresa[14].

Por otro lado, en relación con el envío del expediente administrativo, se plantea la duda respecto a qué  documentos deberán ser remitidos: si el expediente relativo a la decisión expresa o presunta que se impugna, o bien el expediente en el que figura la documentación o información que no se ha facilitado al recurrente. Si en el expediente se incluye los datos o la documentación solicitada, se producirá una satisfacción intraprocesal de la pretensión que permitirá el desistimiento de la demanda sin imposición de costas[15].

No existe previsión normativa alguna que imponga en sede jurisdiccional una automática pérdida de vigencia de la confidencialidad declarada en vía administrativa, pues no resulta lógico que lo que ha permanecido vedado durante el procedimiento administrativo por un interés público o privado reconocido en la norma, pueda salir a la luz libremente y sin cortapisa alguna por la mera interposición de un recurso contencioso-administrativo.

En estos casos, el Tribunal Supremo exige una valoración circunstanciada a fin de cohonestar de forma singularizada el derecho a la defensa y la protección de los intereses públicos y privados que conducen a las limitaciones de acceso al expediente  administrativo. El recurrente debe explicar y justificar la necesidad de conocer los documentos interesados para articular la demanda en condiciones de no sufrir indefensión[16].

No obstante, dado que puede ser complicado para el demandante argumentar su postura sin acceder a los documentos, se ha planteado invertir en estos casos las reglas generales de la carga de la prueba, de modo que corresponda a la Administración demostrar que la denegación de la comunicación es justificada[17].

Dicho esto, en ambos procedimientos -abreviado y ordinario-, es posible que quepa un ulterior recurso contra la sentencia, el cual impide la ejecución de la misma. La duración de todo este periplo procesal es excesiva para proteger el derecho de acceso a la información pública. Con total seguridad, el interés y la utilidad de la información pretendida habrá desaparecido cuando se ejecute la sentencia[18].

Por ello, se han levantado voces que exigen la configuración de un proceso ejecutivo en lugar de un proceso de cognición[19]. En las solicitudes de acceso a la información no existen hechos controvertidos, no hay necesidad de practicar prueba. El conflicto es jurídico, no fáctico. Hay una solicitud presentada en una fecha concreta y una resolución que la desestima o lo que es más habitual, ni siquiera una respuesta a la misma. No tiene sentido abocar a los ciudadanos a un proceso de cognición o declarativo.

Si la LTAIP hubiera reconocido el silencio administrativo como positivo o favorable al ciudadano, en la medida en que la entidad pública sólo podría dictar resolución expresa confirmatoria del silencio o declararlo lesivo para el interés público e impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, cabría entender que al estar ante un acto firme, es posible utilizar la vía del artículo 29.2 de LRJCA y presentar una demanda por inejecución de actos firmes -falta de entrega de la información- a tramitar por el procedimiento abreviado. El inconveniente de esta vía procesal es la necesidad de reclamar previamente la ejecución ante la propia entidad pública por plazo de un mes[20].

Respecto al posible incumplimiento de las obligaciones de información activa recogidas en los artículos 5 a 8 de la LTAIP, se podría utilizar la vía del artículo 29.1 de la LRJCA si en el plazo de tres meses desde la reclamación no se ha obtenido un resultado satisfactorio. Se trataría de entender que la labor de colocación de la información en la sede electrónica o página web es una “prestación material”.

3. El nuevo proceso.

En cambio, de “lege ferenda”, lo necesario es configurar un nuevo procedimiento para proteger el derecho de acceso a la información pública de forma rápida y eficaz. El procedimiento que se propone se iniciaría mediante una simple solicitud, para la que pueden emplearse impresos o formularios, dirigida al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo donde tenga su sede el órgano o entidad pública a quien se ha solicitado la información, sin necesidad de intervención de procurador y abogado, sin pagar tasas judiciales y sin imposición de costas, salvo que se aprecie temeridad o mala fe.

A esta solicitud se debería acompañar una copia de la solicitud de información solicitada o una descripción de la obligación de información activa que está siendo incumplida. Si la entidad pública no comparece o no se opone, el Juzgado ordenará la entrega inmediata de la información al solicitante o la publicación activa en la página web de la información omitida, salvo que se desprenda la existencia de alguna limitación legal que lo impida. Si la entidad pública se persona y opone a la solicitud, el asunto se resolverá definitivamente mediante el procedimiento abreviado.

En cualquier caso, considero que, al igual que sucede en el ámbito civil con los juicios verbales de cuantía inferior a 2.000 euros, o en la petición inicial del proceso monitorio, en los recursos contencioso-administrativos sobre el derecho de acceso a la información pública no debería ser preceptiva la intervención de abogado ni procurador[21]. Tampoco para solicitar la ejecución forzosa de las sentencias. Hay que notar que las pretensiones sustanciadas en relación con el derecho de acceso a determinada información o documentación no son susceptibles de ser valoradas económicamente, por tanto, son de cuantía indeterminada y, además, de nula complejidad fáctica.

[1] BUGARIC, B., <<Opennes and transparency in public administration: challenges for public law>>,   Wisconsin International Law Journal, 2004. Pág. 8. Vid. PÉREZ ALONSO, J., <<¿El ocaso del Chevron?: auge y fracaso de la doctrina de la deferencia judicial hacia el ejecutivo>>, en Revista de Administración Pública, nº 184, enero-abril de 2011, pág. 325.

[2] MENDEL, T., Freedom of Information: A Comparative Legal Survey, United Nations Educational Scientific and Cultural Organisation (UNESCO), 2003, pág. 33. Vid. Artículo 8.2 del “Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos”, aprobado por el Comité de Ministros el 4 de abril de 2008, disponible en la web: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/acceso_informacion_desarrollos_convenio_consejo_europeo.pdf ; fecha de consulta: 28 de abril de 2017. Vid. Artículo 106.1 de la CE, artículos 8 y 9.4 de la LOPJ y artículo 1 de la LRJCA. Los Tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican, correspondiendo su enjuiciamiento a los juzgados y tribunales del orden contencioso-administrativo.  

[3] GARCIA DE ENTERRÍA, E. <<La formación y el desarrollo en Europa de la jurisdicción contencioso-administrativa. Su adquisición definitiva de un status de jurisdicción plena y efectiva>>, en Revista de Administración Pública, nº 179, mayo-agosto de 2009, págs. 179 y 181. Destaca el Maestro que el retraso acumulado en las distintas Salas, salvo alguna excepción encomiable, lejos de disminuir, aumenta progresivamente, año tras año, de modo que la perspectiva que hoy es dable contemplar es la de una catástrofe inmediata, sin paliativos. Vid. AGUADO CUDOLÀ, V., <<El silencio administrativo: proceso evolutivo y claves del régimen actual>>, en QUINTANA LÓPEZ, T. (coordinador), El silencio administrativo. Urbanismo y Medio Ambiente, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, págs. 154 y 155. La Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de septiembre de 1888 (conocida con el nombre de Ley de Santamaría de Paredes) tuvo una vigencia de casi 70 años y fue aprobada para evitar el considerable retraso que llevaba la tramitación de los pleitos ante la jurisdicción de la Sección de lo contencioso del Consejo de Estado. Entre los diversos defectos de la Ley de Santa María de Paredes cabe destacar la ausencia de una regulación general del silencio administrativo. Ello comportaba que la inactividad o pasividad de la Administración quedaba fuera de control por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa y provocaba claras situaciones de indefensión.

[4] MESTRE DELGADO, J.F., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Civitas, Madrid, 1993, págs. 175 y 183.

[5] FERNÁNDEZ RAMOS, S., Los concejales y el acceso a la información, Comares, Granada, 2003, pág. 2.

[6] POMED SÁNCHEZ, L.A., <<El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 142, enero-abril 1997, págs. 473 y 474. Vid. GUICHOT REINA, E., Publicidad y privacidad de la información administrativa, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2009, pág. 210.

[7] JIMÉNEZ PLAZA, M.I., El derecho de acceso a la información municipal, Iustel, Madrid, 2006, págs. 134 y 135.

[8] STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 14 de febrero de 2011. Vid. FERNÁNDEZ RAMOS, S., Los concejales y el acceso a la información, Comares, Granada, 2003, pág. 167. El autor recuerda que, conforme a un criterio ampliamente sentado por la jurisprudencia, en este proceso especial y sumario de tutela de los derechos fundamentales no basta con que se infrinja una norma legal o reglamentaria para que se considere vulnerado el derecho en cuestión, sino que es preciso que la infracción afecte al contenido sustancial de éste, es decir, la lesión del derecho fundamental habrá de venir determinada no por una simple conculcación de normas legales o reglamentarias, sino por razones sustantivas de carácter material.

[9] “Enmiendas presentadas en el Congreso al Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-19-3.PDF ; fecha de consulta: 28 de abril de 2017. El Grupo Parlamentario de Unión Progreso y Democracia en el Congreso, en consonancia con su postura de considerar el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental, presentó la enmienda nº 347 planteando la tramitación del recurso contencioso-administrativo por el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales. En idéntico sentido presentó el Grupo Parlamentario Socialista en el Congreso la enmienda nº 475, a pesar de no defender que el derecho de acceso a la información es un derecho fundamental.

[10] PASCUA MATEO, F., <<El procedimiento para la protección de los derechos fundamentales. Evolución y disfunciones bajo la Ley 29/1998>>, en Revista de Administración Pública, nº 185, mayo-agosto, 2011, págs. 160 y 161.

[11] AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 204.

[12] RIVERO ORTEGA, R. <<La obligación de resolver>>, en QUINTANA LÓPEZ, T. (coordinador), El silencio administrativo. Urbanismo y Medio Ambiente, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2006, pág. 280.

[13] Artículos 6 al 14 y artículos 45 y 78 de la LRJCA. Vid. SANTAMARÍA PASTOR, J.A., La Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, Iustel, Madrid, 2010, pág. 125.

[14] SSTC 6/1986, de 21 de enero, y 3/2008, de 21 de enero.

[15] POMED SÁNCHEZ, L.A., <<El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 142, enero-abril 1997, pág. 476.

[16] ATS, Sala 3ª, Sección 1ª, de 13 de julio de 2006.

[17] FERNÁNDEZ RAMOS, S., <<Algunas proposiciones para una Ley de acceso a la información>>, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº 105, septiembre-diciembre de 2002, disponible en la web: http://www.revistas.unam.mx/index.php/bmd/article/view/10524 ; fecha de consulta: 28 de abril de 2017, pág. 19. Se advierte que hasta tanto no gane firmeza la sentencia que ordena la comunicación del documento, no podrá ser ejecutada, pues de lo contrario quedaría sin objeto el recurso procedente.

[18] RAMS RAMOS, L., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Reus, Madrid, 2008, pág. 61. La autora explica que en EEUU, dada la naturaleza del derecho al que se refiere el procedimiento –pues muchas veces el valor de la información solicitada depende de la brevedad del plazo en el que ésta se puede obtener-, la ley reduce el plazo normal de 60 días que prevé normalmente la Federal Rule Of Civil Procedure para dar respuesta a la demanda por parte de la Agencia a 30 días, permitiendo además a los Tribunales la agilización del proceso si consideran que la naturaleza de la información requiere que el asunto se resuelva con mayor prontitud.

[19] AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 355. Vid. FERNÁNDEZ RAMOS, S., Los concejales y el acceso a la información, Comares, Granada, 2003, pág. 125.

[20] MENÉNDEZ REXACH, A., <<El control judicial de la inactividad de la Administración>>, en Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid (AFDUAM), nº 5, 2001, pág. 179.

[21] Artículos 23.2.1º, 31.2.1º y 812 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, Enjuiciamiento Civil.

La transparencia en los procedimientos sancionadores y disciplinarios

El artículo 14.1.e) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIPBG) contempla como un límite del derecho de acceso “la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios”.

Los bienes jurídicos que se pretenden proteger se agrupan en tres fases: en la fase preliminar, se persigue asegurar la eficacia de la actuación administrativa respecto a la indagación y averiguación de los hechos; durante la tramitación del procedimiento, se trata de evitar interferencias que pudieran afectar al derecho del inculpado a un procedimiento justo; y finalmente, concluido el procedimiento, la confidencialidad  persigue preservar el derecho a la intimidad y a la protección de datos[1].

Una autorizada doctrina administrativa viene criticando desde antiguo el excesivo secretismo de los procedimientos sancionadores y disciplinarios porque cabe la sospecha de que con esta limitación no se está protegiendo al sancionado, cuyo interés en el secreto no debe ser superior al interés público de la transparencia informativa, sino más bien defendiendo del conocimiento público actuaciones administrativas poco claras, sobre todo cuando son negligentes e indulgentes con los hechos investigados[2].

No hay que pasar por alto que nos encontramos ante dos poderosas manifestaciones del “ius puniendi” del Estado en el ámbito administrativo consistentes en sancionar las infracciones cometidas por los ciudadanos y por los empleados públicos. Esta potestad administrativa puede ejercitarse para lograr fines distintos a los previstos por el ordenamiento jurídico. Por ello, la transparencia es fundamental para evitar la desviación de poder, cuya demostración ante los Tribunales es complicada[3].

En ocasiones, ante unas mismas infracciones, la Administración no siempre actúa –se producen prescripciones o caducidades- ni ejercita esta potestad con la misma intensidad -sanciones ejemplares frente a sanciones simbólicas-. Se pueden producir agravios comparativos cuando, por razones inconfesables, solo se sanciona a un ciudadano o funcionario, siendo varios los infractores.

Hay que notar que el secreto absoluto y en todo caso de los expedientes sancionadores y disciplinarios es algo que ni tan siquiera existe en el proceso penal, donde la acción popular en los delitos perseguibles de oficio tiene acceso al sumario y puede ejercer la acción penal contra el imputado o investigado[4].

