El denunciante tiene derecho a acceder a las diligencias previas ya finalizadas, cuando no se ha iniciado el procedimiento sancionador o disciplinario

Esta es la conclusión que se extrae de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia nº 285, de fecha 2/7/2021 (recurso nº 7403/2020).

Los hechos fueron los siguientes: una persona solicita al Colegio Oficial de Arquitectos Técnicos de Pontevedra el acceso al expediente tramitado como consecuencia de la presentación de la reclamación que formuló contra la actuación de un colegiado por incumplimiento del encargo profesional, así como las actas de las decisiones acordadas por la Junta Colegial.

El referido Colegio Profesional planteó varios motivos de oposición:

– se trataban de documentos internos;

– la solicitante no podría ser considerada interesada; tiene la condición de denunciante, ya que no tiene relación alguna de carácter contractual con el colegiado;

– no es de aplicación la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, sino la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo;

– no se llegó a abrir ningún expediente disciplinario, ya que se consideró que no existían motivos para ello;

Los argumentos del Tribunal Superior de Justicia de Galicia fueron los siguientes:

– la información solicitada forma parte de un procedimiento llamado “diligencias previas” ya finalizado;

– se trata de información pública, puesto que los colegios profesionales tienen encomendada por Ley la competencia de ordenación de la profesión, en la defensa de los derechos de los colegiados y de los intereses de los consumidores o usuarios de sus servicios;

– la solicitante no es una persona interesada en un procedimiento administrativo en curso, por lo que no se aplica la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común, sino la Ley de Transparencia (disposición adicional primera de la Ley 19/2013);

– es irrelevante la existencia o no de relación contractual entre la solicitante de información y el colegiado, a los efectos de acceder a la información pública solicitada;

– no es necesario tener la condición de interesado para solicitar el acceso a la información pública, ni tampoco motivar la solicitud;

– no se había iniciado ningún procedimiento disciplinario, por lo que no resulta de aplicación el límite de la protección de datos personales contemplado en el artículo 15.1 de la Ley 19/2013, donde únicamente se permite el acceso a datos relativos a la comisión de infracciones penales o administrativas que no conllevasen la amonestación pública al infractor, previo consentimiento expreso de la persona afectada.

Nos encontramos ante una sentencia muy importante porque permite arrojar luz en los numerosos casos en los que una persona presenta una denuncia y pretender saber cuáles son las razones que justifican que la Administración haya decidido archivarla sin iniciar el correspondiente procedimiento sancionador o disciplinario.

Estamos ante una realidad donde la falta de transparencia permite casos de desviación de poder, cuando la Administración libremente decide incoar un procedimiento en unos casos, y en otros idénticos, no hacerlo.

En el ámbito sancionador o disciplinario, las actuaciones previas se orientan a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros (artículo 55 Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común).

Si la Administración decide incoar un procedimiento sancionador o disciplinario, y el mismo se encuentra en tramitación, la persona denunciante no tiene derecho a acceder a la información porque no tiene la condición de interesada. En estos casos, se aplica la Ley 39/2015 (disposición adicional primera Ley 19/2013, de transparencia).

Una vez finalizado dicho procedimiento, y siempre que afecte a personas físicas (no a las jurídicas) tampoco podría ver dicha documentación porque concurriría el límite de la protección de datos personales, salvo que la persona quisiera, lo que no es nada habitual (artículo 15.1 Ley 19/2013).

Sin embargo, aunque los artículos 63.2 y 64.1 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común, únicamente impongan a la Administración la obligación de notificar a los denunciantes, de oficio, la decisión de si se ha iniciado o no el procedimiento cuando en la denuncia se invoque un perjuicio en el patrimonio de las Administraciones Públicas o cuando las normas reguladoras del procedimiento así lo prevean, ello no significa que la Administración no tenga la obligación de facilitar la información pública de las diligencias o actuaciones previas finalizadas sin haberse incoado el procedimiento sancionador o disciplinario, cuando lo solicite expresamente el denunciante al amparo de la Ley 19/2013, de transparencia.

Evitar dilaciones y cargas burocráticas: la omisión del trámite de alegaciones de las personas afectadas por la información pública

Es bastante frecuente que la normativa contemple, con carácter general, la exigencia de trámites que no siempre son necesarios o útiles en un caso concreto.

La necesidad de luchar contra la burocracia y evitar retrasos en la tramitación de las solicitudes presentadas por la ciudadanía ante las instituciones públicas impone la obligación de no aplicar aquellas trabas o trámites que, respecto al caso concreto, son prescindibles porque resultan inútiles o innecesarios, facilitando el ejercicio de los derechos y la pronta resolución de los procedimientos, sin dañar ninguna garantía jurídica.

Vamos a ver un ejemplo. El artículo 19.3 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, dispone lo siguiente:

Si la información solicitada pudiera afectar a derechos o intereses de terceros, debidamente identificados, se les concederá un plazo de quince días para que puedan realizar las alegaciones que estimen oportunas. El solicitante deberá ser informado de esta circunstancia, así como de la suspensión del plazo para dictar resolución hasta que se hayan recibido las alegaciones o haya transcurrido el plazo para su presentación”.

En algunos casos concretos, se debe omitir el trámite de alegaciones a los interesados, a fin de evitar dilaciones y cargas burocráticas del procedimiento sin causa razonable para su efectividad. Eso es lo que vienen defendiendo, en mi opinión, con buen criterio, el Consejo de Transparencia de Aragón y la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP).

Así, en la Resolución del Consejo de Transparencia de Aragón 36/2021, de 26 de julio, se detallan los distintos supuestos en los que se debe omitir el trámite de alegaciones a las personas afectadas por la información pública solicitada (terceros, titular de datos personales, licitadores, adjudicatarios, etc.) con la finalidad de no perder tiempo e imponer trabas burocráticas inútiles:

a) Supuesto nº 1: la solicitud de acceso pida información que debería haber sido objeto de publicidad activa por aplicación de la normativa de transparencia, contratación pública, subvenciones, empleo público, medio ambiente, urbanismo, etc.

b) Supuesto nº 2: existan otros motivos específicos para denegar el acceso solicitado, además de los derechos e intereses de terceros, ya que si no hay acceso no puede haber afectación de derechos o intereses de terceras personas. Así, por ejemplo, que se trate de categorías especiales de datos personales, o que en la información solicitada concurra otro límite (por ejemplo, que proteja un interés público o, incluso, un interés privado del propio órgano de contratación), a menos que las eventuales alegaciones puedan ser relevantes para decidir la solicitud.

c) Supuesto nº 3: se adopten cautelas para proteger los derechos o intereses afectados, tales como:

– anonimizar o disociar datos personales,

– limitar el acceso o vista sin copia de la información, para evitar perjuicios a los derechos de explotación de propiedad intelectual e industrial,

– sombrear u omitir las partes afectadas por legítimas cláusulas de confidencialidad alegadas por licitadores y adjudicatarios que puedan estar afectadas, por ejemplo, por un secreto técnico o comercial.

d) Supuesto nº 4: cuando exista certeza de que las alegaciones de las terceras personas afectadas no cambiarán el sentido de la decisión que la Administración propone adoptar al resolver la solicitud de acceso a la información pública.

En definitiva, el objetivo es no utilizar el trámite de alegaciones por 15 días cuando no es necesario con la finalidad de ganar tiempo y retrasar al máximo posible la resolución de la solicitud de acceso a la información pública u obstaculizar con trabas innecesarias el acceso a la misma, utilizando la posible oposición de las de las personas afectadas como excusa para impedir la entrega de la información.

Estamos ante un trámite cuya finalidad es garantizar los derechos de las personas afectadas. Ahora bien, no es de obligado cumplimiento siempre y en cualquier caso. Debe prescindirse cuando esos derechos ya quedan protegidos sin necesidad de perder tiempo en realizar un trámite inútil y burocrático.

