Autor: mablanescliment

La transparencia del proceso selectivo de empleados públicos: el acceso a los exámenes y a las bolsas de trabajo.

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El periódico El País publica hoy una noticia relativa a las presuntas irregularidades producidas en la adjudicación de una plaza de profesor universitario con el siguiente titular: «La plaza la hemos sacado para él…no te presentes».

La importancia de reclutar a los empleados públicos conforme a los principios de mérito y capacidad ha sido incluso destacada en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003. El proceso de selección deberá estar basado en los principios de eficiencia y transparencia, así como en criterios objetivos como el mérito y la aptitud. También se prevé que se produzca una rotación temporal de los titulares de los órganos que se consideren especialmente vulnerables a la corrupción.

El Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 insiste en ordenar que los procedimientos de selección del personal funcionario y laboral respeten el derecho fundamental de acceso a la función pública de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, mediante la publicidad de las convocatorias y de sus bases y del principio de transparencia.

El problema es que la normativa sobre función pública permite ocupar los puestos de trabajo más relevantes por libre designación -en lugar del concurso de méritos-, y no limita el número de personas eventuales que se pueden contratar sin ninguna titulación ni mérito acreditado. Con acierto se denuncia que las exigencias constitucionales de mérito y capacidad es uno de los mandatos más incumplidos de la Constitución; casi como si no existiera.

Respecto a los trámites administrativos del proceso de selección de personal que son objeto de publicación -y que contienen datos personales-, se prevén los siguientes: las listas de admitidos y excluidos, los miembros del tribunal de selección, la relación de aprobados y el nombramiento como funcionarios de carrera. En cuanto al procedimiento de provisión de puestos de trabajo, tanto por concurso de méritos como por libre designación, se contempla la publicación de la convocatoria y su resolución.

La publicidad de estos actos debe realizarse no sólo en los diarios o boletines oficiales, sino también en las correspondientes sedes electrónicas o páginas web. En este sentido, es de lamentar que la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno se haya olvidado por completo de la publicidad activa de los procesos de selección del personal.

Además de los anteriores trámites cuya publicidad ya es obligatoria, también se podrían publicar las preguntas o casos prácticos que han sido objeto de los ejercicios de la oposición, las actas del tribunal de selección en la que se expresen los criterios de corrección y las calificaciones individuales otorgadas por cada miembro. Respecto a éstas últimas, en la medida que pueden contener calificaciones de aspirantes excluidos y ello puede afectar a su intimidad, se podría restringir su acceso sólo a los participantes del proceso selectivo mediante una clave.

En cuanto al acceso a los exámenes, los participantes excluidos de un proceso selectivo o disconformes con una determinada calificación, en la medida que tienen la condición de interesados, tienen derecho a saber el contenido de los exámenes realizados por otros candidatos. Este acceso no está limitado por la normativa de protección de datos. Así lo ha declarado la propia Agencia Española de Protección de Datos.

El Tribunal Supremo ha permitido a un participante del proceso selectivo el acceso a los exámenes de los otros opositores y a obtener copia, incluso cuando los actos han quedado firmes por no haberse recurrido ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Se reconoció el derecho de acceso a su examen, a los casos prácticos de los opositores, y al dictamen a partir del cual el tribunal de selección habría establecido el caso práctico a resolver en el tercer ejercicio de la oposición.

Por otra parte, las personas que no han participado en los correspondientes procesos selectivos no tendrían derecho de acceso a los documentos que contienen datos personales –exámenes, actas del tribunal de selección, calificaciones, etc.- al tratarse de una cesión de datos que requiere el consentimiento expreso de las personas afectadas, según exige la Ley Orgánica de Protección de Datos. No es posible el acceso por quienes no fueron aspirantes, salvo que se disocien los datos personales para garantizar el anonimato o se autorice el acceso por una norma con rango de Ley .

Respecto al acceso a las bolsas de trabajo constituidas para nombrar personal interino o temporal al servicio de las entidades públicas debe llevarse a cabo en las sedes electrónicas o páginas web. Los propios integrantes de las bolsas reúnen la condición de interesados. Tienen derecho a saber qué lugar ocupan en cada momento en la lista y quiénes son las personas elegidas, para evitar arbitrariedades y desviaciones de poder. El acceso puede ser restringido, a través de una clave, por ejemplo, el número de identificación fiscal.

Quienes no forman parte de las bolsas de trabajo, en puridad, no reúnen la condición de interesado. Ahora bien, en mi opinión, del mismo modo que se debe publicar en los diarios oficiales el nombramiento de los funcionarios de carrera, también debería ser objeto de publicidad general la lista de las personas que integran la bolsa de trabajo y que son nombradas funcionarios interinos o contratadas temporalmente. La necesidad de incrementar la transparencia en este sector lo justifica sobradamente.