La aplicación del límite previsto en el artículo 14.1.e) de la LTAIPBG plantea, entre otros, los siguientes interrogantes:

a) ¿Puede el inculpado obtener una copia de la denuncia?

La única persona que tiene claramente reconocido el acceso al expediente sancionador o disciplinario para poder defenderse es el propio inculpado. En relación con su situación jurídica han surgido algunas dudas respecto a si puede acceder al contenido de la denuncia y a las denominadas “diligencias informativas”.

En cuanto a la primera cuestión, el denunciado no tendría derecho a obtener una copia de la denuncia, ya que el artículo 64.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPACAP), solo reconoce el derecho a ser notificado del acuerdo de iniciación. En realidad, lo importante para el derecho de defensa del inculpado no son los hechos que se relaten en la denuncia, sino en el acuerdo de iniciación. La denegación del acceso a la denuncia es difícil que genere indefensión al inculpado. En cualquier caso, se podría facilitar el acceso al contenido de la denuncia ocultando los datos personales del denunciante. Por el contrario, si no se ha acordado el inicio del expediente sancionador, la denuncia no formaría parte de ningún procedimiento al que el interesado tuviera derecho a acceder, y, por tanto, no cabría acceder a la denuncia[5].

Respecto a las diligencias informativas que se pueden instruir con carácter previo a la incoación de un procedimiento disciplinario, aunque tiene carácter preliminar o preparatorio, ya que su finalidad es depurar de manera previa, mediante las averiguaciones indispensables, si concurren indicios suficientes para su iniciación, el inculpado sí que tiene derecho a acceder a las mismas en la medida en que puedan afectar a su derecho de defensa y no se hayan incorporado al procedimiento disciplinario propiamente dicho[6].

b) ¿Cuál es la postura de los Tribunales de Justicia?

Dicho esto, conviene tener presente que la jurisprudencia se muestra muy reacia a reconocer legitimación a terceras personas para poder acceder a este tipo de expedientes, puesto que la imposición de la sanción no afecta a su ámbito personal o patrimonial por atribuirles una ventaja o beneficio[7].

c) ¿Quiénes son interesados en un procedimiento sancionador o disciplinario?

En este tipo de procedimientos los denunciantes no cualificados solo tienen derecho a que la Administración les notifique si va a abrir o no expediente sancionador o disciplinario[8]. En el ámbito tributario ni siquiera eso, no se les informa de nada; no pueden ver la documentación integrante del expediente ni tampoco tienen legitimación para poder recurrir cualquier resolución que se dicte de archivo o imposición de sanción[9].

Ahora bien, existen casos en que el conocimiento del expediente es esencial para el fin de la transparencia y control del ejercicio del poder público. En estos supuestos, debería prevalecer la publicidad sobre la reserva[10]. En mi opinión, se trataría de los siguientes casos:

a) Existencia de terceras personas interesadas, como el llamado “denunciante cualificado” –el propietario de la vivienda que se encuentra encima de una discoteca que pretende la imposición de la sanción de cierre o clausura-[11].

b) Sectores de la actividad administrativa en los que rija la acción pública, como en materia urbanística, patrimonio histórico-artístico, medioambiental, etc., en los que se persigue la defensa y protección de los intereses colectivos o generales.

c) Resoluciones administrativas de archivo y de imposición de sanciones, eliminando los datos identificativos de las personas físicas -como ocurre con las sentencias judiciales-, salvo que una ley específica permita la publicidad íntegra de la sanción. Es la única forma de controlar el ejercicio de la potestad sancionadora y disciplinaria para evitar la desviación de poder[12].

Por otra parte, los artículos 12, 13 y 17.3 de la LTAIPBG permiten a cualquier persona solicitar información pública sin exigir la condición de interesado, ni que el procedimiento administrativo esté concluido, ni tampoco que tenga que justificar o motivar su solicitud. Sólo se aplican los límites de los artículos 14 y 15 y las causas de inadmisión del artículo 18.

Si el solicitante solicita la información de los expedientes sancionadores o disciplinarios con disociación de datos personales, está claro que no concurre el límite de protección de datos personales, por lo que no se le podría denegar la solicitud de acceso a la información por este motivo.

d) ¿Cuál es el límite temporal de la limitación consistente en “la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios”?

En mi opinión, la limitación del artículo 14.1.e) de la LTAIPBG únicamente puede ser aplicada durante las concretas fases temporales que describe la misma, esto es, “prevención”, “investigación” y “sanción”, pero no con posterioridad, es decir, una vez que la sanción ya ha sido impuesta y está pendiente de resolución el correspondiente recurso administrativo o judicial, puesto que ya no se puede poner en peligro, dañar, impedir o dificultar el ejercicio de la potestad sancionadora. La sanción ya se ha impuesto.

Dicho en otras palabras, solo cabría denegar el acceso durante el intervalo temporal comprendido desde el acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador hasta que se dicte la correspondiente resolución de archivo o sanción, sin incluir en dicho periodo la posterior vía de recurso administrativo o judicial.

No obstante, la cuestión no está clara del todo. Se podrían sostener dos posturas:

– La jurisprudencia contencioso-administrativa es unánime al considerar que el procedimiento sancionador, a efectos de apreciar la posible caducidad del mismo, concluye con la resolución sancionadora, no con la resolución del recurso administrativo que se interponga contra la misma. Este mismo razonamiento podría ser aplicado para entender que la limitación del artículo 14.1.e) solo está vigente hasta la imposición de la sanción, no hasta la resolución de los recursos posteriores.

– No obstante, si bien es cierto que con carácter general la interposición de un recurso administrativo no suspende la ejecución del acto (art. 117.1 LPACAP), la resolución sancionadora no es inmediatamente ejecutiva hasta que no se resuelva el recurso interpuesto (art. 98.1.b). Ahora bien, el hecho de que la Administración no pueda acordar el inicio de la vía voluntaria de cobro de la multa hasta que la misma sea firme en vía administrativa cuando se resuelva el recurso presentado, no significa que dicha resolución sancionadora no pueda ser conocida por cualquier persona que lo solicita con disociación de datos personales. Es cierto que la sanción todavía no es firme en vía administrativa, ya que si el recurso es estimado, la misma podría ser anulada o su cuantía reducida.

A mi juicio, si la Administración efectúa esta advertencia al solicitante de información, el conocimiento público de la sanción no tiene por qué condicionar o influir negativamente en la estimación o desestimación del recurso administrativo pendiente.

En cualquier caso, una vez resuelto el recurso administrativo, de forma expresa o presunta por transcurso del plazo para resolverlo, la sanción ya sería firme en vía administrativa y, por tanto, a partir de dicho momento, no cabría seguir aplicando el límite del artículo 14.1.e), en su caso, durante la tramitación del posterior recurso contencioso-administrativo hasta la obtención de sentencia judicial firme.

En la aplicación de la limitación prevista en el artículo 14.1.e) de la LTAIPBG, podemos distinguir 4 momentos temporales distintos:

1) Desde el acuerdo de inicio del procedimiento sancionador hasta la resolución de archivo o imposición de sanción: sería aplicable la limitación.

2) Desde la imposición de la sanción hasta la resolución de los recursos administrativos: existen dudas razonables porque la sanción aun no es firme en vía administrativa, aunque considero que no sería aplicable la limitación.

3) Desde la firmeza de la sanción en vía administrativa, al no haberse recurrido o haberse resuelto el recurso administrativo de forma expresa o presunta: no sería aplicable la limitación.

4) Durante la tramitación del recurso contencioso-administrativo hasta la obtención de sentencia firme: no sería aplicable la limitación.

e) ¿Se pueden publicar las sanciones?

No se puede obviar que la legislación sectorial estatal y autonómica dispone que determinadas sanciones firmes, especialmente graves y muy graves, sean públicas, constituyendo la publicación en algunos casos la sanción misma.

En el ámbito estatal, las infracciones muy graves y graves serán sancionadas con la declaración del incumplimiento de la ley y su publicación en el Boletín Oficial del Estado[13].

La legislación autonómica también se ha hecho eco de la publicidad de las sanciones firmes por razones de ejemplaridad, no solo en el diario oficial, sino también incluso en los medios de comunicación social[14].

Por último, conviene insistir en que si no existiera la específica autorización legal, la publicación íntegra de la sanción impuesta a las personas físicas, sin expurgar los elementos identificativos, supondría una vulneración del derecho a la protección de datos de carácter personal.

[1] FERNÁNDEZ RAMOS, S., El derecho de acceso a la información ambiental, Aranzadi, Cizur Menor, 2009, pág. 126. Vid. MESTRE DELGADO, J.F., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Civitas, Madrid, 1993, pág. 136.

[2] PARADA VÁZQUEZ, J.R., Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Marcial Pons, Madrid, 1993, pág. 158.

[3] CHINCHILLA MARÍN, C., La desviación de poder, 2ª ed. Madrid, 2004, pág. 207. La profesora constata que probar la desviación de poder es, generalmente, una tarea difícil, pues se trata de descubrir la intención real, normalmente disimulada, de la Administración.

[4] POMED SÁNCHEZ, L.A., <<El acceso a los archivos administrativos: el marco jurídico y la práctica administrativa>>, en Revista de Administración Pública, nº 142, enero-abril 1997, pág. 467.

 [5] STS, Sala 3ª, Sección 4ª, de 17 de junio de 2008. El Alto Tribunal confirma la denegación del acceso a la denuncia por parte del denunciado. La justificación se apoyó en que el artículo 15. c) del Convenio número 81 de la Organización Internacional del Trabajo dispone la obligación de la Inspección Laboral de considerar absolutamente confidencial el origen de cualquier queja que le de a conocer una infracción laboral.

 [6] STS, Sala 3ª, Sección 6ª, de 5 de mayo de 1998.

 [7] STC 97/1991, de 9 de mayo. En la STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 19 de mayo de 1997, se razona que <<ese hipotético interés no se da en el caso concreto, porque la situación jurídica del denunciante-recurrente no experimenta ventaja alguna por el hecho de que se sancione al Juez denunciado>>.

[8] El artículo 62.3 y artículo 64.1 de la LPACAP disponen lo siguiente: “Cuando la denuncia invocara un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones Públicas la no iniciación del procedimiento deberá ser motivada y se notificará a los denunciantes la decisión de si se ha iniciado o no el procedimiento (…) Asimismo, la incoación se comunicará al denunciante cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean”. Artículo 27 del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios del Estado. Vid. artículo 25.2 del Real Decreto 796/2005, de 1 de julio, Reglamento general de régimen disciplinario del personal al servicio de la Administración de Justicia, y artículo 41 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, Régimen disciplinario de la Guardia Civil; artículo 65.6 de la Ley Foral 8/2007, de 23 de marzo, de Policías de Navarra.

 [9] Artículo 114.3 de la LGT. Vid. AGUADO CUDOLÀ, V., Silencio administrativo e inactividad. Límites y técnicas alternativas, Marcial Pons, Madrid, 2001, pág. 212. Se advierte que el reconocimiento de una mayor legitimación al denunciante, en los casos en que pueda detectarse un interés afectado y con las debidas cautelas, puede ser un instrumento útil para hacer efectiva la obligación de resolver que, como hemos visto, se extiende también a los procedimientos iniciados de oficio.

[10] GUICHOT REINA, E., <<Acceso a la información en poder de la Administración y protección de datos personales>>, en Revista de Administración Pública, nº 173, mayo-agosto 2007, pág. 443.

 [11] De hecho, el artículo 64.1 de la LPACAP señala que el acuerdo de iniciación se notificará “a los interesados, entendiendo en todo caso por tal al inculpado”.

[12] CHINCHILLA MARÍN, C., La desviación de poder, 2ª ed. Madrid, 2004, pág. 159. El acuerdo de Consejo de Ministros de 21 de octubre de 2005, por el que se aprueba el Plan de Transparencia Judicial, indica que debe identificarse también el resultado de las diligencias informativas y, en su caso, expedientes disciplinarios, que traigan causa en las quejas de los usuarios, quienes podrán constatar, de este modo, que la responsabilidad, exigible a todas las Administraciones Públicas, es real y efectiva en la Administración de Justicia. Vid. SOTO LOSTAL, S., El derecho de acceso a la información, el Estado social y el buen gobierno, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, págs. 149 y 152 a 155. El autor considera acertada la postura de favorecer la publicidad, pero siempre y cuando los expedientes sancionadores y disciplinarios sean firmes y no quepa recurso alguno. Asimismo, advierte que si por datos nominativos entendemos los nombres y apellidos, se convierte el derecho de acceso en expedientes sancionadores o disciplinarios y para terceros sin interés legítimo y directo en una entelequia salvo que aquéllos se supriman con carácter previo al acceso, pues todos los documentos administrativos (salvo los documentos contenidos en expedientes confeccionados para la elaboración de disposiciones de carácter general o reglamentario) tienen carácter nominativo, esto es, se tramitan con respecto a alguien sea persona física o jurídica.

[13] Entre otras leyes sectoriales destacamos las siguientes: Ley 15/2007, de 3 de julio, Defensa de la Competencia -artículo 69: <<serán públicas, en la forma y condiciones que se prevea reglamentariamente, las sanciones impuestas en aplicación de esta Ley, su cuantía, el nombre de los sujetos infractores y la infracción cometida>>-; Ley 26/2007, de 23 de octubre, de Responsabilidad Medioambiental -artículo 38.3: <<anualmente las autoridades competentes darán a conocer, una vez firmes, las sanciones impuestas por las infracciones cometidas de la Ley, los hechos constitutivos de tales infracciones, así como la identidad de los operadores responsables>>-; Ley 43/2002, de 20 de noviembre, de Sanidad Vegetal –artículo 61: <<siempre que concurra alguna de las circunstancias de riesgo para la salud pública, reincidencia en infracciones de naturaleza análoga o acreditada intencionalidad en la infracción, el órgano que resuelva el expediente podrá acordar la publicación de las sanciones impuestas como consecuencia de lo establecido en esta Ley cuando hayan adquirido firmeza>>-; Ley 26/1988, de 29 de julio, Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, -artículo 27.5: <<las sanciones por infracciones muy graves serán publicadas en el Boletín Oficial del Estado una vez que sean firmes. También será objeto de dicha publicación la de amonestación pública. La autoridad que imponga las restantes sanciones por infracciones graves podrá disponer asimismo su publicación en el Boletín Oficial del Estado una vez que las mismas adquieran firmeza>>-.