Los mensajes de WhatsApp efectuados desde un teléfono corporativo pueden contener información pública

La idea central que se plantea en este comentario es que el carácter de información pública o no de un documento o de una comunicación no viene dado por el formato del soporte material (carta, informe, mensaje de correo electrónico, mensaje de WhatsApp o de cualquier otro servicio de mensajería electrónica), sino por el hecho de que se encuentre en poder de la Administración y que haya sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones.

El caso que se analiza es el siguiente. Una persona había solicitado al Ayuntamiento el acceso a los correos electrónicos y mensajes de Whatsapp y otro tipo de servicios de mensajería telefónica, entre el 1 de enero del 2018 y el 26 de septiembre del mismo año en relación con la venta de entradas y el reparto de invitaciones de los Juegos Mediterráneos de varios trabajadores y responsables técnicos y políticos desde sus cuentas corporativas y/o teléfonos móviles corporativos (es decir, los no personales).

La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP), en su Resolución 534, de fecha 10 de junio de 2021, estima parcialmente la reclamación y obliga al Ayuntamiento a permitir el acceso a los correos electrónicos y mensajes de WhatsApp efectuados desde los teléfonos corporativos asignados a los diez trabajadores y responsables técnicos y políticos identificados en la solicitud de información, sin perjuicio de denegar el acceso a los datos personales especialmente protegidos o relativos a colectivos vulnerables, a los de las personas compradoras de entradas que pueda estar a la información solicitada y a los datos personales excesivos que pueda contener la información en cuestión, que en estos casos se debería entregar habiéndolos suprimido previamente.

Hay varias cuestiones interesantes que se plantean en este caso real, que merecen ser analizadas por separado:

-¿Puede la Administración acceder directamente al correo electrónico y a los mensajes de WhatsApp?

No debe. Es cierto que el titular de las cuentas de correo electrónico y de telefonía es una institución pública y que las mismas no deben ser utilizadas para fines particulares o privados. No obstante, no se puede evitar que los usuarios de dichas cuentas los hayan podido emplear para sus comunicaciones privadas, las cuales, por definición, no constituye información pública.

Con la finalidad de no vulnerar el derecho a la privacidad y al secreto de sus comunicaciones, la Administración debe requerir a las personas usuarias de dichas cuentas una copia de los correos o mensajes electrónicos relacionados con la solicitud de información pública presentada. No puede acceder directamente al contenido de las cuentas del correo electrónico y de telefonía corporativo sin el conocimiento de las personas afectadas.

Es importante destacar, a estos efectos, que la solicitud no pide información que afecte a la intimidad de nadie, sino información sobre el ejercicio de una actividad indiscutiblemente pública, como es la venta o el regalo de entradas a los Juegos del Mediterráneo organizados por el Ayuntamiento.

-¿La información sobre las invitaciones es información pública?

Sí. Las invitaciones son equiparables a las ayudas y subvenciones, cuya cuantía y personas beneficiarias, además, deben publicarse en el portal de transparencia, de manera que, al tratarse de un gasto sufragado con dinero público, se debe dar acceso a los nombres y apellidos de las personas que han recibido dichas invitaciones. excepto las otorgadas por motivos de vulnerabilidad social.

Desde el punto de vista de las personas beneficiadas con invitaciones o entradas con coste cero (entradas regaladas), y con respecto a sus expectativas de privacidad, estas personas deberían prever la posibilidad que la Administración organizadora del acontecimiento, tenga que facilitar información no sólo sobre el valor de las entradas cedidas gratuitamente sino también sobre quién ha resultado beneficiado en detrimento del resto de personas que las ha tenido que comprar, dado que eso puede ser relevante para comprobar los criterios de distribución de entradas utilizados por la organización.

-¿La información sobre las personas que han comprado las entradas debe ser facilitada?

No, no es necesaria para satisfacer la finalidad de la solicitud. La persona solicitante hacía referencia a que se regaló más del doble de entradas de las que se vendieron. El interés no se centra en conocer o identificar a las concretas personas que compraron las entradas.

Además, las entradas a los Juegos Mediterráneos no eran nominativas, de forma que, facilitar información de personas físicas compradoras con datos identificativos (o que permitan identificarlas) que puedan contener los mensajes o correos reclamados, podría suponer dar información de personas que finalmente no asistieron al acontecimiento en cuestión.

En el caso de la venta de entradas, no hay ninguna donación con cargo a recursos públicos, más bien todo lo contrario: un ingreso, y el dato de la persona compradora es poco significativo, ya que las entradas se han ofrecido al público en
general.

En consecuencia, la información sobre compra de entradas que pueda estar contenida en los correos y mensajes electrónicos solicitados se debe entregar previa anonimización de los datos personales que puedan contener.

-¿Qué sucede respecto a la información sobre empleados o cargos públicos que pueda constar en la documentación solicitada?

La Ley de Transparencia permite la comunicación de los datos meramente identificativos (nombre, apellidos y cargo), de estas personas, tanto si son las personas que el reclamante identifica como emisoras de los mensajes, como, si procede, las que sean destinatarias. Se trata de datos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano.

-¿Cómo se determina que esos correos o mensajes están en poder de la Administración?

En el improbable caso de que los correos y mensajes electrónicos solicitados hayan sido archivados (impresos o digitalmente), no hay ningún problema, ya que constarán en los archivos públicos.

Si no es así, habría que comprobar si las cuentas de correo electrónico y de WhatsApp o de otros sistemas de mensajería telefónica corporativas siguen estando operativas, conservan la información solicitada y la Administración pública cuenta con el poder jurídico necesario para requerirla.

Si las cuentas no están operativas o los empleados y responsables técnicos y políticos ya no trabajan en la Administración o han dejado de tener asignado la cuenta de correo electrónico o de telefónica corporativa no sería posible facilitar la información solicitada al no estar en poder de la Administración.

De ahí se deriva la importancia de llevar a cabo una buena gestión documental de los correos electrónicos y los mensajes de telefonía corporativos, con la finalidad de vitar que se elimine o desaparezca la información pública contenida en los mismos.

En cualquier caso, y para terminar, debe quedar claro que la condición de correo o sistema de mensajería electrónicos corporativos es compatible con la de información pública.

El acceso a la información pública en materia tributaria

El Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 257, de fecha 24 de febrero de 2021 (Recurso de Casación núm. 2162/2020), ha declarado que el artículo 95 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), en el que se prevé la reserva o confidencialidad de los datos fiscales, no impide el acceso a la información pública en materia tributaria, ya que la LGT no contiene un régimen completo y autónomo de acceso a la información, sino un principio o regla general de reserva de los datos con relevancia tributaria como garantía del derecho fundamental a la intimidad de los ciudadanos (art. 18 de la Constitución Española).

Dicho en otras palabras, el artículo 95 de la LGT no desplaza ni hace inaplicable el régimen de acceso a la información pública previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

En el caso resuelto por el Tribunal Supremo, se había solicitado la siguiente información pública:

“Relación de bienes inmuebles (urbanos y rústicos) de ese municipio que estén exentos del pago del IBI con expresión de sus domicilios, cuantía y causa legal de la exención y titulares de los inmuebles (salvo cuando estos sean personas físicas en aplicación de la Ley de Protección de Datos, ya que son las únicas amparadas por dicha normativa y nunca las entidades jurídicas, sean públicas o privadas)”.

El Ayuntamiento deniega la información argumentando que la disposición adicional primera de la Ley 19/2013, de transparencia, obliga a aplicar las disposiciones previstas en la normativa específica correspondiente, en este caso, en la LGT, cuyo artículo 95 impide el acceso a la información pública puesto que todos los datos fiscales son reservados.

El Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía estimó parcialmente la reclamación, obligando al Ayuntamiento a facilitar la información solicitada pero únicamente respecto a los bienes que sean propiedad del Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y gobiernos extranjeros.