No debe ser obstáculo la protección de los datos personales, puesto que las personas pueden prestar su consentimiento expreso a la publicación cuando presentan la solicitud para integrarse en la bolsa de trabajo. Se trata de personas que voluntariamente se someten a una relación de especial sujeción al querer trabajar en las entidades públicas.

En este sentido, la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, nada dice sobre la publicidad activa de las bolsas de trabajo de funcionarios interinos y temporales.

Las leyes autonómicas aprobadas hasta el momento en materia de transparencia tampoco han incrementado la publicidad del proceso de selección de empleados públicos, tanto por lo que se refiere al acceso a los exámenes y demás documentación del proceso, como por la publicidad de las bolsas de trabajo.

En este sentido, La Ley de Transparencia de Navarra de 2012 impone a la Administración pública la obligación de publicar las listas de contratación temporal de personal y las listas que se creen en los procesos de formación y/o promoción, con el fin de que permitan a cada aspirante conocer el puesto que ocupa en cada momento.

El artículo 9.1, apartados e) y g), de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, solo se refiere a la publicidad relativa a la provisión y promoción de puestos entre quienes ya son funcionarios: la publicación de las convocatorias y los resultados de los procesos selectivos de provisión y promoción del personal, así como a las listas que eventualmente se creen para acceder a los procesos de formación y promoción.

Por su parte, el artículo 9.3.2.e) de la Ley valenciana 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana, se refiere solo a las publicación de las convocatorias de selección temporal de sus empleados.

El artículo 10.1.k) de la Ley andaluza 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública, se refiere a los procesos de selección de personal, si distinguir entre definitivos o temporales, como sí que aclara e incluye el artículo 13.2.e) de la Ley murciana 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación
Ciudadana.

Finalmente, el artículo 20.3 de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de Transparencia y de Acceso a la Información Pública señala que los departamentos de la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como sus organismos autónomos y demás entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes de la misma, harán pública y mantendrán actualizada y a disposición de todas las personas en sus páginas web, la relación del personal que presta servicios en los mismos, el puesto de trabajo que desempeñan y el régimen de provisión del mismo. Asimismo, harán públicas y mantendrán actualizadas las listas de contratación de personal para la prestación de los servicios públicos de su competencia.

Volviendo a la noticia publicada hoy por el periódico El PAÍS, es necesario incrementar la transparencia en los procesos de selección de los empleados públicos. Por desgracia, no se trata de un hecho aislado que se produce únicamente en una determinada Universidad pública, sino de una práctica a la que, lamentablemente, nos hemos acostumbrado. La transparencia no garantiza la inexistencia de corrupción en la contratación o selección de empleados públicos, pero la dificulta bastante.

Mi entrevista sobre Transparencia de las Administraciones públicas en el programa de RTVE “La aventura del saber”

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El pasado lunes día 5 de octubre de 2015 se emitió mi entrevista sobre la Transparencia de las Administraciones públicas en el programa de La 2 de RTVE «La aventura del saber».

Este es el enlace a la entrevista:

http://www.rtve.es/alacarta/videos/la-aventura-del-saber/aventuramablanes/3311504/

Espero que os guste y me podáis hacer los comentarios que queráis.

¿El derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental?

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El derecho de acceso a la información pública se ha reconocido por los Estados de diversa forma. En algunos países, se le ha otorgado expresamente la naturaleza jurídica de derecho fundamental. Sin embargo, todavía son mayoría los Estados en los que no se le ha reconocido esta importante condición, entre los que se encuentra España. Así, por ejemplo, en Alemania no se le atribuye la condición de derecho fundamental. Solamente en algunos casos se ha apreciado que la falta de información podría vulnerar otros derechos fundamentales, como el derecho de defensa.

Por el contrario, en Portugal, el derecho de acceso a la documentación administrativa se considera como un derecho fundamental y sólo puede ser restringido en los casos expresamente previstos por la Constitución. Del mismo modo, también se ha consagrado como derecho fundamental en algunos países latinoamericanos como en las Constituciones de Perú y Ecuador.

A nivel supraestatal, en el seno del Consejo de Europa y de la Organización de Estados Americanos (OEA), tanto el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, consideran que el derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental integrado dentro del derecho a la libertad de expresión y a recibir información.

En cambio, en el ámbito de la Unión Europea, el derecho de acceso está configurado en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales como derecho fundamental autónomo, independiente del derecho a la libertad de expresión y a recibir información. El derecho está asociado más bien a la ciudadanía comunitaria y al derecho a una buena administración.