 [14] Artículo 60 de la Ley valenciana 14/2010, de 3 de diciembre, de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas y Establecimientos Públicos. En idéntico sentido, el artículo 78 de la Ley 5/2003, de 20 de marzo, de Residuos de la Comunidad de Madrid. El artículo 339, apartado 9, de la Ley 22/2010, de 20 de julio, Código de Consumo de Cataluña, matiza que “el coste de la publicación de las resoluciones debe correr a cargo de la persona o empresa sancionada”.

 

Acceso a la información pública, protección de datos y archivos.

  1. El derecho de acceso a la información pública y la protección de datos.

La transparencia informativa de los poderes públicos no es absoluta. La protección de los datos personales tampoco. Es imprescindible conseguir un equilibrio entre ambos derechos[1]. La decisión sobre el acceso a los documentos que contengan datos personales debe resultar de una ponderación de los derechos e intereses en juego, a saber, por una parte la información del público y, por otra, la protección de las personas afectadas. Este balance debe efectuarse caso por caso, teniendo en cuenta las específicas circunstancias concurrentes.

La protección de los datos de las personas físicas, como una manifestación del derecho fundamental a la intimidad, está contemplada en los sistemas democráticos como una excepción al derecho de acceso a la información pública[2].

En el ámbito europeo, el derecho a la protección de datos está reconocido en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, así como en la inmensa mayoría de los países europeos al máximo nivel de derecho constitucional. El artículo 3.1.f) del Convenio sobre el acceso a los documentos públicos destaca la protección de datos personales como una de las excepciones a dicho acceso[3].

De igual modo, en la Unión Europea nos encontramos con la necesidad de cohonestar el Reglamento nº 1049/2001, de acceso a los documentos del Parlamento, el Consejo y la Comisión Europea y el Reglamento nº 45/2001, de protección de datos de las personas físicas. Aunque ambos Reglamentos fueron aprobados en fechas muy próximas, no contienen ninguna disposición que establezca expresamente la primacía de uno de los Reglamentos sobre el otro. En principio, es preciso garantizar su plena aplicación[4].

A diferencia de lo sucedido hasta el momento en relación con el derecho de acceso a la información pública en manos de los Estados miembros, la Unión Europea sí que ha impuesto una legislación común en materia de protección de datos[5]. Las leyes nacionales en materia de protección de datos han derivado de la trasposición de la derogada Directiva 95/46/CE a los ordenamientos internos.

El principio general establecido por la normativa comunitaria es que el tratamiento de los datos personales solo es lícito en determinados supuestos[6].

El Reglamento 2016/679 detalla lo que entiende que son datos especialmente protegidos e impone la prohibición del tratamiento de datos personales que revelen el origen étnico o racial, las opiniones políticas, las convicciones religiosas o filosóficas, o la afiliación sindical, y el tratamiento de datos genéticos, datos biométricos dirigidos a identificar de manera unívoca a una persona física, datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orientación sexuales de una persona física, salvo en unas circunstancias muy concretas[7].

Tras destacar la importancia del derecho a la liberta de expresión e información[8], el Reglamento 2016/679 señala que el derecho al olvido no se aplicará cuando el tratamiento sea necesario para ejercer el derecho a la libertad de expresión e información (art. 17.3.a); que  los Estados miembros conciliarán por ley el derecho a la protección de los datos personales con el derecho a la libertad de expresión y de información, estableciendo exenciones y excepciones (artículo 85) y que los datos personales de documentos oficiales en posesión de alguna autoridad pública o u organismo público o una entidad privada para la realización de una misión en interés público podrán ser comunicados por dicha autoridad, organismo o entidad de conformidad con el Derecho de la Unión o de los Estados miembros que se les aplique a fin de conciliar el acceso del público a documentos oficiales con el derecho a la protección de los datos personales (artículo 86).

Descendiendo con más detalle a la situación existente en nuestro país, el derecho a la protección de los datos personales, a diferencia del derecho de acceso a la información, ha sido declarado por el Tribunal Constitucional como un derecho fundamental autónomo de los derechos al honor y la intimidad personal contemplados en el artículo 18.1 de la CE[9].

El contenido del derecho fundamental a la protección de datos –también llamado derecho a la autodeterminación informativa- consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos personales que faculta a la persona física –no se comprenden las personas jurídicas- para decidir o consentir cuáles de esos datos proporcionar a un tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar. También permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué, pudiendo oponerse a esa posesión o uso y exigir la rectificación o cancelación de los mismos[10].

El Tribunal Constitucional ha aclarado que el derecho a la protección de datos no es absoluto. Cuando concurran otros intereses constitucionalmente relevantes, como el derecho de acceso a la información pública, deberá aplicarse el principio de proporcionalidad para ponderar la solución más justa en cada caso.

El artículo 105.b) de la CE excepciona el derecho de acceso a los archivos y registros administrativos cuando se afecte a la intimidad de las personas. El desarrollo legislativo de este precepto constitucional se ha realizado de forma descoordinada e insatisfactoria.

El Tribunal Supremo criticó el silencio entre los bloques normativos relativos a las relaciones entre acceso y protección de datos porque se dio la circunstancia de que la Ley Orgánica 5/1992 y la Ley Orgánica 15/1999 son coetáneas, respectivamente, a la Ley 30/1992 y a su modificación por Ley 4/1999, de 13 de enero[11].

La doctrina también se hizo eco de esta importante disfunción y fue todavía más allá. Se ha puesto de manifiesto, además, que la vigente LOPD, a diferencia de la derogada Directiva 95/46/CE, no ha acogido la cláusula de la ponderación de derechos e intereses para el tratamiento inconsentido; y que no ha establecido excepciones a la aplicación de la normativa sobre protección de datos respecto a los tratamientos con fines periodísticos, conectados directamente con la libertad de información del artículo 20, en contra de lo permitido por el artículo 9 de la derogada Directiva de 1995 y por el artículo 85 del vigente Reglamento 2016/679[12].

Esta situación sigue provocando una protección a ultranza de cualquier dato que pueda identificar a una persona en detrimento del derecho de acceso a la información en manos de los poderes públicos. Se está hablando de una “instrumentalización de la protección de datos” para ocultar dicha información pública por pura conveniencia de quien dispone de ella[13].

Con la derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) se limita el acceso a los documentos que contengan datos referentes a la intimidad de las personas. En estos casos, sólo podrán acceder los titulares de estos datos.

A continuación, se refiere a los documentos de carácter “nominativo” para permitir su acceso únicamente a los titulares de los mismos y a las terceras personas que acrediten un interés legítimo y directo, pero no en todos los procedimientos, sino sólo en los aplicación del Derecho que puedan hacerse valer para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos. Se excluyen expresamente los procedimientos de carácter sancionador o disciplinario[14].

Asimismo, la propia LRJPAC efectúa una remisión a la legislación específica en materia de sanidad, estadística y régimen electoral, por lo que habrá que estar a lo dispuesto en las respectivas leyes reguladoras para conocer el grado de protección dispensado a los datos personales implicados[15]. Aunque no se mencione expresamente en esa remisión, también hay que tener en cuenta el carácter reservado de los datos con trascendencia tributaria[16].

Esta remisión normativa también se mantiene en la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP), en cuyo artículo 13 se recogen, entre otros, los siguientes derechos de las personas en sus relaciones con dichas Administraciones:

“(…) d) Al acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurídico.

h) A la protección de datos de carácter personal, y en particular a la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y aplicaciones de las Administraciones Públicas (…)”.

En cuanto al otro bloque normativo, el artículo 3.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de datos de carácter personal (LOPD) define como datos de carácter personal cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables[17]. El nivel de máxima reserva está previsto para los datos especialmente protegidos: los relativos a la ideología, creencia, religión, raza, afiliación sindical o política, salud y vida sexual. Estos datos sólo podrán ser tratados y cedidos con el consentimiento expreso de la persona afectada o así lo disponga una ley, según dispone el artículo 7 de la LOPD.

Fuera de estos casos de elevada protección, hay que notar que no todo dato que contiene el nombre de una persona es un dato personal. Esta distinción es muy importante. En la práctica, los poderes públicos utilizan la existencia del nombre de una persona en un documento para calificarlo como “nominativo” y, con ello, impedir el acceso al mismo. Con esta interpretación resulta una quimera ejercer el derecho de acceso a los documentos públicos, puesto que la gran mayoría de ellos contienen el nombre de alguna persona.

El documento nominativo es otra cosa. Se ha definido como todo aquel que conlleva <<una apreciación o un juicio sobre una persona nominativamente designada o fácilmente designable>>[18]. Es necesario que la información que contenga el nombre de una persona pueda influir en su libertad de actuación en sociedad o condicionar las actuaciones de terceras personas para con él; que su divulgación pueda producir algún perjuicio[19] o se trate de apreciaciones o juicios de valor perjudiciales para su imagen, consideración o dignidad[20].

No toda información nominativa tiene relación con la vida privada de las personas, por suponer un juicio de valor sobre la misma. Es el respeto a la vida privada el bien jurídico a proteger por la normativa sobre protección de datos, lo que puede llegar a justificar una restricción al acceso; al contrario, no pueden ampararse en esta excepción otros datos, como los referidos a actividades no relacionadas con la vida privada y sí con el ejercicio de competencias administrativas[21].

En principio, quedarían al margen de la protección de datos todas aquellas informaciones en poder de la Administración que no tiene relación con un sujeto, sino con un objeto, como por ejemplo una licencia de obras o ambiental, respecto de las que se puede pretender el conocimiento como forma de control de la actividad pública[22].

El Tribunal Constitucional ha declarado que la intimidad se refiere al ámbito personal y familiar. No comprende los datos relativos a las relaciones sociales y profesionales o datos económicos en las que se desarrolla la actividad laboral, por estar más allá de esa esfera íntima[23]. No obstante, el máximo intérprete de la Constitución ha precisado que si la información económica puede servir para reconstruir la esfera personal y familiar, entonces está protegida desde el punto de vista constitucional de la preservación de la intimidad. Merced a los avances tecnológicos es posible que, a través del estudio sistemático de las actuaciones económicas de un determinado sujeto, pueda llegarse a reconstruir no ya su situación patrimonial sino el desarrollo de su vida íntima en el sentido constitucional del término.

Por otra parte, el Tribunal Supremo ha proclamado que el traslado del expediente a terceros interesados que son parte en un procedimiento administrativo no vulnera el  derecho a la protección de datos. La decisión administrativa de dar traslado de toda la documentación contenida en un expediente, en el que figuran como interesados una pluralidad de personas, de forma que cada uno puede acceder a la documentación que afecta a los otros, no comporta una vulneración del artículo 18 de la Constitución, cuando ese acceso se produzca por exigencia de la propia actuación procedimental y en el ámbito que marca su propio contenido. Y añade el Alto Tribunal motivando de ese modo su decisión que <<sí existirá vulneración, por el contrario, cuando se viole el deber de secreto o comunicación de datos a tercero>>[24].

Por ello, no se entiende muy bien que el artículo 40.5 de la nueva LPACAP disponga que “las Administraciones Públicas podrán adoptar las medidas que consideren necesarias para la protección de los datos personales que consten en las resoluciones y actos administrativos, cuando éstos tengan por destinatarios a más de un interesado”. Según el Tribunal Supremo, si hay otros interesados, no existe vulneración del derecho a la protección de datos.

Situación distinta es la que se produce en los casos en los que la Administración pública niega el acceso a documentos o informaciones por afectar a datos personales, y el solicitante-recurrente pretende obtener acceso a los mismos con ocasión de la entrega del expediente administrativo por parte del órgano jurisdiccional para formalizar la demanda en el recurso contencioso-administrativo. En mi opinión, la Administración deberá remitir el expediente administrativo eliminando u ocultando los datos personales. Si el recurrente insiste en conocerlos, podrá pedir al Juzgado o a la Sala que acuerde la ampliación del expediente. El órgano jurisdiccional decidirá motivadamente si se deben facilitar esos datos o no.

Por otra parte, en cuanto a los antecedentes más próximos a la nueva Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIP), las propuestas legislativas planteadas en 2011 contemplan la necesaria conexión entre el bloque normativo de la protección de los datos personales y el otro bloque relativo al acceso a la información. Se proponen tres ejes centrales [25]:

a) Se cierra el acceso a la información pública que contiene datos especialmente protegidos -salvo que el afectado lo consienta expresamente o lo autorice una Ley-. Se consideran datos íntimos los referidos a la ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial, salud, sexualidad y cualesquiera otras circunstancias sobre filiación y estado civil.

b) Se dispone como regla general la apertura del acceso a aquellas informaciones que, aun conteniendo datos personales, estén directamente vinculadas con la organización, funcionamiento y actividad públicas del órgano o entidad a la que se solicite –autoridades y funcionarios públicos, contratistas, beneficiarios de subvenciones, etc.-, salvo que en el caso concreto concurran especiales circunstancias que hagan prevalecer la protección de los datos personales sobre el interés público en la divulgación de la información.

c) Como broche de cierre al sistema se propone que, en los supuestos en los que prevalezca el derecho de protección de los datos personales, se concederá no obstante el acceso cuando sea posible garantizar el anonimato de la información solicitada sin menoscabo del objetivo de transparencia.