Posteriormente, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Sevilla estima el recurso presentado por el Ayuntamiento y anula la decisión del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, considerando que hay que aplicar la confidencialidad de los datos tributarios, prevista en el artículo 95 de la LGT.

Recurrida en apelación la Sentencia del Juzgado por el Consejo de Transparencia y Protección de Datos, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía desestima el recurso, considerando también de aplicación la reserva prevista en el artículo 95 de la LGT, añadiendo que la Ley General Tributaria se modificó en 2015, es decir, con posterioridad a la Ley 19/2013, de transparencia, y no se modificó la confidencialidad general prevista en el artículo 95 de la LGT.

Finalmente, el Consejo de Transparencia y Protección de Datos presenta un recurso de casación ante el Tribunal Supremo que es estimado, con el siguiente razonamiento nuclear:

(…) En las sentencias de esta Sala de 19 de noviembre de 2020 (recurso de casación 4614/2019), 12 de noviembre de 2020 (RJ 2020, 4643) (recurso de casación 5239/2019), y 25 de Enero de 2021 (recurso de casación 6387/2019) declaramos que el derecho a acceder a la información pública se regula en términos muy amplios en la LTAIBG (…) reiteramos que la LTAIBG es la normativa básica transversal que regula esta materia, al tiempo que complementa al resto de las normas (…)

Interpretando dicha Disposición Adicional 1ª dijimos en nuestras sentencias de 11 de junio de 2020 (recurso 577/2019) y de 19 de noviembre de 2020, que: “…el desplazamiento de las previsiones contenidas en la Ley 19/2013 y, por tanto, del régimen jurídico general previsto en dicha norma, en todo lo relativo al acceso a la información pública, sus límites y procedimiento que ha de seguirse, exige que otra norma de rango legal incluya un régimen propio y específico que permita entender que estamos ante una regulación alternativa por las especialidades existentes en un ámbito o materia determinada, creando así una regulación autónoma en relación con los sujetos legitimados y/o el contenido y límites de la información que puede proporcionarse (…)

La ley General Tributaria ha de interpretarse en el conjunto del ordenamiento jurídico y a la luz de las nuevas garantías introducidas en la Ley 19/2013, de Transparencia, lo que lleva a concluir que su regulación no excluye ni prevé la posibilidad de que se pueda recabar información a la Administración Tributaria sobre determinados elementos con contenido tributario, al ser de aplicación la DA 1ª de la Ley de Transparencia, como sucede en los supuestos en el que la información no entra en colisión con la el derecho a la intimidad de los particulares -a los que se reconoce el derecho a la limitación de acceso en el artículo 34 de la propia Ley General Tributaria-, o cuando, los datos que obran en poder de la Administración pueden ser necesarios para que los ciudadanos puedan hacer valer sus derechos, o puedan estar informados de la actuación pública, información que ha de ajustarse a los límites que la propia Ley de Transparencia establece en su artículo 14 y a la protección de datos del artículo 15 (…)”.

Respecto la información tributaria solicitada, el Tribunal Supremo recuerda que, en cuanto a la titularidad de los bienes inmuebles, el artículo 51 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Catastro, considera como “datos protegidos” el nombre, apellidos, razón social, código de identificación y domicilio de quienes figuren inscritos en el Catastro inmobiliario como titulares, expresión que incluye tanto los datos de las personas físicas como los de las personas jurídicas que figuran inscritas en el Catastro Inmobiliario. También está protegido el valor catastral del suelo y de la construcción.

Recordemos que el solicitante de la información solo consideraba protegida la titularidad de los inmuebles en cuanto a las personas físicas, no a las jurídicas.

En consecuencia, el Tribunal Supremo concluye que debe facilitarse la información solicitada respecto a los inmuebles que sean titularidad del Estado, Comunidades Autónomas, Gobiernos locales -y organismos y entidades que dependan de los anteriores-, así como los inmuebles de Gobiernos extranjeros a los que se refiere el apartado 1º e) del artículo 62 Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales.

Nos encontramos ante una importante Sentencia del Tribunal Supremo que viene a aclarar un tema muy controvertido. La reserva o confidencialidad de los datos fiscales, prevista en el artículo 95 de la LGT, no impide la aplicación de la Ley 19/2013, de transparencia. La protección de los datos que facilitan los contribuyentes a la Administración tributaria deben ser protegidos por afectar a su intimidad.

Ahora bien, ningún problema existe para facilitar información tributaria que no afecte a la intimidad de los ciudadanos, por ejemplo, entre otros, en los siguientes supuestos:

a) Datos sobre la actividad tributaria de la Administración pública.

b) Información general sobre actuaciones y procedimientos tributarios de comprobación, inspección, liquidación y recaudación.

c) Diligencias y comparecencias efectuadas, autorizaciones judiciales obtenidas, liquidaciones, providencias de apremio y diligencias de embargo emitidas.

d) Información general sobre denuncias recibidas y tramitadas; exenciones, bonificaciones o incentivos fiscales concedidos; declaración de créditos incobrables y fallidos; procedimientos sancionadores incoados y sanciones impuestas; recursos y reclamaciones recibidas, estimadas y desestimadas; procedimientos caducados; infracciones y sanciones prescritas, etc.

e) El listado de los deudores a la Hacienda Pública (nombre, apellidos, denominación social, NIF) cuando el importe total de las deudas y sanciones tributarias pendientes de ingreso supere el importe de 1.000.000 de euros (artículo 95 bis LGT).

Y respecto a esta información, la Administración tributaria no se podrá oponer la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.c) de la Ley 19/2013, de transparencia, consistente en rechazar las solicitudes relativas a información para cuya divulgación sea necesaria una acción previa de reelaboración, puesto que la Administración Tributaria dispone de un potente sistema informático para cruzar todos los datos de forma rápida y sencilla, sin tener que realizar complejas y costosas tareas para obtener este tipo de información general.

En definitiva, y para concluir, la transparencia de la actividad tributaria es perfectamente compatible con la protección del derecho a la intimidad de los contribuyentes, por lo que no es de recibo aplicar el principio de reserva de los datos tributarios aportados por los ciudadanos a Hacienda con la finalidad de consolidar un secretismo absoluto sobre la actividad tributaria general.

Es importante recordar que si todas las personas tenemos el deber constitucional de pagar impuestos para contribuir al sostenimiento de los gastos públicos es justo que podamos obtener información sobre la actividad desarrollada por la Administración en la gestión de los tributos.

La oscura contratación de la aplicación RadarCovid-19

El Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital afirma en su página web que la aplicación RadarCOVID sigue los estándares técnicos más garantistas con la privacidad de los usuarios, de tal forma que ningún usuario puede ser identificado o localizado porque no hay dato alguno registrado y porque todo el proceso se desarrolla en su teléfono sin salir hacia ningún servidor. Tanto el uso de la app como la comunicación de un posible contagio serán siempre voluntarios.

La aplicación utiliza la conexión Bluetooth del terminal, a través de la cual los móviles emiten y observan identificadores anónimos de otros teléfonos que cambian periódicamente. Cuando dos terminales han estado próximos durante 15 minutos o más a dos metros o menos de distancia ambos guardan el identificador anónimo emitido por el otro.

Si algún usuario fuera diagnosticado positivo de COVID-19 tras realizarse un test PCR, decidiría si dar su consentimiento para que, a través del sistema de salud, se pueda enviar una notificación anónima. De esta forma, los móviles que hubieran estado en contacto con el paciente recibirían un aviso sobre el riesgo de posible contagio y se facilitarían instrucciones sobre cómo proceder. Al no solicitarse datos de ningún tipo, es imposible identificar o localizar de forma alguna a ningún usuario.