La catalogación o calificación del derecho de acceso a la información como “fundamental” no tiene exactamente las mismas consecuencias jurídicas en todos los países o ámbitos supranacionales. Con carácter general, cuando se habla de derechos fundamentales se está haciendo referencia a un grupo reducido de derechos básicos o esenciales para las personas que suelen contar con mejores cauces de garantía y protección, y que se encuentran expresamente reconocidos o positivizados en el ordenamiento jurídico.

Sin embargo, en mi opinión, lo trascendental no es tanto la calificación del derecho como fundamental o no, sino la habilitación de medios o instrumentos rápidos, ágiles y eficaces para ejercer de forma efectiva el derecho de acceso a la información. El mero reconocimiento como derecho fundamental sin esos medios de defensa es tan inútil como contemplar infracciones administrativas sin sanción alguna.

Por lo que se refiere a nuestro país, el reconocimiento como derecho fundamental supone una triple protección (artículo 53 CE): su desarrollo debe realizarse mediante Ley Orgánica que respete su contenido esencial; su amparo ante los tribunales ordinarios mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Además, como característica más importante, el derecho fundamental es directamente invocable ante los Tribunales de Justicia.

Los Tribunales de Justicia siguen sin reconocer en la actualidad la condición de derecho fundamental al derecho de acceso a la información pública. En la doctrina científica, las opiniones están divididas entre quienes consideran que no tiene la naturaleza de derecho fundamental y los que cada vez mayoritariamente opinan que sí. Entre ambos grupos se encuentran los que le atribuyen una condición de “instrumentalidad” con respecto a otros derechos fundamentales. Y, finalmente, en el ámbito legislativo, algunos parlamentos autonómicos han resaltado su naturaleza jurídica de derecho fundamental.

– La doctrina jurisprudencial.

El Tribunal Constitucional (TC) ha defendido que el derecho de acceso a los documentos y archivos contemplado en el artículo 105.b) de la CE no es un derecho fundamental y, como tal, su posible violación no sería susceptible de encontrar cobijo en el recurso de amparo: las reglas y principios contenidos en el artículo 105.b) de la CE son inadecuadas para fundamentar una petición de amparo en cuanto que en ninguno de ellos se reconocen derechos fundamentales y libertades políticas de los incluidos como amparables en el artículo 53.2 de la CE .

En el mismo sentido, el TC ha vuelto a insistir en que, a pesar de que la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente, ésta por sí sola no genera un derecho susceptible de amparo constitucional.

Por su parte, el Tribunal Supremo también descarta su condición de derecho fundamental aunque enfatiza su relación de instrumentalidad con otros derechos que sí son fundamentales, razonando que el artículo 105.b) de la CE remite expresamente a la configuración legal el ejercicio del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos, como derecho no fundamental, aunque relacionado con el derecho de participación política, con el de libertad de información y con el de tutela judicial efectiva.

Asimismo, el Alto Tribunal resalta que el derecho de acceso a los registros y documentos administrativos constituye un derecho de los ciudadanos de los llamados de la tercera generación y está enraizado en el principio de transparencia administrativa, el cual responde a una nueva estructuración de las relaciones entre la Administración y los ciudadanos.

– La doctrina científica.

No existe unanimidad entre los autores en torno a la naturaleza jurídica del derecho de acceso a la información. Se pueden distinguir tres tipos de opiniones: los que entienden que es un mero derecho de configuración legal; los que consideran que se trata de un derecho instrumentalmente conectado con el ejercicio de determinados derechos fundamentales (en particular, los reconocidos en los artículos 20.1 d), 18.1, 23.2 o 24.1 de la CE) y, por ello, dotado, en ocasiones, de naturaleza fundamental; y finalmente, los que sostienen que es un derecho fundamental propiamente dicho por hallarse implícito o ser una manifestación concreta del derecho fundamental a recibir libremente información (artículo 20.1 d) CE).

En lo que sí que ha existido más acuerdo entre los autores es en considerar que el artículo 105. b) de la CE regula no sólo un derecho, sino también un principio, aunque no siempre se ha calificado al principio de la misma manera, ni respecto a su denominación -principio de publicidad, de transparencia, de participación, etc.-, ni sobre su naturaleza jurídica –como principio de actuación de las Administraciones públicas o como principio de carácter programático- .

a) Posiciones que consideran que no estamos ante un derecho fundamental.

Las razones que se han expuesto para negar su naturaleza fundamental son diversas, tanto de forma, como de fondo. Entre las primeras, se indica que el artículo 105.b) de la CE no se encuentra, obviamente, entre los artículos 14 a 29 más la referencia a la objeción de conciencia del artículo 30. Por ello, no puede hablarse de necesaria regulación por ley orgánica (artículo 81) ni, tampoco, de la previsión de un proceso ordinario especial de protección de un recurso de amparo (artículo 53.2) .