La LTAIP termina con la inadecuada separación normativa existente hasta el momento, integrando en la misma al bloque normativo relativo a la protección de los datos de carácter personal. La nueva normativa se resume en los siguientes puntos principales[26]:

a) el acceso a los datos especialmente protegidos de carácter personal o a los datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, sólo se podrá autorizar en caso de que se cuente con el consentimiento expreso y por escrito del afectado -a menos que dicho afectado hubiese hecho manifiestamente públicos los datos con anterioridad a que se solicitase el acceso- o si el acceso está autorizado por una norma con rango de Ley;

b) con carácter general, se concederá el acceso a la información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano;

c) se introduce la necesidad de ponderar el interés público en la divulgación de la información y la protección de los datos personales; y finalmente,

d) se permitirá en todo caso el acceso a la información si se efectúa una previa disociación de los datos de carácter personal que impida la identificación de las personas afectadas[27]. A mi juicio, se debería contemplar la disociación como una obligación a cumplir en cualquier caso por la entidad pública. De lo contrario, resulta más fácil denegar el acceso a la información porque contiene datos personales que realizar un previo trabajo de disociación de datos para garantizar el anonimato de la misma.

Aunque ya se han aprobado 10 leyes autonómicas sobre transparencia, la regulación en materia de protección de datos no difiere en absoluto respecto a la contenida en la LTAIP estatal[28].

Finalmente, resta por señalar que la clave seguirá estando en la calificación del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental o no. Si sigue sin considerarse como un derecho fundamental, continuará imponiéndose como hasta ahora la protección de datos personales, dada su prevalencia como derecho fundamental. Por el contrario, si el derecho de acceso a la información es considerado como un derecho fundamental, entonces, el encuentro se produce entre dos derechos fundamentales del mismo rango constitucional que deben aplicarse con arreglo al principio de proporcionalidad, caso por caso, sin que uno se imponga a priori sobre el otro. Esto último parece lo más razonable.

En cualquier caso, la presencia de algún dato personal nunca debe servir de excusa para impedir el acceso al documento o a la información solicitada si se puede fácilmente garantizar el anonimato, es decir, expresar un dato eliminando la referencia a su identidad. De este modo, se compatibiliza perfectamente el derecho a la protección de los datos personales y el derecho de acceso a la información que poseen los poderes públicos.

  1. El tratamiento de los archivos públicos.

Aunque pueda parecer una obviedad, si no se conservan los documentos que forman parte los registros y los archivos resulta ilusorio reconocer el derecho de acceso a los mismos. Ni que decir tiene que la pérdida o destrucción de los documentos es una respuesta empleada en ocasiones por la Administración pública para impedir su conocimiento, sobre todo, si la información que contienen dichos documentos puede ser comprometida o delicada.

Por otra parte, el papel de los archivos en la gestión administrativa es fundamental. Contienen todos los documentos -integrados o no en expedientes administrativos- en los que se plasma la actividad desarrollada por la Administración: actos, decisiones, contratos, etc.

Se debe distinguir, a grandes rasgos, entre archivos administrativos y archivos históricos, ya que la normativa reguladora y los criterios de acceso a los mismos son distintos[29]. La diferencia entre los archivos administrativos e históricos es temporal. Mientras los documentos “vivos” o que todavía despliegan efectos deben formar parte del primer tipo de archivos, los que por el transcurso del tiempo han perdido ya dicha eficacia integran los archivos históricos[30].

El artículo 59.1 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español (LPHE) contiene la siguiente definición de archivo: “los conjuntos orgánicos de documentos, o la reunión de varios de ellos, reunidos por las personas jurídicas públicas o privadas, en el ejercicio de sus actividades, al servicio de su utilización para la investigación, la cultura, la información y la gestión administrativa. Asimismo, se entienden por Archivos las instituciones culturales donde se reúnen, conservan, ordenan y difunden para los fines anteriormente mencionados dichos conjuntos orgánicos”>.

El Real Decreto 1708/2011, de 18 de noviembre, por el que se establece el Sistema Español de Archivos y se regula el Sistema de Archivos de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos y su régimen de acceso, distingue 4 clases de archivo (art. 8): a) de oficina o gestión; b) generales o centrales; c) intermedio y d) histórico.

Algunas leyes autonómicas fijan tramos temporales de 5 años para los archivos administrativos y 10 o más de 15 años para los archivos históricos[31]. Se pueden distinguir las siguientes fases:

a) Fase activa: etapa en que la documentación está en período de tramitación o es de uso habitual por parte de la oficina productora. Se corresponde con el archivo de gestión o de oficina.

b) Fase semiactiva: etapa en que la documentación, una vez concluida la tramitación ordinaria, mantiene valor administrativo, pero no es de uso habitual por la unidad productora. Se corresponde con el archivo intermedio.

c) Fase inactiva: etapa en que la documentación, una vez concluido su valor administrativo primario, se considera útil para la información o la investigación y, por tanto, debe ser conservada con carácter permanente. Se corresponde con el archivo histórico.

El mantenimiento de una buena gestión de los archivos facilita enormemente la identificación y localización del documento que se desea consultar. No obstante, no se le ha dado la importancia que se merece debido a la necesidad de atender diariamente a las cuestiones que solicitan con urgencia los ciudadanos. El archivo de los documentos se ha considerado tradicionalmente como una actividad secundaria a la que se relegaba a los funcionarios que se pretendía castigar[32].

Una vez lograda una óptima gestión de los archivos, la conservación de los documentos integrantes de los mismos es de vital importancia como ya se ha dicho. Desde antiguo, esta obligación se recogió en la normativa de la época[33]. Ahora se encuentra prevista, el artículo 55 de la LPHE, donde se indica que la eliminación de bienes del Patrimonio Documental y Bibliográfico deberá ser autorizada por la Administración competente y que <<en ningún caso se podrán destruir tales documentos en tanto subsista su valor probatorio de derechos y obligaciones de las personas o los entes públicos>>[34].

En cuanto a la conservación de los documentos, la nueva Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo (LPACAP) dedica el artículo 17 al archivo de documentos:

  1. “Cada Administración deberá mantener un archivo electrónico único de los documentos electrónicos que correspondan a procedimientos finalizados, en los términos establecidos en la normativa reguladora aplicable.
  2. Los documentos electrónicos deberán conservarse en un formato que permita garantizar la autenticidad, integridad y conservación del documento, así como su consulta con independencia del tiempo transcurrido desde su emisión. Se asegurará en todo caso la posibilidad de trasladar los datos a otros formatos y soportes que garanticen el acceso desde diferentes aplicaciones. La eliminación de dichos documentos deberá ser autorizada de acuerdo a lo dispuesto en la normativa aplicable.
  3. Los medios o soportes en que se almacenen documentos, deberán contar con medidas de seguridad, de acuerdo con lo previsto en el Esquema Nacional de Seguridad, que garanticen la integridad, autenticidad, confidencialidad, calidad, protección y conservación de los documentos almacenados. En particular, asegurarán la identificación de los usuarios y el control de accesos, así como el cumplimiento de las garantías previstas en la legislación de protección de datos”.

Habría que distinguir varios supuestos cuando el documento cuyo acceso se interesa no aparece. Puede ser porque no exista realmente. En tal caso, se debe informar al ciudadano que el documento nunca ha existido. También puede ser que el documento simplemente no se localice, es decir, se haya extraviado: no esté en el concreto expediente en el que debería estar. En este caso, si al expediente le falta un documento se puede decir que el expediente está incompleto, pero ello no significa <<que no se pueda acceder a él>>[35].

Finalmente, si el documento no aparece puede ser porque se haya destruido. La destrucción o el extravío del documento imposibilita su acceso. Es cierto que las nuevas TIC permiten escanear y digitalizar los documentos, así como efectuar copias de seguridad de los mismos. Ahora es más difícil que se produzca la pérdida o destrucción de un documento. A pesar de ello, si se pierde o destruye poco más se puede hacer que intentar reconstruirlo, sin perjuicio de la eventual responsabilidad patrimonial que pudiera exigirse por los daños y perjuicios irrogados a los particulares.

Por otra parte, teniendo en cuenta las enormes cantidades de documentos manejados por los poderes públicos, no es operativo, ni necesario tampoco, conservar toda la documentación. Si la misma ha perdido su vigencia administrativa y tampoco ostenta un valor cultural, científico o histórico, puede ser destruida. Como afirma la doctrina, <<aunque parezca paradójico, se trata de destruir para poder conservar con un eficaz empleo de los recursos>>[36].

La LTAIP no contiene referencia alguna a la conservación de los documentos, ni a las consecuencias de su pérdida o destrucción, tanto a efectos de responsabilidad como de reconstrucción del mismo.

Por otra parte, en materia de protección de datos personales, el art. 28 del Real Decreto 1708/2011 establece las siguientes reglas específicas para la Administración General del Estado:

a) El acceso a los documentos que contengan datos personales que puedan afectar a la intimidad o a la seguridad de las personas, o que tengan la consideración de especialmente protegidos en los términos de la normativa de protección de datos personales, incluyendo los que se encuentren en procedimientos o expedientes sancionadores, será posible siempre que medie el consentimiento expreso y por escrito de los afectados.

No obstante, serán accesibles los documentos con datos personales que puedan afectar a la seguridad o intimidad de las personas cuando hayan transcurrido veinticinco años desde el fallecimiento de los afectados. Si este dato no constara, el interesado deberá aportar la correspondiente certificación expedida por el Registro Civil.

Cuando no fuera posible conocer la fecha o el hecho del fallecimiento y el documento o documentos solicitados posean una antigüedad superior a cincuenta años, el acceso se concederá si, atendidas las circunstancias del caso, se entiende razonablemente excluida la posibilidad de lesión del derecho a la intimidad personal y familiar o el riesgo para la seguridad del afectado y siempre de conformidad con la normativa de protección de datos.

b) El acceso a documentos que contengan datos nominativos o meramente identificativos de las personas que no afecten a su seguridad o su intimidad, será posible cuando el titular de los mismos haya fallecido o cuando el solicitante acredite la existencia de un interés legítimo en el acceso.

A estos efectos, se entenderá que poseen interés legítimo quienes soliciten el acceso para el ejercicio de sus derechos y los investigadores que acrediten que el acceso se produce con una finalidad histórica, científica o estadística.

c) Se concederá el acceso a documentos que contengan datos de carácter personal, sin necesidad de consentimiento de sus titulares, cuando se proceda previamente a la oportuna disociación de los datos, de modo que se impida la identificación de las personas afectadas.

d) La información que contenga datos de carácter personal únicamente podrá ser utilizada para las finalidades que justificaron el acceso a la misma y siempre de conformidad con la normativa de protección de datos.

Por último, en cuanto al procedimiento tramitación y resolución de las solicitudes de acceso, existen diferencias entre la regulación contenida en el referido Real Decreto 1708/2011 y la LTAIP:

  • Causas de inadmisión: varias causas previstas en la LTAIP y solo la de solicitudes abusivas en el RD 1708/2011.
  • Tramitación: carácter preferente de las solicitudes para acceder a documentos necesarios para el ejercicio de derechos en el RD 1708/2011 y nada se dice en la LTAIP, cuya disposición adicional primera remite a la legislación específica para quienes tengan la condición de interesados.
  • Plazo para resolver: lo antes posible en el RD 1708/2011 y un mes ampliable por otro en la LTAIP.
  • Silencio administrativo: negativo en la LTAIP y positivo en el RD 1708/2011.

[1] PIÑAR MAÑAS, J.L., <<Transparencia y protección de datos: las claves de un equilibrio necesario>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 86. Vid. DEL CASTILLO VÁZQUEZ, I.C., <<Transparencia, acceso a la documentación administrativa y protección de datos de carácter personal>>, en Foro Nueva Época, nº 6, 2007, págs. 231-254.

[2] LASAGABASTER HERRARTE, I., <<Notas sobre el derecho administrativo de la información>>, en GARCIA MACHO, R. (ed), Derecho administrativo de la información y administración transparente, Marcial Pons, Madrid, 2010, págs. 112 y 113.

 [3] “Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950”, disponible en la web: http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf; ; fecha de consulta: 11 de noviembre de 2016. Vid. “Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos”, aprobado por el Comité de Ministros el 4 de abril de 2008, disponible en la web: http://www.oas.org/es/sla/ddi/docs/acceso_informacion_desarrollos_convenio_consejo_europeo.pdf;    fecha de consulta: 11 de noviembre de 2016.

 [4] STJUE, asunto C-28/08 P, Caso Commission/Bavarian Lager, de 29 de junio de 2010. A raíz de las solicitudes de Bavarian Lager, la Comisión envió a ésta un documento que contenía las actas de una reunión, sin detallar la identificación de 5 personas asistentes. De esos cinco nombres, la Comisión no había podido contactar con tres personas para que otorgaran su consentimiento y las dos restantes se opusieron expresamente a que se divulgase su identidad. El Tribunal declaró que los nombres y apellidos pueden considerarse datos personales y que la comunicación de tales datos a terceras personas entra en la definición de tratamiento. Al exigir que, para las cinco personas que no otorgaron su consentimiento expreso, Bavarian Lager demostrara la necesidad de transmitir esos datos personales, la Comisión actuó conforme a Derecho. Bavarian Lager no presentó ningún escrito con justificación expresa y legítima ni ningún argumento convincente para demostrar la necesidad de la transmisión de dichos datos personales. La Comisión no pudo ponderar los distintos intereses de las partes implicadas. Tampoco podía verificar si no existían motivos para suponer que esa transmisión podría perjudicar los intereses legítimos de los interesados.

[5] El artículo 4.1 del Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (Reglamento general de protección de datos), define el concepto de datos personales en estos términos: «datos personales»: “toda información sobre una persona física identificada o identificable («el interesado»); se considerará persona física identificable toda persona cuya identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un identificador, como por ejemplo un nombre, un número de identificación, datos de localización, un identificador en línea o uno o varios elementos propios de la identidad física, fisiológica, genética, psíquica, económica, cultural o social de dicha persona”. El Reglamento (CE) nº 45/2001 es de aplicación al tratamiento de datos de carácter personal por parte de las instituciones, órganos y organismos de la Unión y se adaptará a los principios y normas del Reglamento 2016/679.