No obstante, es difícil confiar en las bondades de la aplicación RadarCovid-19 cuando su proceso de contratación es muy poco transparente y los ciudadanos no pueden leer documentos tan importantes como la memoria justificativa, el pliego de condiciones y el contrato porque no han sido publicados todavía en la Plataforma de Contratación del Sector Público, ni en el Perfil del Contratante, ni en el Portal de Transparencia.

El Secretario General de Administración Digital del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, mediante acuerdo de fecha 15/6/2020, ha adjudicado, por el procedimiento de emergencia, el contrato “Diseño, Desarrollo, Piloto y Evaluación de un Sistema que permita la Trazabilidad de contactos en relación a la pandemia ocasionada por la COVID-19”.

El precio del contrato sin IVA es de 273.171,50 euros, y el plazo de ejecución es de 5 meses, finalizando el 15/11/2020. Se ha adjudicado a la empresa Indra Soluciones Tecnologías de la Información, S.L.U.

Sin embargo, poco más sabemos de un contrato que está generando gran expectación entre la población por su importancia para rastrear los contagios por el Covid-19.

El artículo 63.3, apartado a), de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), obliga a publicar en el perfil del contratante la Memoria Justificativa de fecha 10/6/2020 y el Pliego de Condiciones, ambos documentos mencionados en el acuerdo de contratación del Secretario General de Administración Digital de fecha 15/6/2020. Ambos documentos no están publicados.

Asimismo, el artículo 154.1 de la LCSP obliga a publicar en el perfil del contratante el contrato firmado, en el plazo de 15 días desde el acuerdo del Secretario General de Administración Digital de fecha 15/6/2020. Tampoco está publicado.

Precisamente es en el pliego de condiciones y en el propio contrato donde se encontrarán los detalles de lo que se ha contratado específicamente. Este pliego de condiciones y el propio contrato deberían haberse publicado ya, pero no están publicados. En el acuerdo de contratación del Secretario General de Administración Digital se indica que dicho pliego fue remitido el 12/6/2020 a Indra para su aceptación, la cual se produjo con una sorprendente rapidez el mismo día 12/6/2020.

No se sabe cómo se ha calculado el precio del contrato: 273.171,50 euros. Tampoco se conocen las razones que justifican su duración de 5 meses.

No se han publicado los informes favorables de la Abogacía del Estado de fecha 12/6/2020 ni de la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación de fecha 11/6/2020, para su contratación al margen de la Central de Contratación del Estado.

Ayer mismo, el periódico “El País”, publicó la siguiente noticia:Un centenar de académicos reclama al Gobierno más transparencia con la app Radar Covid”. Más de 110 firmantes del manifiesto elogian el proyecto prometedor, pero lamentan que en el proceso aún no se haya publicado “ninguna documentación” sobre su diseño.

La aplicación RadarCovid-19 puede ser muy útil para rastrear y controlar los contagios producidos por el virus. Sin embargo, si no se incrementa la transparencia sobre el funcionamiento de esta aplicación, muchos ciudadanos no la utilizarán por miedo a ser controlados y no saber qué pasa con sus datos personales de movilidad y salud.

La memoria justificativa, el pliego de condiciones y el contrato de la aplicación RadarCovid-19 deber publicarse sin más retraso.

El derecho a obtener una copia de los informes policiales

El caso real que nos sirve hoy para analizar el derecho de acceso a los informes elaborados por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (Guardia Civil, Policía Nacional y Policía Local) ha sido recientemente resuelto por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) con fecha 26/11/2019.

Una persona solicitó al Ministerio del Interior una copia del informe elaborado por la Policía Nacional sobre los incidentes ocurridos en Madrid entre manifestantes y dirigentes del partido político Ciudadanos durante la manifestación del Orgullo LGTBI (“fiesta del orgullo gay”).

El Ministerio del Interior denegó el informe aplicando, por un lado, el límite consistente en la seguridad pública (art. 14.1.d) de la Ley 19/2013, de transparencia (LTAIPBG) y, por otra parte, la causa de inadmisión consistente en que se trata de un “informe auxiliar o de apoyo” (art. 18.1.b LTAIPBG).

Respecto al límite de seguridad pública, el Ministerio del Interior daba estas explicaciones:

“En este tipo de informes se contienen datos y análisis que afectan, entre otras cuestiones, a las medidas necesarias para garantizar la seguridad ciudadana, para prevenir las actuaciones terroristas que pudieran producirse en una concentración de una gran cantidad de ciudadanos y para evitar actividad de delincuentes en general. Por ello, resulta evidente que este tipo de análisis y actuaciones afectan a la seguridad y no pueden difundirse”.

En cuanto a la naturaleza de que se trata de un “informe auxiliar o de apoyo”, el Ministerio afirmaba que se trata de un “informe de carácter interno, encuadrado dentro de las comunicaciones internas que hacen los funcionarios de las distintas unidades policiales referentes al desarrollo de los servicios que les han sido encomendados”.  

Ante esta respuesta, el solicitante decide presentar una reclamación ante el CTBG afirmando que “carece de sentido denegar el acceso a dicha información pública a un ciudadano que lo solicita por la vía adecuada alegando motivos de seguridad ciudadana o que se trata de información auxiliar, mientras fuentes policiales con acceso al documento lo filtran al diario de mayor tirada nacional (El País) por cauces extraoficiales”. 

El CTBG, en la mencionada Resolución de fecha 26/11/2019, hace referencia a las 2 resoluciones anteriores R/0564/2019 y R/0573/2019, en las que ya analizó la información solicitada, y a otras anteriores sobre acceso a informes policiales (las número 15, 167, 308 y 361, del año 2019), estimando la reclamación con estos argumentos principales:

“(…) el Ministerio del Interior considera que el límite que sería de aplicación es la seguridad pública (art. 14.1 d)). Dicho razonamiento adolece a nuestro juicio de falta de concreción en cuanto al daño que pudiera producirse con el acceso teniendo en cuenta que se trata de un informe sobre un hecho acaecido- lo que implica una objetividad en la exposición de los hechos producidos- y que ya ha transcurrido un considerable plazo de tiempo desde el suceso (…) a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no se aprecia la existencia de la causa de inadmisión invocada (…) El hecho de que el objeto del informe sean unos incidentes- que fueron hechos públicos por los medios de comunicación- supone a nuestro juicio que las conclusiones alcanzadas en el mismo sea relevantes para el proceso de toma de decisiones y, más en concreto, la adopción de medidas que impidan que situaciones similares puedan producirse en el futuro (…)”.  

En efecto, tanto los límites legales al derecho de acceso a la información pública, como las causas de indmisión, deben ser interpretados de forma estricta o restrictiva. Es decir, que su aplicación no puede hacerse de forma genérica e indeterminada, hay que exponer las concretas razones que existen y legitiman su aplicación a unos hechos concretos.

En el caso que hoy analizamos, el Ministerio del Interior aplica el límite de seguridad pública sin explicar los motivos ni las particulares circunstancias existentes que demuestran que el acceso al contenido del informe redactado por la Policía Nacional supone un perjuicio, no hipotético, sino real, para la seguridad pública.

Conviene tener presente que ninguna ley atribuye a los informes policiales, con carácter general, la naturaleza de información reservada o confidencial. Cuestión distinta es que, en casos concretos, determinados informes policiales puedan ser declarados secretos o o reservados, al amparo de la Ley 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales, o formen parte de un sumario que haya sido secreto hasta que se levante el mismo por la correspondiente autoridad judicial.

También es importante destacar que los informes policiales tampoco contienen, con carácter general, información cuya pública revelación pueda suponer un perjuicio para la seguridad pública. En algunos casos sí, pero no en todos los casos.

Por ello, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado deberán explicar muy bien en sus resoluciones cuáles son los motivos y las razones concretas del caso que impiden acceder al contenido de los informes policiales cuando ello suponga un perjuicio real para la seguridad pública. No es suficiente responder, sin más motivación, que dicho límite lo impide con carácter general.

Es relevante advertir que el límite de seguridad pública no es ilimitado, absoluto, sino, todo lo contrario, tiene un límite objetivo y otro temporal:

a) Límite objetivo: en la mayoría de los casos, no toda la información contenida en los informes policiales puede perjudicar a la seguridad pública, por lo que será suficiente con eliminar o suprimir la parte o párrafos del informe en la que se haga referencia a cuestiones cuyo público conocimiento perjudique la eficacia de la actuación policial o la seguridad personal de los agentes.

b) Límite temporal: en otros casos, el perjuicio a la seguridad pública no será eterno o indefinido, sino que, como mucho, se producirá durante un determinado periodo de tiempo, transcurrido el cual, el acceso al contenido del informe policial debería ser posible.

Respecto a la posible aplicación a los informes policiales de otros límites al derecho de acceso, habría que distinguir entre los siguientes:

  • La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios (art. 14.1.e) LTAIPBG): se trata de un límite temporal que podría resultar de aplicación mientras dura la prevención, investigación y sanción. Ahora bien, una vez finalizada cualquiera de estas fases, ya no sería de aplicación este límite.
  • La igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva (art. 14.1.f) LTAIPBG): este límite se aplicaría a los informes policiales que se elaboren en el proceso judicial o como consecuencia del mismo. No se podría aplicar para denegar el acceso a los informes policiales ya elaborados o existentes con anterioridad al inicio de las actuaciones judiciales.
  • Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control (art. 14.1.g) LTAIPBG): esta limitación también es temporal, solo se podría aplicar durante el tiempo que se realicen esas funciones, no con carácter indefinido. Una vez se hayan finalizado o debido finalizar dichas funciones, se debe permitir el acceso al informe policial en cuestión.
  • El secreto profesional (art. 14.1.j) LTAIPBG): si en el contenido del informe policial, alguna parte o párrafo concreto del mismo, contuviera alguna información que pudiera estar amparada por el secreto profesional del agente de la autoridad autor del informe, se debería suprimir, indicándolo al solicitante y permitiéndole el acceso al informe policial.
  • La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión (art. 14.1.k) LTAIPBG): como ya hemos dicho, los informes policiales no son calificados con carácter general por ninguna ley como “confidenciales o reservados”, por lo que, eliminada la concreta información que pudiera ser confidencial, el resto del contenido del informe policial debe facilitarse. Asimismo, una vez finalizado o debido finalizar el proceso de toma de decisión, que no puede ser eterno, se debe acceder al contenido del informe policial.

Por otra parte, en cuanto a la causa de inadmisión alegada por el Ministerio del Interior consistente en que el informe policial es un “informe interno”, que tiene naturaleza de información “auxiliar o de apoyo”, ya tenemos bastantes sentencias judiciales que declaran con rotundidad que esta causa de inadmisión no se puede aplicar cuando se trata de informes.

Aunque dichos informes no hayan sido utilizados o acogidos en una posterior decisión o resolución administrativa, no formen parte de ningún expediente concreto o no hayan dado lugar a ninguna actuación posterior, sirven para controlar si el funcionamiento de la Administración pública ha sido legal o ilegal, es decir, cumple con los objetivos de la LTAIPBG:

“Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Por último, el informe policial puede contener datos referidos a personas físicas, cuya cesión a terceros precisa del consentimiento previo de las personas afectadas o de una norma con rango de Ley que autorice dicha cesión o tratamiento.

Si los datos se refieren a la identidad del agente policial autor del informe, no deberá cederse su nombre ni apellidos, siendo suficiente con el número de identificación policial.

Si la anonimización de los datos personales es posible, habrá que eliminarlos y permitir el acceso al informe policial, indicando al solicitante qué parte de la información ha sido omitida.

En conclusión, los ciudadanos tenemos derecho a acceder a los informes policiales, los cuales, con carácter general y en todo caso, no son secretos, reservados, confidenciales ni están afectados siempre por el límite de la seguridad pública o la protección de los datos personales.

 

Los datos genéricos sobre la salud no están protegidos: el caso de los afectados por la talidomida

Vamos a analizar a continuación el siguiente caso real, en el que se pretendía acceder a unos datos genéricos sobre la salud de las personas afectadas por la Talidomida.

Una persona solicita al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social la siguiente información pública:

“Solicito conocer el nombre de los miembros de la comisión institucional y del comité científico-técnico de la talidomida, y la fecha en la que fueron nombrados. Asimismo, solicito conocer el número de solicitudes de reconocimiento recibidas, número de expedientes finalizados con indicación del hospital o el experto que los ha realizado y el sentido de esos expedientes (si se concede el reconocimiento por determinarse el diagnóstico positivo en talidomida). Solicito también copia de las actas de las reuniones celebradas por la comisión y/o por el comité (…)”.

El Ministerio le contesta facilitando únicamente la identidad de los integrantes de la comisión institucional y el comité científico-técnico y la fecha del nombramiento, indicando lo siguiente respecto al resto de la información solicitada:

“(…) una vez emitidos los informes provisionales por las Unidades de Diagnóstico de las CCAA, los expedientes están siendo evaluados por pares por parte del Comité Científico Técnico. Las posibles discrepancias serán revisadas por todos los miembros de las Unidades de las CCAA (…) cuando el Comité Científico Técnico complete todas las evaluaciones, éstas serán trasladadas a las Unidades Técnicas de las CCAA para que informen a las personas que han participado en el procedimiento. Hasta la fecha se han recibido 573 solicitudes de reconocimiento (…) Respecto a la solicitud de información de las reuniones de la comisión y los comités: El Comité Científico técnico desde su primera reunión celebrada el 11 de diciembre de 2017, se ha reunido un total de 7 ocasiones [1 en 2017, 3 en 2018 y 3 en 2019]. Durante las reuniones se ha manejado en todo momento información relativa a datos de salud, lo que obliga al mantenimiento de la confidencialidad (…)”.

Por lo que si dirá más adelante, nótese que el Ministerio en ningún momento aplicó la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIPBG), consistente en ser información que está en curso de elaboración.

No satisfecho con esta respuesta, la persona presenta una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), alegando lo siguiente:

“Parte de la información solicitada a Sanidad ha sido contestada, pero otra no, y ni siquiera se da una explicación de los motivos por los que se deniega. Solicité número de solicitudes de reconocimiento, hospital o experto que ha realizado los informes y el sentido de las resoluciones, es decir, cuáles han sido de reconocimiento de trastornos provocados por la talidomida y cuáles no. Sanidad no facilita el nombre del hospital o del experto, sino únicamente la comunidad autónoma. Pero la omisión más relevante es que Sanidad facilita una serie de datos de informes provisionales, pero no precisa si son positivos o negativos. Solicito que el CTBG inste a Sanidad a dar estos datos, así como a facilitar la copia de las actas de las reuniones de ambos organismos, anonimizadas en caso de que aparezcan datos personales. Considero que la afirmación de que “se ha manejado en todo momento información relativa a datos de salud, lo que obliga al mantenimiento de la confidencialidad “ no es correcta y no justifica la negativa. Los datos de salud genéricos no están protegidos, y si hubiera datos personales, se pueden anonimizar y entregar una versión editada o censurada de los documentos”.