 [6] Según el artículo 6.1 del Reglamento 2016/679, el tratamiento solo será lícito si se cumple al menos una de las siguientes condiciones: a) el interesado dio su consentimiento para el tratamiento de sus datos personales para uno o varios fines específicos; b) el tratamiento es necesario para la ejecución de un contrato en el que el interesado es parte o para la aplicación a petición de este de medidas precontractuales; c) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una obligación legal aplicable al responsable del tratamiento; d) el tratamiento es necesario para proteger intereses vitales del interesado o de otra persona física; e) el tratamiento es necesario para el cumplimiento de una misión realizada en interés público o en el ejercicio de poderes públicos conferidos al responsable del tratamiento; f) el tratamiento es necesario para la satisfacción de intereses legítimos perseguidos por el responsable del tratamiento o por un tercero, siempre que sobre dichos intereses no prevalezcan los intereses o los derechos y libertades fundamentales del interesado que requieran la protección de datos personales, en particular cuando el interesado sea un niño. Lo dispuesto en la letra f) del párrafo primero no será de aplicación al tratamiento realizado por las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones.

[7] El artículo 9.2 del Reglamento 2016/679 señala, entre otras, las siguientes circunstancias excepcionales: consentimiento del interesado; proteger sus intereses vitales o los de otras personas; ejercicio de reclamaciones y actuación ante los Tribunales; cumplimiento de obligaciones del Derecho Laboral y de la Seguridad y Protección Social, etc.

[8] En el considerando nº 153 se indica lo siguiente: “El Derecho de los Estados miembros debe conciliar las normas que rigen la libertad de expresión e información, incluida la expresión periodística, académica, artística o literaria, con el derecho a la protección de los datos personales con arreglo al presente Reglamento. El tratamiento de datos personales con fines exclusivamente periodísticos o con fines de expresión académica, artística o literaria debe estar sujeto a excepciones o exenciones de determinadas disposiciones del presente Reglamento si así se requiere para conciliar el derecho a la protección de los datos personales con el derecho a la libertad de expresión y de información consagrado en el artículo 11  de la Carta. Esto debe aplicarse en particular al tratamiento de datos personales en el ámbito audiovisual y en los archivos de noticias y hemerotecas. Por tanto, los Estados miembros deben adoptar medidas legislativas que establezcan las exenciones y excepciones necesarias para equilibrar estos derechos fundamentales (…)   A fin de tener presente la importancia del derecho a la libertad de expresión en toda sociedad democrática, es necesario que nociones relativas a dicha libertad, como el periodismo, se interpreten en sentido amplio”.

[9] STC 292/2000, de 30 de noviembre. El Tribunal Constitucional llega a la siguiente conclusión: el que los datos sean de carácter personal no significa que sólo tengan protección los relativos a la vida privada o íntima de la persona, sino que los datos amparados son todos aquellos que identifiquen o permitan la identificación de la persona, pudiendo servir para la confección de su perfil ideológico, racial, sexual, económico o de cualquier otra índole, o que sirvan para cualquier otra utilidad que en determinadas circunstancias constituya una amenaza para el individuo.

[10] STS, Sala 3ª, Sección 6ª, de 25 de enero de 2006.

[11] STS, Sala 3ª, Sección 6ª, de 31 de octubre de 2000.

[12] GUICHOT REINA, E., <<Acceso a la información en poder de la Administración y protección de datos personales>>, en Revista de Administración Pública, nº 173, mayo-agosto 2007, pág. 435.

 [13] PIÑAR MAÑAS, J.L., <<Seguridad, transparencia y protección de datos: el futuro de un necesario e incierto equilibrio>>, documento de trabajo 147/2009, Fundación Alternativas,disponible en la web: http://www.falternativas.org/laboratorio/documentos ; fecha de consulta: 11 de noviembre de 2016, págs. 14 y 33.

[14] Artículo 37, apartados 2 y 3, de la LRJPAC. El artículo 28.3 del Real Decreto 1708/2011, de 18 de noviembre, por el que se establece el Sistema Español de Archivos y se regula el Sistema de Archivos de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos y su régimen de acceso, dispone que “el acceso a documentos que contengan datos nominativos o meramente identificativos de las personas que no afecten a su seguridad o su intimidad, será posible cuando el titular de los mismos haya fallecido o cuando el solicitante acredite la existencia de un interés legítimo en el acceso. A estos efectos, se entenderá que poseen interés legítimo quienes soliciten el acceso para el ejercicio de sus derechos y los investigadores que acrediten que el acceso se produce con una finalidad histórica, científica o estadística”.

[15] El artículo 37, apartado 6, de la LRJPAC efectúa la referida remisión legislativa. En materia sanitaria, habrá que tener en cuenta la confidencialidad de las historias clínicas (artículos 10.3 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y artículos 2.1, 7, 16 y 18 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, reguladora de la autonomía del paciente); en materia estadística se entiende que son datos personales los referentes a personas físicas o jurídicas que o bien permitan la identificación inmediata de los interesados, o bien conduzcan por su estructura, contenido o grado de desagregación a la identificación indirecta de los mismos (artículos 4.1, 13 y 26 de la Ley 12/1989, de 9 de mayo, de la Función Estadística Pública); y finalmente, respecto a los datos electorales, queda prohibida cualquier información particularizada sobre los datos personales contenidos en el censo electoral, a excepción de los que se soliciten por conducto judicial (artículo 41, apartados 2 y 3, de la Ley 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General).

 [16] El artículo 95.1 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dispone que los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración tributaria en el desempeño de sus funciones tienen carácter reservado y sólo podrán ser utilizados para la efectiva aplicación de los tributos o recursos cuya gestión tenga encomendada y para la imposición de las sanciones que procedan, sin que puedan ser cedidos o comunicados a terceros, salvo a otras entidades públicas en los casos excepcionalmente previstos.

[17] La primera norma que reguló el derecho a la protección de datos fue la Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal (LORTAD), sustituida por la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD). En cuanto al concepto de datos de carácter personal, la STJCE, asunto C-101/2001, Caso Proceso penal contra Bodil Lindqvist, de 6 de noviembre de 2003, declaró que incluye, sin duda, el nombre de una persona junto a su número de teléfono o a otra información relativa a sus condiciones de trabajo o a sus aficiones.

[18] MESTRE DELGADO, J.F., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Civitas, Madrid, 1993, pág. 138. El diccionario de la Real Academia Española de la Lengua define el término nominativo como “el que ha de extenderse a nombre o a favor de alguien”.

 [19] LAVEISSIERE, J., <<En marge de la transparence administrative: le statut juridique du secret>>, en Etudes ofertes á Jean-Marie Auby, Dalloz, París, 1992, pág. 194.

 [20] FERNÁNDEZ RAMOS, S., <<La transparencia administrativa en Portugal>>, en Revista de Administración Pública, nº 163, enero-abril, 2004, pág. 443.

 [21] GUICHOT REINA, E., Publicidad y privacidad de la información administrativa, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2009, pág. 148.

 [22] GUICHOT REINA, E., <<Acceso a la información en poder de la Administración y protección de datos personales>>, en Revista de Administración Pública, nº 173, mayo-agosto 2007, págs. 418 y 419.

[23] STC 142/1993, de 22 de abril. En este caso, el Tribunal Constitucional declaró que la retribución de un trabajador no es un dato personal protegido <<porque no permite en modo alguno la reconstrucción de datos del trabajador incluidos en la esfera de su intimidad, por sí solo, el dato de la cuantía retributiva, aparte de indicar la potencialidad de gasto del trabajador, nada permite deducir respecto a las actividades que sólo o en compañía de su familia pueda desarrollar en su tiempo libre>>.

 [24] STS, Sala 3ª, Sección 6ª, de 26 de octubre de 2005.

[25] Artículo 17, apartados 2 y 3, de la “Proposición de Ley relativa a la transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno”, presentada por el Grupo Parlamentario Popular, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, nº 326-1, de fecha 15 de julio de 2011. Disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L9/CONG/BOCG/B/B_326-01.PDF ; fecha de consulta: 11 de  noviembre de 2016; y artículo 10, apartados 3 y 4, de la “Proposición de Ley de transparencia y acceso a la información pública”, presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, nº 10-1, de fecha 27 de diciembre de 2011. Disponible en la web: http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/BOCG/B/B_010-01.PDF ; fecha de consulta: 11 de noviembre de 2016.

[26] Artículo 15 de la LTAIP. Para la realización de la ponderación entre el interés público en la divulgación de la información y la protección de los datos personales, deberán tenerse en cuenta los siguientes criterios: a) el menor perjuicio a los afectados derivado del transcurso de los plazos establecidos en el artículo 57 de la Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español; b) la justificación por los solicitantes de su petición en el ejercicio de un derecho o el hecho de que tengan la condición de investigadores y motiven el acceso en fines históricos, científicos o estadísticos; c)  el menor perjuicio de los derechos de los afectados en caso de que los documentos únicamente contuviesen datos de carácter meramente identificativo de aquéllos; y finalmente, d) la mayor garantía de los derechos de los afectados en caso de que los datos contenidos en el documento puedan afectar a su intimidad o a su seguridad, o se refieran a menores de edad.

[27] El artículo 28.4 del Real Decreto 1708/2011, de 18 de noviembre, por el que se establece el Sistema Español de Archivos y se regula el Sistema de Archivos de la Administración General del Estado y de sus Organismos Públicos y su régimen de acceso, señala que “se concederá el acceso a documentos que contengan datos de carácter personal, sin necesidad de consentimiento de sus titulares, cuando se proceda previamente a la oportuna disociación, de los datos de modo que se impida la identificación de las personas afectadas”.

[28]Las diez leyes autonómicas aprobadas hasta el momento son las siguientes por orden cronológico: artículo 23.1.i) de la Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de la Transparencia y del Gobierno Abierto de Navarra; artículo 17 de la Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Gobierno Abierto de Extremadura; artículo 26 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía; artículo 12 de la Ley 3/2014, de 11 de septiembre, de Transparencia y Buen Gobierno de La Rioja; artículo 25.2 de la Ley 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación Ciudadana de Murcia; artículo 38 de la Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de Transparencia y de Acceso a la Información Pública de Canarias; artículos 23 y 24 de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de Cataluña; artículo 25.1 de la Ley 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón; artículo 13 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunitat Valenciana y, finalmente, el artículo 25.1 de la Ley 1/2016, de 18 de enero, de Transparencia y Buen Gobierno de Galicia.

[29] El acceso a los archivos administrativos se regulaba por el artículo 37.1 de la LRJPAC, mientras que en el caso de los archivos históricos hay que tener en consideración los criterios establecidos en el art. 57.1 de la Ley de Patrimonio Histórico Español (LPHE) y arts. 23 y siguientes del Real Decreto 1708/2011. La disposición adicional primera de la LTAIP modificó el artículo 37.1 de la citada LRJPAC indicando que <<los ciudadanos tienen derecho a acceder a la información pública, archivos y registros en los términos y con las condiciones establecidas en la Constitución, en la Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y demás leyes que resulten de aplicación>>. En la actualidad, este es el contenido del artículo 13.d) de la Ley 39/2015.

[30] RAMS RAMOS, L., El Derecho de acceso a archivos y registros administrativos, Reus, Madrid, 2008, pág. 269.

[31] Artículo 15 de la Ley Foral 12/2007, de 4 de abril, de Archivos y documentos de Navarra. En parecidos términos el artículo 2, apartados h) a j), de la Ley 10/2001, de 13 de julio, de Archivos y Documentos de Cataluña. Por otra parte, el artículo 18 de la Ley 3/2005, de 15 de junio, de Archivos de la Comunidad Valenciana, distingue entre archivos de gestión, centrales, intermedios e históricos, sin establecer plazos temporales de permanencia en los mismos. En cambio, sí que los contempla el artículo 13 de la Ley 4/1993, de 21 de abril, de Archivos y patrimonio documental de la Comunidad de Madrid: archivos de oficina (la permanencia en ellos no será superior a cinco años desde el fin de su tramitación, salvo excepciones razonadas), archivos centrales (permanecerán hasta diez años a partir de la fecha de su ingreso en ellos); archivos regionales (transcurrido el plazo anterior, estarán en este tipo de archivo durante un período máximo de quince años) y archivos históricos (documentos que tengan más de 30 años desde su creación).

[32] SOTO LOSTAL, S., El derecho de acceso a la información, el Estado social y el buen gobierno, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2011, págs. 73 y 74. Advierte el autor que en la mayoría de las ocasiones la pretensión de una pronta localización de un expediente o documento (no digamos ya si se remonta a muchos años atrás), se convierte en un auténtico acto de fe.

 [33] El artículo 12 del Reglamento para el Ministerio de Gobernación, aprobado por Decreto de 30 de noviembre de 1870 y publicado en la Gaceta de Madrid el 7 de diciembre, establece que: “Es obligación del Archivero y de los empleados que sirvan a sus órdenes, custodiar, ordenar y clasificar todos los expedientes y documentos que existan en el Archivo, disponiéndolos convenientemente en legajos, con rótulos y carpetas para u ordenada conservación y pronto hallazgo”.

[34] Con mayor detalle, el artículo 16.1 de la Ley 3/2005, de 15 de junio, de Archivos de la Comunidad Valenciana señala que “todos los titulares de archivos públicos valencianos tienen la obligación de conservar y custodiar debidamente organizada su documentación, ponerla a disposición de los ciudadanos de acuerdo con las normas vigentes y no extraerla de sus oficinas o archivos de gestión hasta que no haya finalizado su utilización administrativa”.

[35] FERNÁNDEZ RAMOS, S., El derecho de acceso a la información ambiental, Aranzadi, Cizur Menor, 2009, pág. 100.

 [36] FERNÁNDEZ RAMOS, S., <<Algunas proposiciones para una Ley de acceso a la información>>, en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nº 105, septiembre-diciembre de 2002, disponible en la web:  http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/boletin/cont/105/art/art5.htm ; fecha de consulta: 11 de noviembre de 2016, págs. 11 y 12.

Propuestas de mejora de la Ley estatal de transparencia

Con la nueva Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIP), España dejó de ser uno de los pocos países europeos que carecía de una Ley de transparencia y acceso a la información pública. La aprobación de esta nueva norma se llevó a cabo sin la ratificación del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos de 2009, que sigue pendiente.

Con independencia del análisis pormenorizado de cada artículo de la LTAIP, las principales mejoras que, a mi juicio, deben ser realizadas en la LTAIP son las siguientes:

a) El derecho de acceso a la información pública debería ser reconocido como un derecho fundamental como ya lo es la protección de los datos de carácter personal.

En el debate parlamentario de la LTAIP se constató que algunos grupos políticos se negaron a que el derecho de acceso a la información pública fuera reconocido como un derecho fundamental porque ello implicaría su regulación por ley orgánica y la exclusión de las competencias autonómicas en la materia y, por ende, la imposibilidad de aprobar una ley de transparencia propia, que, en la actualidad, ya suman un total de 11 aprobadas.

A diferencia de lo que sucedió en materia de protección de datos personales, ello está dando lugar a una “proliferación normativa” que, en mi opinión, dificulta el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el ejercicio del derecho de acceso a la información por parte de los ciudadanos al tener que enfrentarse a la aplicación de varias normas no siempre coincidentes según el territorio en el que viva: la LTAIP, la correspondiente ley autonómica de transparencia y, en su caso, las ordenanzas locales (provinciales y municipales).

b) Los límites o excepciones y las causas de inadmisión no deben ser tan numerosas, amplias y ambiguas. Algunas leyes autonómicas de transparencia han mejorado la regulación estatal acotando y delimitando con más precisión la aplicación de las mismas.

c) Las entidades entidades privadas que prestan servicios de interés general -telecomunicaciones, electricidad, gas, servicios postales, etc.- y los concesionarios de servicios públicos -agua, residuos, sanidad, transporte, etc.- deben quedar sujetas totalmente a la LTAIP al mismo nivel que la propia Administración pública titular y responsable del servicio.

d) El silencio administrativo debe ser positivo, salvo manifiesta excepción legal, y debe ir acompañado de un procedimiento judicial rápido y gratuito para hacerlo efectivo, por ejemplo, en los términos regulados en el artículo 217 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

e) La LTAIP debe aplicarse, no solo de forma supletoria, sino plena, en todas aquellas materias y procedimientos que tengan una normativa específica de acceso a la información pública (por ejemplo, a los interesados en el procedimiento, en materia ambiental, urbanismo, contratación, función pública, etc.), salvo que ésta resulte más favorable para el ciudadano que la contenida en la propia LTAIP.

f) El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (en adelante, CTBG) debe tener la facultad de imponer multas coercitivas para lograr el cumplimiento efectivo de sus resoluciones por parte de la Administración, así como, no solo instar, sino instruir y resolver los procedimientos sancionadores ante los incumplimientos de la Ley. Ya hemos visto varios organismos estatales que recurren las resoluciones del CTBG ante la jurisdicción contencioso-administrativa (algún Ministerio y RTVE, los casos más sonados) y ni siquiera tienen que pedir la suspensión cautelar de la resolución del CTBG. Simplemente no la cumplen hasta que haya sentencia firme que así lo ordene y el CTBG no puede hacer nada más.

g) El órgano competente para incoar y resolver los procedimientos para sancionar las infracciones de la Ley de Transparencia no pueden ser la propia Administración responsable de su incumplimiento. Salvo alguna honrada excepción, apenas se sancionará. El órgano competente debe ser, en cualquier caso,  el CTBG. Es la mejor forma de reconocer su verdadera independencia.

h) La LTAIP debe contemplar un proceso judicial especial rápido, sumario, gratuito y sin abogado ni procurador (como el monitorio que existe en el ámbito civil) que garantice el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y el derecho de acceso a la información pública.

En la actualidad, la jurisdicción contencioso-administrativa es ineficaz porque es muy lenta y cara para los ciudadanos de a pié. Son testimoniales los ciudadanos que pueden acudir a la misma, y cuando se obtiene una sentencia favorable en el mejor de los casos, la información ya ha perdido utilidad o interés porque ha transcurrido una media de 2 años desde que se solicitó por primera vez hasta que la sentencia finalmente se cumple por la Administración.

Esta injusta situación provoca que a las autoridades públicas, a sabiendas de la inoperancia y lentitud de la jurisdicción contencioso-administrativa, no les preocupe lo más mínimo seguir sin contestar las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos o denegarlas sin mayor fundamento. Los responsables políticos saben que la decisión de la Justicia se producirá con tanto retraso que pueden disfrutar de un tiempo valioso sin facilitar la información. En el peor de los casos, cuando se produzca la firmeza de la sentencia, ellos ya ocuparán otro cargo público distinto y la opinión pública, en su caso, se habrá olvidado del caso.

Por otra parte, también se han apuntado otras posibles mejoras como la protección de los denunciantes y la regulación de los lobbies. En mi opinión, la primera se enmarca más en la lucha contra la corrupción que en la transparencia y acceso a la información pública propiamente dicha. Por supuesto que es importante proteger al denunciante, nadie lo puede poner en duda. No obstante, de poco de sirve proteger al denunciante, si no se adoptan medidas para prevenir y reprimir la corrupción:

a) medidas preventivas para dificultar las prácticas corruptas: en la actualidad, los órganos de control interno de la Administración, tanto jurídico (secretarios), como económico (interventores) o técnicos (arquitectos, ingenieros, etc.) no ejercen su trabajo con independencia: el complemento específico (la parte más importante de la nómina) depende del órgano a quien tienen que controlar y, por ello, no proliferan los informes negativos; en la gran mayoría de las ocasiones son nombrados por libre designación (a dedo), no por concurso de méritos; no tienen la obligación de emitir informe en todos los casos y, en ocasiones, los informes se contratan con terceros ajenos a la Administración (despachos de abogados, consultorías,etc..). En definitiva, los órganos de control no funcionan correctamente y así es más fácil que la corrupción se produzca. Esta situación no desagrada al político o funcionario en trance de corromperse: el político actúa con bastante libertad ante la poca o nula resistencia de unos funcionarios bien remunerados. Todos contentos. No es difícil imaginar qué pasaría si la Administración pudiera nombrar por libre designación a los Jueces de lo Contencioso-Administrativo y cambiarles el sueldo. Para cambiar esta situación hace falta voluntad política y también funcionarial. Algún interventor me ha dicho: no ganaría lo que gano, si la nómina viniera predeterminada por Ley como sucede con los órganos judiciales.

b) medidas represivas para castigar con rapidez la corrupción: hacen falta más jueces y fiscales, con más medios técnicos y materiales para agiliar las investigaciones; nuevas normas procesales que permitan recuperar el dinero ilícitamente obtenido, que impidan la utilización de dicho dinero para pagar fianzas y abogados que, en muchas ocasiones, intentan relentizar al máximo o torpedear las investigaciones y, sobre todo, evitar que, gracias a utilizar testaferros, empresas pantallas o terceras personas, puedan en un futuro usar y disfrutar del dinero o bienes ilícitamente obtenidos una vez cumplida, en su caso, la condena penal.

Dicho en otras palabras. Todo el mundo entiende que no es lo mismo juzgar un delito aislado de robo, estafa o asesinato, que un conjunto de delitos típicos de prácticas corruptas como como el blanqueo de capitales, prevaricación, tráfico de influencias, delito fiscal, etc, cometido, en muchos casos, por una red de personas que alcanza un buen número de imputados (delincuencia organizada). Si para investigar estas situaciones tan diferentes tenemos un solo juez y fiscal y las mismas normas procesales, así van las investigaciones de las causas por corrupción, atascadas. Me indigna cuando algún representante político exige que la investigación judicial sea rápida en los casos de corrupción. Si está en su mano impulsar las medidas legales necesarias para que ello sea posible, ¿por qué no lo hacen? Está claro. No hay voluntad.

Unos ejemplos: la Fiscalía General del Estado, en su Memoria de 2013, solicitó la creación de los Juzgados de Instrucción de Criminalidad Organizada de ámbito provincial o autonómico. Y en la Memoria de 2015, ha interesado el pleno funcionamiento de la Oficina de Recuperación de Activos, así como la tipificación penal de las conductas de testaferros. Nada de eso se ha hecho hasta el momento.

Por otra parte, la regulación de los lobbies puede mejorar el conocimiento de la ciudadanía respecto a qué grupos de presión han contactado con las instituciones y organismos y en qué medida han ejercido dicha influencia. Si el objetivo perseguido es que las autoridades públicas publiquen los contactos existentes y el contenido de los mismos, me parece muy bien.

Ello ya sucede de algún modo cuando se publica qué entidades han participado en la audiencia previa o en el trámite de información pública en el procedimiento de elaboración de las normas o de los actos administrativos y cuál ha sido el contenido de lo expuesto por dichas asociaciones o grupos de presión.

Ahora bien, cuestión distinta es que para poder entablar contacto con las entidades u organismos públicos haya que inscribirse en un registro. Esto no me parece útil ni necesario por varias razones:

a) es imposible evitar que el grupo de presión no registrado no contacte, directamente o con intermediarios, con la autoridad o funcionario correspondiente (por ejemplo, una llamada de teléfono, un encuentro en unas jornadas o una recepción institucional, etc.);

b) cualquier persona, asociación o entidad puede convertirse en un grupo de presión en un momento determinado, por lo que nadie debería quedar exento de la inscripción en el registro y ello lo acaba desvirtuando por ineficaz;

c) en mi opinión, el ciudadano no tiene tanto interés en conocer información interna sobre ese grupo de presión (cuentas, organización, etc.), sino en saber qué información aporta al concreto proceso de que se trate o cómo trata de influir en el mismo sin entregar documentación.

c) se puede utilizar el registro como un instrumento para dificultar o impedir el contacto con las instituciones públicas a quien no se quiera inscribir;

d) la necesidad de mantener actualizada en el registro numerosa información interna de los grupos de presión aumenta la burocracia y el papeleo más allá de lo razonable o necesario.

Y para concluir expondré una importante reflexión. De nada sirve mejorar aisladamente la ley estatal de transparencia si no se mejoran otras muchas leyes que la dificultan: contratación, función pública, procedimiento administrativo, jurisdicción contencioso-administrativa, etc.

Un ejemplo, en 2013 se aprobó la LTAIP. Dos años antes se modificó la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa para imponer las costas al ciudadano que pierde el pleito con la Administración y dificultar de este modo el acceso a la justicia administrativa, ya que antes solo se imponían en los casos de mala fe o temeridad. Ahora, el artículo 70.4 de la nueva Ley 39/2015 introduce una inconstitucional definición del expediente administrativo (comentada en un anterior post) que impide el acceso a la información contenida en el mismo.

La ley estatal de transparencia debe ser reformada en profundidad. Ahora bien, la transparencia no es solo una ley aislada. A nivel formal, el conjunto normativo debe permitir e impulsar la transparencia. A nivel material, la transparencia es una forma de ser y de actuar.

 

 

Comentarios al proyecto de reglamento de la Ley valenciana de transparencia

En el Diari Oficial de la Comunitat Valenciana de fecha 2 de junio de 2016, se publica un anuncio sobre la exposición al público para alegaciones durante 15 días hábiles del Proyecto del Consell, por el que se desarrolla la Ley 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunitat Valenciana en materia de transparencia y se regula el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno.

Agradeciendo la oportunidad ofrecida para participar, propongo las siguientes 25 sugerencias de mejora, con indicación de las que ya vienen recogidas en otras leyes autonómicas de transparencia, así como con la advertencia de las que necesitarían estar amparadas en una norma con rango de Ley, siendo necesario, por tanto, la previa modificación de la Ley 2/2015.

– Artículo 2.2. Ámbito subjetivo de aplicación:

Se indica que “los sujetos mencionados en las letras c) y f) del artículo 2.1 de la Ley 2/2015, de 2 de abril, podrán establecer la normativa que sea necesaria para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de dicha ley en sus respectivos ámbitos de actuación”.

En otras palabras, el futuro reglamento no se aplicará a Les Corts, el Síndic de Greuges, la Sindicatura de Comptes, el Consell Valencià de Cultura, l’Acadèmia Valenciana de la Llengua, el Comité Econòmic i social, el Consell Jurídic Consultiu, ni tampoco a las Corporaciones de Derecho Público.

En mi opinión, no es incompatible respetar la autonomía organizativa de estas instituciones estatutarias con la previsión de contemplar la aplicación supletoria del reglamento si no se aprueba un desarrollo legislativo propio.

Se debería añadir “en defecto de normativa propia de desarrollo, se aplicará este reglamento de forma supletoria respecto al cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y derecho de acceso a la información pública”.

-Artículo 3. Aplicación a las personas o entidades privadas que reciban ayudas o subvenciones públicas

Se deja fuera del ámbito de aplicación del futuro reglamento a los partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales.

En mi opinión, deben expresamente incluidos en su ámbito de aplicación, como están en el artículo 3.1 a) de la Ley 2/2015.

– Artículo 4. Aplicación a las entidades privadas y personas jurídicas prestadoras de servicios públicos

Se debería ampliar el ámbito de aplicación a las entidades que realizan actividades calificadas legalmente como servicios de interés general o universal y a los grupos de interés, lobbies.(art. 3.1 e) y f) de la Ley catalana 19/2014).