El CTBG dicta Resolución con fecha 16/9/2019 (441/2019), desestimando la reclamación con el siguiente razonamiento:

“(…) la Administración ha afirmado claramente que el procedimiento de diagnóstico todavía no ha finalizado, por lo que parece difícil que, no habiendo finalizado las actuaciones necesarias para llevar a cabo el diagnóstico y determinar de forma concluyente que se ha dado positivo por Talidomida, se puedan dar los datos que solicita la reclamante que, tal y como hemos mencionado, se refiere a los informes positivos en base a los cuales se ha producido el reconocimiento de afectado por la Talidomida (…) A nuestro juicio, en atención a estas disposiciones y a la naturaleza de los debates y conclusiones del mencionado Comité, entendemos que la totalidad o parte principal de las actas contendrán información sobre casos concretos en los que sería difícil realizar una anonimización- entendiendo por tal no sólo la eliminación del nombre y apellidos del afectado sino cualquier dato que pudiera llevar a su identificación tales como Comunidad Autónoma y/o provincia de residencia, edad, sexo.. –que permitiera proporcionar información que no carezca de sentido y, por otro lado, proteger el derecho de los afectado (…) entendemos que los trabajos encomendados al indicado Comité están destinados a la acreditación de unas circunstancias- afectados por el medicamento Talidomida- que, sin perjuicio del interés general que pueda apreciarse en que los afectados por el consumo de un medicamento autorizado en nuestro país se vean reconocidos y, en su caso, recompensados-, afectan directamente a los interesados que, de forma lógica, conocerán las conclusiones alcanzadas por el Comité respecto de su caso concreto (…)”.

Llegados a este punto, planteo las siguientes preguntas:

a) ¿Puede el CTBG aplicar “de facto“, sin mencionarla, una causa de inadmisión que no aplicó la Administración?

Lo pregunto porque el CTBG considera que no puede facilitarse la información sobre el sentido positivo o negativo de los informes provisionales emitidos hasta el momento porque el procedimiento de diagnóstico todavía no ha finalizado. Y la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.a) de la LTAIPBG se refiere únicamente “a información en curso de elaboración”, no a procedimientos en tramitación. Es decir, se puede acceder a informes terminados, aunque el procedimiento todavía no lo esté.

En el caso que nos ocupa, los informes provisionales emitidos hasta el momento no se encuentran en curso de elaboración. Ya están redactados y terminados. Se trata de informes provisionales finalizados emitidos en el seno de un procedimiento no terminado. La LTAIBG no impide el acceso a los informes terminados porque el procedimiento en el que se insertan no haya finalizado.

Hay que destacar que el solicitante no pide el acceso o una copia de dichos informes provisionales, sino solo el dato genérico sobre cuantos de esos informes provisionales son positivos y cuántos negativos. Nada más.

b) ¿Puede el CTBG, sin ver directamente las actas de la comisión y los comités, vaticinar o suponer que “la totalidad o parte principal de las actas contendrán información sobre casos concretos en los que sería difícil realizar una anonimización”? ¿No le corresponde al Ministerio afirmar, en su caso, dicha dificultad?

Hay que tener en cuenta que el Ministerio de Sanidad dijo que “durante las reuniones se ha manejado en todo momento información relativa a datos de salud, lo que obliga al mantenimiento de la confidencialidad”, pero en modo alguno concluyó que no se pudiera anonimizar dicha información o que fuera difícil hacerlo.

c) ¿Puede el CTBG sacrificar el interés general en conocer los datos genéricos sobre la salud de las personas afectadas por la talidomida con la excusa de que el interesado ya se enterará en su momento sobre si ha sido reconocido o no como afectado?

El CTBG considera que el interés general en este caso solo está representado por el hecho de que los afectados por el consumo de un medicamento autorizado en nuestro país se vean reconocidos y, en su caso, recompensados.

Sin embargo, en mi opinión, en el caso que estamos comentando, también existe un interés general evidente en conocer los datos o las cifras generales sobre la salud de las personas afectadas por la talidomida, con independencia, y sin entrar a conocer, la situación personal o los datos concretos de cada afectado.

Por ejemplo, podríamos saber cuántos informes -provisionales o definitivos- son positivos y cuántos negativos (las cifras); cómo se desarrolla el procedimiento de diagnóstico, su duración, incidencias, etc.; cómo son las deliberaciones de las personas integrantes de la comisión y los comités, etc.

Si los datos generales -que no personales- del procedimiento de diagnóstico de las personas afectadas por la talidomida no se pueden conocer a pesar de su evidente interés público, el resultado es que estamos ante un proceso opaco, sin transparencia, en el que los datos generales sobre la salud pública permanecen en el más absoluto secreto. No es de recibo.

El artículo 3.f) de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Públicatexto legal ni siquiera mencionado ni por el Ministerio de Sanidad ni por el CTBG-, obliga a las Administraciones públicas a cumplir el principio de transparencia:

Las actuaciones de salud pública deberán ser transparentes. La información sobre las mismas deberá ser clara, sencilla y comprensible para el conjunto de los ciudadanos“.

El artículo 11 de la mencionada Ley 33/2011 establece lo siguiente:

“Las Administraciones sanitarias exigirán transparencia e imparcialidad a las organizaciones científicas y profesionales y a las personas expertas con quienes colaboren en las actuaciones de salud pública, incluidas las de formación e investigación (…) a estos efectos, será pública la composición de los comités o grupos que evalúen acciones o realicen recomendaciones de salud pública, los procedimientos de selección, la declaración de intereses de los intervinientes, así como los dictámenes y documentos relevantes (…)”. 

No hay que olvidar que los datos genéricos de salud solicitados en el caso que estamos analizando, se refieren a un problema de evidente interés público: las malformaciones corporales que sufrieron las personas afectadas durante el proceso de gestación como consecuencia de la ingestión de talidomida por la madre gestante.

El interés público es tal, que la Disposición Adicional nº 56 de Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, contempla el otorgamiento de una ayuda económica a quienes durante el periodo 1950-1985 sufrieron malformaciones corporales durante el proceso de gestación compatibles con las descritas para la talidomida, cuyo origen no pueda ser explicado por otras embriopatías o alteraciones cromosómicas siempre que la gestación se haya producido en España.

En definitiva, la información y la comunicación en materia de acceso a los datos generales en materia de salud pública -que no personales-, debe ser ágil y transparente. El interés público está más que justificado.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

El nombre y apellidos de los empleados públicos solo puede ser restringido en casos excepcionales

Un ciudadano se dirige a un Ayuntamiento de Cataluña solicitando un listado completo de todo el  personal funcionario y laboral, con nombre, apellidos y categoría profesional o grupo, incluyendo también a los agentes de la Policía Local.

El Ayuntamiento resuelve la solicitud denegando el acceso a la información pública porque considera que el nombre y los apellidos es un dato personal protegido.

No conforme con esta respuesta municipal, el solicitante presenta una reclamación ante la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso de Cataluña (GAIP), quien, mediante Resolución 263/2019, de 9 de mayo, estima parcialmente la misma, aunque impone una serie de limitaciones.

El nombre y apellidos de las personas que trabajan en una institución pública es un dato personal y, por tanto, el acceso al mismo por parte de terceras personas necesita, bien el consentimiento expreso del titular del dato personal, bien una norma con rango de Ley que legitime o autorice dicha cesión.

Pues bien, en el caso que se analiza hoy, esa norma con rango de Ley está constituida por el artículo 15.2 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIPBG) y el artículo 24.1 de la Ley de Transparencia de Cataluña:

“Con carácter general, y salvo que en el caso concreto prevalezca la protección de datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos sobre el interés público en la divulgación que lo impida, se concederá el acceso a información que contenga datos meramente identificativos relacionados con la organización, funcionamiento o actividad pública del órgano”. 

El nombre y apellidos del personal al servicio de una entidad pública son datos personales identificativos que están sometidos al régimen general de acceso y, por tanto, en principio y como regla general, la normativa de protección de datos personales no impide que pueda accederse a ella en ejercicio del derecho de acceso a la información pública, sino que su tratamiento y cesión a las personas que ejercen tal derecho queda legitimado por la LTAIPBG, sin que sea necesario el consentimiento de la persona afectada.