Para ello sería necesaria la modificación de la Ley 2/2015, contemplando un Registro público de lobbies para la inscripción y el control de las personas físicas y jurídicas que actúan con el objetivo de hacer valer sus intereses en la elaboración de la normativa de la Administración pública valenciana y en el diseño y desarrollo de las políticas públicas. El artículo 48 de la Ley catalana 19/2014 se critica porque quedarían excluidos también los bufetes de abogados, asesorías o consultorias que asesoran a contratistas, concesionarios, empresas constructoras o urbanizadoras en sus relaciones con la Administración.

Artículo 5. Aplicación a las entidades obligadas al suministro de información

También sería necesario introducir lo dispuesto en los artículos 7.3 Ley murciana 12/2014 y 9.4 de la Ley aragonesa 8/2015: “en los supuestos en que la información solicitada deba requerirse a personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, se dará un plazo de 15 días naturales, y en caso de incumplimiento, se impondrán multas coercitivas”.

Para ello habría que modificar la Ley 2/2015 con el objeto de que dichas multas coercitivas estén habilitadas en una norma con rango de ley.

Artículo 6. Información pública

En el apartado 1 se contiene una definición de “información pública” más restrictiva que la contenida en el artículo 13 de la Ley 19/2013, que es legislación básica.

En el proyecto de reglamento se dice que “se considera que una información ha sido elaborada o adquirida en el ejercicio de las funciones de un órgano o entidad cuando sea consecuencia del desarrollo de sus competencias”, mientras que en la Ley estatal se considera información pública aquella que “haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones”, sin más limitación, sea consecuencia del desarrollo de sus competencias o no. Lo importante es que la Administración la haya elaborado o la tenga. En el proyecto de reglamento, la Administración podría denegar el acceso a la información cuando la tenga por razones diversas, pero no la haya obtenido en el desarrollo de sus competencias, lo cual es una injustificada limitación al acceso que se añade a la definición legal básica contenida en el artículo 13 de la Ley 19/2013.

Se propone la ELIMINACIÓN DEL PRIMER APARTADO DE ESTE ARTÍCULO.

En mi opinión, en el apartado 2, sería conveniente incluir algún precepto relativo a la gestión de los documentos y archivos físicos y electrónicos: plazos y forma de conservación, responsabilidad en caso de destrucción, no localización, pérdida, etc.), en coordinación con la Ley valenciana 3/2005, de archivos.

Por último, junto al principio de veracidad incluido en el apartado nº 3, se sugiere añadir un apartado en el que se reconozca expresamente el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados por los daños padecidos como consecuencia del retraso, denegación indebida o defectuosa información facilitada a los mismos.

Artículos 8 y 9. Obligaciones, forma y lugar de publicación.

  • Buscador: el Portal de Transparencia de la Administración de la Generalitat y las páginas web de las demás entidades sujetas, deberían disponer de un buscador que permita un acceso rápido, fácil y comprensible a la información y que incorpore mecanismos de alerta sobre los datos que se han actualizado (art. 5.5. Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Plazo de publicación y actualización: se trataría de añadir “y, si es posible, indicar la fecha en que ha de volver a actualizarse” (art. 6.1.b) Ley catalana 19/2014).
  • Duración de la publicación: la información pública se debería mantener publicada durante los siguientes plazos, por ejemplo: a) La información que describa situaciones de hecho se mantendrá publicada, al menos, mientras éstas subsistan. b) La información sobre normas, al menos, mientras ésta mantengan su vigencia. c) La información sobre contratos, convenios y subvenciones mientras persistan las obligaciones derivadas de los mismos y, al menos, dos años después de que estas cesen. d) La información económica al menos durante cinco años a contar desde el momento en que fue generada. e) La información en materia medioambiental y urbanística, mientras mantenga su vigencia y, al menos, cinco años después de que cese la misma.
  • Límite y protección de datos de carácter personal: se debería aclarar que la disociación de los datos personales no debe ser facultativa u optativa para la Administración. Si es posible disociarlos, habrá que anonimizar el documento y publicar en el portal o en la web la información solicitada sin los datos personales, antes que proceder a su no publicación por contener datos personales.

Artículo 10. Información relativa a la contratación pública 

  • Información de los contratos: el proyecto de reglamento no contempla los siguientes datos importantes: la identidad de los licitadores (art. 8.2 Ley extremeña 4/2013 y art. 13.1.i de la Ley gallega 1/2016); la solvencia técnica y económica del adjudicatario; los criterios de adjudicación, tanto los de valoración automática como los sujetos a juicio de valor y su ponderación; el cuadro comparativo de las ofertas económicas, de las propuestas técnicas y de las mejoras, si procede; la puntuación por cada oferta, con detalle para cada uno de los criterios, y resumen de la motivación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014); las actas de la mesa de contratación; los informes técnicos, jurídicos y económicos emitidos en todos los expedientes de contratación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014).
  • Información sobre concesión de servicios públicos: el proyecto de reglamento no prevé la publicación de esta importante información: los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas que rijan dicha concesión; los estándares mínimos de calidad del servicio público; la identificación de la persona responsable del contrato; las direcciones electrónicas a las que pueden dirigirse las reclamaciones de responsabilidad patrimonial y las quejas y el personal adscrito a la prestación del servicio, expresando la categoría y titulación (artículo 14 de la Ley gallega 1/2016).

Artículo 12. Información relativa a subvenciones y ayudas públicas

Sería necesario dar publicidad al procedimiento de gestión y justificación de la subvención: plazo de ejecución, pagos anticipados o a cuenta, importe justificado, cuantías pagadas, resoluciones de reintegro y sanciones impuestas (art. 18.1.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); dar publicidad a las subvenciones y ayudas otorgadas sin publicidad y concurrencia si estos requisitos se han exceptuado (art. 15.1.c) Ley catalana 19/2014, de transparencia).

 –Artículo 13. Información de carácter presupuestario y financiero

Es muy importante publicar los informes emitidos por los órganos de intervención interna (interventores), incluidos los de reparo, formulados en los expedientes de modificación presupuestaria y control de gestión del gasto público.

 –Artículo 15. Información relativa a los bienes de la Generalitat

Se propone la publicación de los bienes inmuebles en los que la Generalitat figure como arrendataria y su coste mensual, así como el número de teléfonos móviles corporativos disponibles, con detalle del gasto mensual.

Artículos 21 y 22. Publicidad de la normativa en trámite de elaboración y Normas e instrumentos sometidos al trámite de información pública.

Se sugiere que se publiquen también todos los informes emitidos en el procedimiento de elaboración de los anteproyectos de ley y proyectos de reglamentos, incluso los informes facultativos o voluntarios, así como los dictámenes de órganos consultivos (art. 15.1.e) Ley aragonesa 9/2015, de transparencia; art. 16.1.c) de la Ley murciana 12/2014, de transparencia y art. 9.2.1.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia).

Sería necesario colgar en la web toda la documentación que debe ser expuesta al público durante su tramitación y permitiendo la presentación de alegaciones, sugerencias y observaciones de forma electrónica, bien por email (indicando una dirección electrónica), bien con aplicaciones informáticas que permitan realizar comentarios sobre el propio texto expuesto.

Por último, también sería necesario que la apertura y duración del trámite de información al público se difundiera por las redes sociales como Twitter y Facebook.

 –Artículo 26. Estructura organizativa.

Se sugiere la publicación de un organigrama con los responsables políticos y funcionariales de los diferentes servicios (gerentes, coordinadores generales, directores de área, jefes de servicio y sección) y órganos de decisión, haciendo constar los datos biográficos profesionales, sede física, horarios de atención al público y direcciones de correo electrónico (art. 12.1. b) y c) Ley aragonesa 8/2015).

 –Artículo 27. Información relativa al personal empleado públic0

  • En relación con las retribuciones brutas anuales (básicas y complementarias), se sugiere la publicación de los siguientes conceptos: “Retribuciones anuales, tanto fijas, periódicas como variables previstas para el ejercicio, así como las devengadas en el ejercicio anterior. Estas retribuciones recogerán, con desglose de conceptos, todas las devengadas en cada ejercicio, por guardias, servicios extraordinarios, prolongación de jornada e indemnizaciones y dietas por razón de servicio, así como por cualquier otro concepto retributivo variable y se publicarán, para cada puesto, junto a las fijas y periódicas.” (artículo 13.2.a) de la Ley murciana 12/2014 de transparencia, modificado por el artículo 7 de la Ley 7/2016, de 18 de mayo).

El artículo 13 de la Ley murciana 12/2014 contempla también la publicación de la identidad de los ocupantes de los puestos. Con el objeto de cumplir con la Ley Orgánica de Protección de Datos (tratamiento de datos personales autorizados por una norma con rango de Ley), sería necesario modificar previamente la Ley valenciana 2/2015.

  • Se propone la publicación del perfil y trayectoria profesional (currículum) del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes y de los máximos responsables y directivos de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios, añadir también a los “máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, directores, jefe de área y servicio), sociedades mercantiles, etc.”, nombrados por libre designación, y asimismo, la indicación de su pertenencia o participación institucional en consejos de administración o en aquellos otros órganos colegiados de carácter administrativo o social en los que tengan la condición de miembro o haya participado en los últimos 4 años” (art. 13.1.d) Ley aragonesa 8/2015 de transparencia).

Artículo 28. Información sobre procedimientos y cartas de servicio

El artículo 28.2 indica que “se publicará la cartera de servicios, las cartas de servicios, los procedimientos para presentar quejas o reclamaciones y los informes sobre el grado de cumplimiento y calidad de los servicios públicos, así como la información disponible que permita su valoración, incluyendo información sobre las listas de espera (…)”.

En relación con las listas de espera, es importante añadir lo mismo que en el caso de bolsas y listas de empleo: “con detalle de información que permita efectuar un seguimiento de su gestión. Dicha información se actualizará, como mínimo, mensualmente”. Se trata de que los usuarios puedan saber qué lugar ocupan en dicha lista y qué cambios se producen en la misma, con la correspondiente anonimización de los datos personales (por ejemplo, listas de espera sanitarias en pruebas diagnósticas, operaciones quirúrgicas y trasplantes; solicitantes de viviendas de protección pública, etc.).

Artículo 30. Funciones y trayectoria de los altos cargos y asimilados

Se sugiere la publicación de su pertenencia o participación institucional en consejos de administración o en aquellos otros órganos colegiados de carácter administrativo o social en los que tengan la condición de miembro o haya participado en los últimos 4 años” (art. 13.1.d) Ley aragonesa 8/2015 de transparencia).

-Artículos 34 y 35. Información urbanística y ambiental

Se considera necesario publicar las licencias urbanísticas y ambientales otorgadas (incluida, autorización ambiental integrada); los bienes integrantes del patrimonio autonómico y municipal del suelo y los bienes o ingresos económicos recibidos por las cesiones obligatorias de aprovechamiento urbanístico; los informes jurídicos y técnicos emitidos en los expedientes de aprobación y modificación de planes urbanísticos, instrumentos de gestión urbanística y procedimientos de otorgamiento o denegación de licencias urbanísticas y ambientales, así como en los expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística (art. 32.2 Ley canaria 12/2014, de transparencia).

Artículo 36. Información solicitada en virtud del derecho de acceso

Resulta muy útil la creación de un Registro de solicitudes de acceso. Debería ser público menos el nombre de la persona solicitante. Asimismo, se deberían inscribir las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos, tengan o no la condición de interesado en un concreto procedimiento o expediente administrativo ya en tramitación. De esta manera, se podrá conocer cuántas solicitudes de acceso a la información realmente se presentan por el portal de transparencia, correo electrónico, correo postal o presencialmente y cómo se resuelven.

Las Ordenanzas de Transparencia de las Diputaciones Provinciales de Toledo y Ourense contemplan la creación de un Registro de solicitudes de acceso a la información.

Artículo 39. Solicitud de acceso a la información pública

El artículo 39.2.a) indica respecto a la identidad del solicitante que “mediante un sistema de identificación por el que no sea necesaria la acreditación mediante certificación electrónica en el caso de que la tramitación sea por vías telemáticas”.

En mi opinión, es muy importante añadir que “cuando se presente la solicitud en formato electrónico, no se exigirá el número del carnet de identidad, bastando con el nombre y apellidos del solicitante”, como sucede con el Portal de Transparencia del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

Artículo 40. Causas de inadmisión de la solicitud.

  • En cuanto a la información auxiliar o de apoyo, es necesario añadir que los informes facultativos o voluntarios que hayan sido emitidos por los propios servicios o por otras Administraciones o Entidades Públicas o privadas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo.
  • En el proyecto de reglamento se recogen las 5 circunstancias que motivarían la inadmisión de la solicitud, las cuales fueron establecidas por el Criterio Interpretativo del Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno con fecha 12 de noviembre de 2015, a saber:

“1.- Cuando contengan opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad.

2.- Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final.

3.- Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud.

4.- Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento.

5.- Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final (…)”.

En cuanto a la primera circunstancia, a nadie se le escapa que no es lo mismo una mera valoración personal de un funcionario interviniente en la tramitación del procedimiento contenida en algún documento, que, por ejemplo, la opinión del funcionario jefe del servicio expresada o contenida en un informe cuyo acceso sí que estaría más que justificado por evidentes razones de interés público.

Respecto a la segunda circunstancia, el conocimiento de un texto preliminar o borrador mientras se está tramitando el procedimiento puede generar más desinformación o confusión y, en consecuencia, entorpecer la decisión a adoptar. Sin embargo, una vez finalizado el procedimiento y, por tanto, adoptada la resolución finalizadora del mismo, ningún problema debería existir para acceder a dichos textos preliminares o borradores cuyo conocimiento sí que puede arrojar luz para conocer la justificación del proceso que se ha seguido desde el principio del documento hasta el final.

En relación con la tercera circunstancia, el concepto de “información preparatoria” de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud es excesivamente amplio e indeterminado. En realidad, toda la documentación que integra un expediente es “información preparatoria” de la resolución administrativa, a la vista del concepto de expediente administrativo recogido en el artículo 70.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (no vigente todavía):

“Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”.