No obstante, y como pueden existir casos excepcionales en los que deba prevalecer la protección de los datos personales u otros derechos constitucionalmente protegidos, hay que dar previa audiencia al personal para permitir que las personas afectadas puedan oponerse al acceso en atención a circunstancias personales y extraordinarias, por ejemplo, en casos en que deba evitarse la divulgación de su identidad y lugar de trabajo atendiendo a la especial vulnerabilidad de la persona, si es víctima de violencia machista, o si su vida o su integridad están amenazadas, entre otros.

Sólo en estos casos excepcionales, alegados y justificados por la persona afectada y ponderados por la Administración, el acceso a los datos identificativos del personal público puede ser restringido o limitado.

Si la persona afectada no formula alegaciones o se opone, pero no acredita o demuestra estas circunstancias excepcionales, la entidad pública está obligada a facilitar el listado de todo el personal con nombres y apellidos.

En el caso que comentamos, la Agencia Catalana de Protección de Datos emitió un informe en este sentido:

“Desde el punto de vista de los trabajadores/as municipales es obvio que la vinculación de cada persona al puesto de trabajo que ocupa (con el detalle del grupo o categoría profesional), facilita información ocupacional de esta persona de la que se puede inferir información sobre su titulación, la retribución bruta aproximada, la localidad donde trabaja, etc.) y su divulgación puede afectar la privacidad de estas personas. En cualquier caso, se trata de personas que ocupan puestos de trabajo públicos, y, por lo tanto, dentro de sus expectativas de privacidad deben contar con la posibilidad de que cualquier ciudadano pueda identificarlos como tales –la negrita y el subrayado es mío–.

Por último, a las anteriores circunstancias excepciones habría que añadir la particularidad del personal integrante de la policía local, puesto que la normativa sectorial de aplicación a los cuerpos de seguridad -artículo 25 ter de la Ley 4/2003, de 7 de abril, de ordenación del sistema de seguridad pública de Cataluña-, prevé que los policías locales se identifiquen con una tarjeta de identidad profesional (TIP) en sustitución del nombre y apellidos, y ello, por razones de seguridad.

Y todo lo anteriormente expuesto se entiende sin perjuicio, y con independencia, del derecho que tienen los interesados en un procedimiento administrativo de identificar a las autoridades y al personal al servicio de las Administraciones Públicas bajo cuya responsabilidad se tramiten los procedimientos (artículo 53.1. b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

En conclusión, la especial relación de sujeción que existe entre una entidad pública y su personal provoca que la legislación de transparencia permita con carácter general el acceso a los datos meramente identificativos como el nombre y los apellidos, salvo circunstancias excepcionales y acreditadas en las que se encuentre en concreto alguna persona que desaconseje dicha publicidad (por ejemplo, objeto de malos tratos o amenazas), y en el caso de los agentes de las fuerzas y cuerpos del Estado, cuya identificación a través del nombre y apellidos es sustituida por una tarjeta de identidad profesional por razones de seguridad.

Los sexenios de investigación del profesorado universitario no son datos personales protegidos

El caso real que se analiza hoy es el siguiente. Una persona solicita a la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad y Acreditación (ANECA), la siguiente información pública: los profesores de universidades españolas que tienen reconocidos tramos de investigación (sexenios) correspondientes a las áreas de conocimiento de “Periodismo” “Documentación” y “Comunicación Audiovisual, Publicidad y Relaciones Públicas”, con especificación, entre otros, de los siguientes datos: nombre y apellidos del profesor; área de conocimiento; categoría académica en el momento de la concesión; fecha de concesión del último de ellos, etc.

La ANECA contestó al solicitante que la información afectaba a aproximadamente mil profesores universitarios y que la protección de datos personales no solamente abarca los datos de identificación directa de las personas físicas (nombre, apellidos, DNI,…), sino todos aquellos otros que puedan arrojar un perfil personal, académico o profesional de los titulares de los datos, y la información sobre los sexenios de un profesor es un elemento esencial de su currículum.

Además, la ANECA se apoyaba en un argumento adicional para denegar la información. El artículo 19.3 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG), obliga a dar previa audiencia a los más de 1000 profesores universitarios afectados, lo que es muy difícil para la ANECA.

Sin embargo, el solicitante no se conformó con esta respuesta y presentó una Reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), quien, en su Resolución 334, de fecha 13 de agosto de 2019, le da la razón y obliga a la ANECA a entregar la información solicitada, de conformidad con la doctrina sentada en la anterior Resolución 31/2018.

El solicitante justificaba el acceso a dicha información porque la publicidad de los tramos de investigación del profesorado universitarios es un asunto de interés público ya que afecta a fondos públicos por su repercusión retributiva, porque supone una evaluación de una actividad pública con transcendencia social: la docencia universitaria; y porque su conocimiento en el ámbito universitario es importante para el desarrollo de su actividad docente, investigadora y de gestión.

Apoyaba su solicitud en lo dispuesto en la Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, para sustentar su pretensión, y en concreto su apartado 4º que establece:

”Igualmente no será preciso el consentimiento del personal de las universidades para la publicación de los resultados de los procesos de evaluación de su actividad docente, investigadora y de gestión realizados por la universidad o por las agencias o instituciones públicas de evaluación”.

Los argumentos sostenidos por el CTBG, en resumen, son los siguientes:

  • “(…) entendemos que la previsión recogida en el apartado 4 de la Disposición adicional vigésima primera de la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, constituye tanto la habilitación legal para el tratamiento de la información personal derivada del reconocimiento de los sexenios de investigación como la previsión de las cesiones que pueden producirse (…)”.
  • “(…) ha de recordarse en primer lugar que el art. 19.3 de la LTAIPBG habla de terceros afectados debidamente identificados, circunstancia que, según reconoce la propia Administración, no se da en este supuesto. Esa falta de identificación y la ausencia de realización del trámite de audiencia hace decaer el deber de realizar dicho trámite por parte del Consejo de Transparencia en la tramitación de la reclamación ex art. 24.3. En efecto, si la propia Administración resalta la dificultad de realizar la audiencia a terceros, principalmente, por la falta de identificación de los afectados, difícilmente puede realizarla este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que, por razones obvias, no dispone de dicha identificación (…)”.
  • “(…) no compartimos la apreciación de la Administración respecto de la pretendida falta de relevancia de los datos relativos a sexenios de investigación reconocidos en el desarrollo de las carreras del profesorado universitario. Así, la voluntariedad de su solicitud no exonera el hecho de que la acreditación de sexenios de investigación resulta relevante cuando no determinante para el desarrollo de la carrera profesional en el ámbito universitario. Por lo que, aunque no exista concurrencia competitiva en origen, sí deriva en un supuesto de concurrencia competitiva para el acceso a determinadas plazas en las que se exige este requisitos entre quienes lo ostentan o no (…)”. -La negrita y el subrayado son mías-.

En un comentario anterior dedicado a “La transparencia de los procesos de evaluación de la actividad universitaria docente e investigadora“, consideraba que no era conforme a Derecho la postura de la ANECA y del CTBG de impedir el acceso a la información pública de los procesos de evaluación de la actividad universitaria docente e investigadora por considerar que el currículum vitae contiene datos personales y que, por ello, es necesario el consentimiento expreso de la persona cuyos datos son afectados.

Afortunadamente, el CTBG ha avanzado, en esta ocasión, hacia el camino de una mayor transparencia en la interpretación de la Disposición Adicional Vigésima Primera de la Ley Orgánica 4/2007, de 12 de abril, y del artículo 15.3 de la LTAIPBG, considerando que no es necesario el consentimiento de los profesores afectados para conocer los sexenios de investigación que tienen reconocidos por la ANECA.

Coincido totalmente con la importante afirmación que el CTBG efectúa en el último párrafo de su Resolución de 13 de agosto de 2019 y que es muy importante retener:

“(…) conocer en qué medida y con qué alcance se ha reconocido la actividad investigadora de los profesores de Universidades españolas contribuye no sólo a aportar claridad y transparencia a este proceso sino a conocer mejor las cualificaciones académicas y de investigación de los docentes universitarios españoles (…)”. –La negrita y el subrayado son míos-.

La ANECA debe cambiar su reiterada actitud de opacidad por una actitud más transparente.

La sociedad española quiere saber si las personas que optan voluntariamente por convertirse en profesores o catedráticos universitarios tienen la calidad suficiente para ello y también la calidad para recibir un mayor salario por los sexenios de investigación reconocidos.

En mi opinión, este interés público es superior al privado en mantener en secreto los datos personales y académicos del profesorado universitario, los cuales, recordemos, no son datos que pertenezcan al grupo de los especialmente protegidos. De lo contrario, el control y la rendición de cuentas resultan sencillamente imposibles para luchar contra la endogamia universitaria y la arbitrariedad de las evaluaciones. Ahí es nada.

El complemento de productividad de los empleados públicos no es, en todo caso, un dato personal protegido

Una persona se dirige al Ministerio de Fomento para conocer la identidad del personal de las Capitanías Marítimas de Vigo y Vilagarcia de Arousa que han percibido el complemento de productividad durante los 3 últimos años, con el objeto de comprobar que no se produce ninguna desigualdad ni discriminación en su reparto, ya que ello genera desmotivación y descontento entre los empleados públicos.

El Ministerio de Fomento, dos meses después de la solicitud, estima la misma y facilita la cantidad global abonada en concepto de complemento de productividad en los 3 últimos años, sin detallar ni la identidad ni el número de empleados que han recibido dicha retribución. 

La persona solicitante presenta una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) alegando que el Ministerio no especifica ni la identidad ni el número de las personas que han percibido dichas retribución, dándose por hecho que este complemento lo perciben todos los empleados públicos, lo cual no es cierto. 

El CTBG dicta la Resolución nº 155, de fecha 3 de junio de 2019, estimando parcialmente la misma aplicando el Criterio Interpretativo CI/001/2015, de fecha 12 de noviembre, aprobado conjuntamente por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos, en el que se concluye que, respecto a la información referente a las retribuciones vinculadas a la productividad o al rendimiento que incluya la identificación de todos o alguno de sus perceptores, debe realizarse la ponderación de intereses y derechos prevista en el artículo 15.3 de la Ley 19/2013 de Transparencia (en adelante, LTAIBG).

El CTBG resuelve de este modo:

a) Se impone el interés público en conocer dicha información sobre el derecho a la intimidad o la protección de los datos de carácter personal en estos casos: personal eventual de asesoramiento y especial confianza; personal directivo; personal no directivo de libre designación.

Se trata de casos en los que el empleado público ocupa un puesto de especial confianza, un puesto de alto nivel en la jerarquía del órgano, organismo o entidad o un puesto que se provea mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad. 

No obstante, teniendo en cuenta que el concreto empleado público puede encontrarse en una situación de especial vulnerabilidad, habría que darle previamente audiencia por 15 días para que efectúa las alegaciones que tuviera por conveniente.

b) Se impone el derecho a la protección de los datos personales respecto al resto del personal que no se encuentren en ninguna de la situaciones anteriores. En estos casos, la cuantía del complemento de productividad debe ofrecerse en cómputo global, sin identificación alguna del empleado público. 

Respecto al caso concreto que se comenta, el CTBG entiende que el complemento de productividad del Capitán Marítimo (responsable de unidad) se ha facilitado, pero la media anual respecto a cada nivel de complemento de destino que ha entregado el Ministerio, no se ajusta al Criterio Interpretativo 1/2015, por lo que debe indicarse el importe total, en cómputo anual.

En cuanto al número de perceptores, el CTBG recuerda que si proporcionar el número de perceptores permite identificarlos, cuestión que puede no ser difícil atendiendo a la dimensión de la estructura administrativa de que se trate, dicho dato no podrá darse.

En atención a lo expuesto, el CTBG estima parcialmente la reclamación, ya que no se ha proporcionado la cuantía global de las cantidades percibidas en concepto de productividad ni se ha identificado el número de perceptores cuando ello sea posible.

La estimación es parcial porque el CTBG considera que el solicitante no tiene derecho a conocer la identidad de los empleados públicos que están percibiendo el complemento de productividad si no ocupan un puesto como personal eventual, personal directivo y personal de libre designación.

En la medida que el complemento de productividad es percibido por muchos empleados públicos que no son eventuales, ni directivos, ni ocupan el puesto por libre designación, resulta imposible saber si se está produciendo alguna desigualdad o discriminación injustificada en su reparto o si unos mismos empleados públicos son quienes están percibiendo sistemáticamente dicho complemento de forma regular.

En mi opinión, el interés público consistente en evitar abusos o percepciones injustificadas de este complemento retributivo, en definitiva, conocer el uso y los destinatarios de este dinero público, justifica sobradamente su primacía sobre la protección de los datos personales, por lo que dicha información debería facilitarse al solicitante -empleado público o no-, previa audiencia de las personas afectadas, ocupen o no un puesto de naturaleza eventual, directiva o por libre designación.

A estos efectos, hay que notar que el artículo 23.3.c) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la Función Pública, indica lo siguiente:

“En todo caso, las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público de los demás funcionarios del Departamento u Organismo interesado así como de los representantes sindicales”.

Si bien es cierto que la Disposición Derogatoria Única del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), ha derogado el artículo 23 de la Ley 30/1984, no lo es menos que la Disposición Final Cuarta del EBEP ha venido a “prolongar” su vigencia:

“hasta que se dicten las leyes de Función Pública y las normas reglamentarias de desarrollo se mantendrán en vigor en cada Administración Pública las normas vigentes sobre ordenación, planificación y gestión de recursos humanos en tanto no se opongan a lo establecido en este Estatuto.

La naturaleza de norma de rango legal de la Ley 30/1984 y del EBEP servirían de base legitimadora para facilitar la identidad del empleado público sin su consentimiento, sobre todo, si el solicitante es otro funcionario del mismo departamento u organismo o un representante sindical.

Algunas Leyes de Función Pública aprobadas por las Comunidades Autónomas también permiten la cesión de dicha información a los demás funcionarios del departamento u organismo y a los representantes sindicales (por ejemplo, artículo 76.d) Ley 10/2010, de 9 de julio, de ordenación y gestión de la Función Pública Valenciana; artículo 46.3.c) Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, etc.).

En consecuencia, habrá que estar a lo dispuesto en la correspondiente Ley de Función Pública y en la LTAIPBG para saber si la cesión de la información relativa al complemento de productividad está autorizada por una norma con rango de Ley:

a) Si el solicitante es un empleado público o un representante sindical del mismo departamento u organismo, la cesión está autorizada sin el consentimiento expreso de la persona afectada y con independencia del concreto puesto de trabajo que ocupe ésta.

b) Si el solicitante es un ciudadano cualquiera, según el CTBG, solo tendría derecho a conocer el importe del complemento de productividad, si se trata de un empleado público que ocupe un puesto como personal eventual, directivo o por libre designación.

c) Y por último, en mi opinión, el solicitante, aunque no sea empleado público, también  debería tener derecho a conocer el importe, la periodicidad y la identidad del empleado público que está cobrando dicho complemento de productividad, con independencia del puesto que desempeñe, puesto que, de lo contrario, es imposible controlar el buen uso y el adecuado destino del dinero público por parte de los ciudadanos que lo hacen posible con el pago de los impuestos.

El interés público consistente en evitar los casos de abusos, despilfarro o mal uso del dinero de todos en el pago de este complemento de productividad se impone sobre el derecho a la protección de los datos personales, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 15.3 de la LTAIBG, y sin perjuicio del trámite de audiencia previa a la persona afectada para salvaguardar la situación de protección especial en la que se pudiera encontrar (por ejemplo, víctima de violencia de género, amenazas, coacciones, etc.).