Por otra parte, respecto a la inconstitucionalidad del recorte de esta definición que se efectúa en el apartado cuarto del mismo, me remito al comentario realizado en mi blog: https://miguelangelblanes.com/2016/05/12/la-inconstitucionalidad-de-la-definicion-del-expediente-administrativo/

En cuanto a la cuarta circunstancia, no entiendo cuáles pueden ser las razones de interés público que justifiquen la imposibilidad de acceder a las comunicaciones internas que no constituyen trámites del procedimiento. En realidad, la única forma de poder exigir responsabilidad a las entidades o funcionarios encargados de la tramitación de un asunto en los casos de dilaciones indebidas, falta de actuación o descoordinación administrativa es a través del conocimiento de dichas comunicaciones internas entre órganos de la misma o de diferente Administración.

Por último, respecto a la quinta circunstancia, no se comprende cómo el Consejo Estatal de Transparencia y Buen Gobierno, por un lado, afirma que hay que evitar que se deniegue información que renga relevancia en la tramitación del expediente o para la rendición de cuentas o el conocimiento de la toma de decisiones públicas y, por otro, abre la puerta para inadmitir con carácter general las solicitudes que tengan por objeto informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final.

En mi opinión, la naturaleza facultativa o preceptiva del informe no debe condicionar el acceso al mismo. Todos los informes existentes en el expediente deben conocerse aunque no se incorporen como motivación de la decisión final. De hecho, conocer dichos informes es esencial para poder demostrar la arbitrariedad o falta de motivación de la resolución definitiva. El artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992 –artículo 35.1.c) de la referida Ley 39/2015, de 1 de octubre- impone la motivación de los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.

No es infrecuente que la Administración solicite informes externos o dictámenes de órganos consultivos que no son preceptivos. En ocasiones, el contenido de dichos informes se menciona o incorpora en la decisión final, y en otros casos, ni se indica su existencia, aunque su contenido haya sido tenido en cuenta en mayor o menor medida para adoptar un tipo de decisión u otra.

Y al igual que en las comunicaciones internas, ¿qué razones de interés público puede justificar impedir el acceso a los informes no preceptivos?

  • Es muy importante aclarar que por reelaboración no se entenderá aquella acción que requiera aglutinar la información dispersa en varios documentos existentes. En el apartado 3 del artículo 40 del Proyecto de Reglamento se copian también los criterios interpretativos fijados por el Consejo estatal de transparencia y buen gobierno con fecha 12 de noviembre de 2015:

“Se entenderá que es necesaria esta actividad de reelaboración cuando la información que se solicita deba elaborarse expresamente para dar una respuesta haciendo uso de diversas fuentes de información o cuando dicho organismo o entidad carezca de los medios técnicos que sean necesarios para extraer y explotar la información concreta que se solicita, resultando imposible proporcionar la información solicitada. Las dificultades en la reelaboración deberán basarse en elementos objetivables de carácter organizativo, funcional o presupuestario que se identificarán en la resolución motivada (…)”.

Estos son mis comentarios:

“a) Elaborar expresamente para dar una respuesta, haciendo uso de diversas fuentes de información”.

Esta interpretación supone un grave retroceso. Se limita el derecho de acceso, no a la información, como reconoce expresamente la Ley de Transparencia, sino al documento, como reconocía el derogado artículo 37.1 de la Ley 30/1992. Ya que si la información solicitada no consta en un documento ya existente, sino que hay que elaborarlo para dar respuesta, se puede inadmitir la solicitud.

Un buen ejemplo de este retroceso, lo hemos visto recientemente con la negativa del Senado a facilitar la información sobre el coste de los viajes realizados por un senador, apelando a la necesidad de elaborar expresamente dicha información, aunque, lógicamente, el Senado dispone de la misma con una simple suma de las facturas contraídas en dichos viajes.

El concepto de “reelaboración” debe quedar circunscrito a elaborar estudios, investigaciones, comparativas o análisis “ex profeso”, es decir, aquellos casos en que el organismo o entidad tiene que realizar una tarea compleja o exhaustiva para facilitar la información solicitada.

En cambio, el concepto de “reelaboración” no debe utilizarse para inadmitir solicitudes referidas a información que se encuentra dispersa o distribuida en distintas fuentes y que lo único que hay que realizar es una simple suma o volcado de datos para facilitarla. De lo contrario, el derecho de acceso ya no es a la información, sino al documento ya existente que no haya que elaborar expresamente, lo que vulnera claramente el artículo 12 de la Ley 19/2013, en el que se reconoce el derecho a la información, se tenga o no se tenga que elaborar expresamente.

b) Razones técnicas:

Otra importante limitación es que se podrá inadmitir la solicitud:

“(…) cuando dicho organismo o entidad carezca de los medios técnicos que sean necesarios para extraer y explotar la información concreta que se solicita, resultando imposible proporcionar la información solicitada (…)”.

No es justo que el ciudadano sufra las consecuencias de la falta de medios técnicos. Si esta falta permite inadmitir solicitudes, no habrá mucho interés en subsanar dicho déficit. La inadmisión supone un premio para las Administraciones que no quieran disponer de los medios técnicos necesarios para facilitar la información.

A modo de recapitulación, en el Preámbulo de la Ley estatal 19/2013 se reconoce la necesidad de la misma porque el artículo 37 de la Ley 30/1992 “(…) adolece de una serie de deficiencias que han sido puestas de manifiesto de forma reiterada al no ser claro el objeto del derecho de acceso, al estar limitado a documentos contenidos en procedimientos administrativos ya terminados y al resultar su ejercicio extraordinariamente limitado en su articulación práctica (…)”.

Entender como “información auxiliar o de apoyo” a la información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud, así como a las comunicaciones internas que no constituyen trámites del procedimiento y a los informes no preceptivos que no sean incorporados como motivación de una decisión final, constituye, a mi juicio, un importante paso atrás en la deseable transparencia de la Administración.

La información preparatoria, sin distinguir si los documentos que integran la misma son provisionales o definitivos, da pie a inadmitir la solicitud de acceso cuando se trata de un procedimiento en tramitación, ya que toda la información existente en el expediente puede ser considerada como preparatoria de la resolución administrativa a dictar. Ello nos retrotrae a la Ley 30/1992, cuando el acceso a la información solo era para procedimientos ya terminados.

Del mismo modo, considerar como “reelaboración” a la información que se tiene que elaborar expresamente para dar una respuesta, haciendo uso de diversas fuentes de información, nos retrotrae al concepto de documento. Volvemos a la Ley 30/1992 cuando el derecho de acceso no era a la información, sino al documento ya existente que no hay que elaborar. Además, si las deficiencias organizativas, funcionales, presupuestarias o técnicas pueden servir para inadmitir las solicitudes de información, se premia con mayor opacidad a los organismos o entidades que mayores deficiencias tienen. ¿Así se motiva la subsanación de las mismas? En absoluto.

Si las ya numerosas causas de inadmisión del artículo 18 de la Ley estatal 19/2013 de transparencia se interpretan de forma tan amplia o extensa como lo ha efectuado el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno, y ahora se recogen en el futuro reglamento de la Ley valenciana 2/2015 de transparencia, será muy difícil para el ciudadano acceder a la información pública y muy fácil para la Administración impedir dicho acceso.

Artículo 44. Resolución

En el apartado primero se indica que el plazo máximo de un mes se contará “desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver”.

Se propone la modificación del artículo 17.1 de la Ley 2/2015, en el sentido de que el plazo máximo de un mes para resolver debe contarse, no desde su recepción por el órgano competente, sino desde el día siguiente al de la recepción de la solicitud (art. 33.1 Ley catalana 19/2014).

Es injusto que la tardanza en llegar la solicitud al órgano competente para resolver perjudique al ciudadano. Al mismo tiempo, supone un premio para la Administración que funciona con lentitud o con descoordinación.

Artículo 45. Formalización del acceso a la información

Sería conveniente añadir que “el acceso a la información pública es gratuito si existe en formato electrónico, en cuyo caso deben ser entregados por correo electrónico” (artículo 37 de la Ley catalana 19/2014).

-Artículo 48. Publicidad de las resoluciones del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno

Se propone que, al igual que realiza el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno, se publiquen las resoluciones con la siguiente información adicional:

a) resoluciones estimatorias, desestimatorias y de inadmisión;

b) cumplidas por la Administración, incumplidas e impugnadas ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

Artículo 49. Ejecución y seguimiento de las resoluciones.

En este artículo del Proyecto de Reglamento se indica que “la desatención de los requerimientos del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno dará lugar a la exigencia de responsabilidad, de acuerdo con lo que establece el artículo 31 de la Ley 2/2015, de 2 de abril. A dichos efectos, el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno puede instar la incoación del procedimiento sancionador de acuerdo con el artículo 36.3 de la Ley 2/2015, de 2 de abril”.

Sin embargo, esta regulación es insuficiente. El Consejo valenciano carece de medios efectivos para lograr el cumplimiento de sus resoluciones. Lo mismo sucede con el Consejo estatal de Transparencia y Buen Gobierno, a quien la Ley 19/2013 solo concede la facultad de instar la incoación del procedimiento sancionador o disciplinario. Ya se han producido varios casos en los que las entidades públicas estatales no han querido cumplir voluntariamente con las resoluciones del Consejo y éste no puede hacer nada. Cuando dichas resoluciones se recurren ante la jurisdicción contencioso-administrativa, el Abogado del Estado ni siquiera solicita la suspensión cautelar de la misma, puesto que “de facto” no se puede ejecutar. El Consejo carece de medios de ejecución forzosa.

En mi opinión, previa modificación de la Ley valenciana 2/2015 para darle la necesaria cobertura mediante norma con rango de Ley, sería necesario que el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno pudiera imponer multas coercitivas o sanciones para lograr que la Administración cumpla sus resoluciones. Además, el Consejo ni siquiera puede recurrir la decisión de archivo cuando la Administración decide no incoar el correspondiente procedimiento sancionador.

Artículo 66. Infracciones imputables a las autoridades y directivos y al personal al servicio de las entidades públicas.

Previa modificación de la Ley 2/2015, es necesario recoger como infracciones estas conductas: ocultar o destruir la información; impedir u obstaculizar el acceso a la información; la entrega de información incompleta, parcial o distinta a la solicitada, etc.: incumplir el plazo para facilitar la información una vez dictada resolución estimatoria, etc. (arts. 77 y 78 de la Ley catalana 19/2014).

En las infracciones graves se considera como incumplimiento reiterado: “la comisión en el término de un año de más de un incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa o del incumplimiento de la obligación de resolver en plazo cuando así haya sido declarado por resolución firme”.

Es muy difícil que en un año exista “más de una resolución firme”, teniendo en cuenta la posibilidad de posterior recurso administrativo o judicial, por lo que es prácticamente imposible que exista incumplimiento reiterado sancionable.

El mismo problema existe cuando se trata de sancionar los incumplimientos de las entidades privadas (artículos 67 y 68 del Proyecto de Reglamento).

Por el contrario, a modo de ejemplo, el artículo 78.2.i) de la Ley catalana 19/2014 contempla como infracción grave “no resolver las solicitudes de acceso a la información de forma expresa y motivada dentro del plazo preceptivo”, sin necesidad de ningún “incumplimiento reiterado”.

Artículo 71. Procedimiento.

El apartado número 3 de este precepto señala que “el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, cuando constate incumplimientos en esta materia susceptibles de ser calificados como alguna de las infracciones previstas en este título, instará la incoación del procedimiento. En este último caso, el órgano competente estará obligado a incoar el procedimiento y a comunicar al Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno el resultado del mismo”. En el mismo sentido se expresa el artículo 36.3 de la Ley 2/2015.

En mi opinión, se trata de una facultad muy limitada. Habría que modificar la Ley 2/2015. El Consejo no puede incoar ni resolver el procedimiento sancionador, solo instar su incoación. Además, ni siquiera puede recurrir la resolución de archivo o sancionadora que adopte el órgano competente.

Si el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno se configura como una institución verdaderamente independiente, deberían poder iniciar y resolver los procedimientos sancionadores. De lo contrario, es la propia Administración responsable del incumplimiento la que tiene que sancionarse así mismo, lo que a buen seguro no sucederá.

Efectuados estos comentarios, hay que notar que nos encontramos ante una gran oportunidad para seguir mejorando la regulación vigente hasta el momento con el objetivo de incrementar la calidad democrática de las instituciones, aumentar el control para evitar casos de corrupción o despilfarro de dinero público, impulsar una participación ciudadana informada y hacer posible una efectiva rendición de cuentas.

Algunas de las sugerencias o propuestas de mejora efectuadas al desarrollo reglamentario expuesto ahora al público plantean la necesidad de modificar previamente la Ley 2/2015, de transparencia.

Estamos ante una materia en constante evolución. La Comunidad Autónoma de la Región de Murcia ha modificado recientemente su ley 12/2014 para mejorarla, y el Comisionado de Transparencia de Canarias, en su reciente informe anual, también ha planteado la necesidad de reformar la Ley canaria 12/2014, de transparencia, en algunas cuestiones concretas que se han puesto de manifiesto en su aplicación.

La Ley valenciana 2/2015, de transparencia, ha sido recientemente modificada por la Ley 2/2016, de 4 de marzo, en el único extremo relativo a la composición de la comisión ejecutiva del Consejo de Transparencia, por la que sus miembros pasan de cuatro a cinco, en consonancia con los cinco grupos parlamentarios existentes actualmente en Les Corts.

En mi opinión, sería necesario mejorar previamente la Ley valenciana 2/2015 en los términos aquí expuestos y aprobar después el desarrollo reglamentario de la misma valorando la necesidad y oportunidad de incorporar los comentarios o sugerencias arriba planteados.