Respecto a las razones de fondo, se defiende que se trata de un derecho constitucional autónomo de configuración legal, <<diferente de la libertad de información>> , ya que ésta es el trasunto de la libertad de transmitir información y, por ello, limita la actuación de los poderes públicos a un mero deber de abstención de interferir esta comunicación entre sujetos privados.

Asimismo, dentro de esta corriente doctrinal también se sitúan quienes secundan la jurisprudencia existente en la materia, que tiene dicho que <<la transparencia no es ni comporta ningún derecho fundamental>> .

b) Posiciones que destacan su relación con otros derechos fundamentales.

En algunas ocasiones, el derecho de acceso a la información pública es un medio o instrumento para poder ejercer otros derechos fundamentales, como el derecho a la participación en los asuntos públicos (artículo 23 CE), como el derecho a comunicar y recibir libremente información veraz (artículo 20.1.d) CE), e incluso, como el derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24.1 CE).

Se está haciendo referencia, por ejemplo, al concejal que solicita información en poder de los servicios municipales que resulta necesaria para ejercer su “ius in officium”, su derecho fundamental a desempeñar el cargo público para el que ha sido democráticamente elegido. Otro supuesto es el que afecta al periodista que necesita conocer o contrastar información pública para difundir información veraz que conforme una opinión pública libre. Y también el caso en que la falta de acceso a la información pública pueda generar una indefensión material con relevancia constitucional.

En efecto, siempre que el derecho de acceso sea un “prius” necesario para la efectividad de algún derecho fundamental en tanto que la denegación de la información determine la violación de ese derecho fundamental, <<su contenido formará parte del contenido esencial del derecho fundamental y su infracción se contagiará de la naturaleza fundamental del referido derecho>>.

Esta corriente doctrinal defiende que el derecho de acceso carecería en puridad de la condición de derecho fundamental, pero en determinados supuestos, debido a su función instrumental en relación con algunos derechos fundamentales, <<el derecho de acceso pasaría a integrarse en el contenido de tales derechos>>, y en consecuencia, éstos le comunicarían su carácter fundamental.

Así, por ejemplo, en relación con el derecho fundamental a la libertad de expresión e información del artículo 20.1.a) y d) de la CE, se ha dicho que el derecho de acceso contenido en el artículo 105.b) de la CE es una exigencia y un medio para el adecuado ejercicio del derecho fundamental a la información.

c) Posiciones que sostienen su naturaleza de derecho fundamental.

Al hilo de lo indicado en el párrafo anterior, un sector de la doctrina ha dado un paso más en la relación instrumental entre el derecho fundamental a la información (artículo 20.1.d) de la CE y el derecho de acceso a los archivos y registros (artículo 105.b) de la CE), para considerar a este último como un derecho fundamental autónomo integrado dentro del primero.

La razón fundamental en que se apoyan estos autores radica en considerar que la información administrativa, como imperativo del principio de publicidad y transparencia, <<constituye una fuente cuyo libre acceso la Administración debe permitir>> en una sociedad democrática.

En el seno de esta corriente doctrinal se insiste en reiterar que, en un sistema democrático, las instituciones públicas no son propiedad de políticos o altos funcionarios, sino que <<son del dominio popular, son de los ciudadanos>>, por lo que la información que poseen dichas instituciones también pertenece a ellos.

El derecho fundamental a la información <<es el único derecho fundamental que no se ha desarrollado legislativamente>> . La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIP) no reconoce el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental y ello, a pesar de que, como se viene insistiendo, <<el principio de transparencia, no ya de las Administraciones públicas, sino de la sociedad y los mercados es básico para la democracia>>.

Las presiones de los grupos nacionalistas para no perder la competencia de aprobar una ley autonómica en materia de transparencia también ha jugado en contra de reconocer el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental.

– Algunos ejemplos legislativos.

A pesar de que la referida LTAIP no ha reconocido el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental, se han presentado varias proposiciones de ley por parte de distintos grupos políticos que no prosperaron en las que sí se reconocía su naturaleza fundamental.

En la primera proposición de ley presentada se argumenta que <<si transparencia y derecho de acceso a la información dan sustancia al «derecho a saber» de los ciudadanos, es también evidente que su eficacia complementa y refuerza la del derecho fundamental a recibir libremente información del artículo 20.1.d) de la Constitución>> .

Con un ámbito más amplio referido no sólo a la transparencia sino también a la corrupción, se presentó una segunda proposición de ley en la que se declara que la naturaleza de los derechos fundamentales afectados, entre ellos, el derecho a la información, la futura Ley de transparencia debe ser una ley orgánica, según lo previsto en el artículo 81 de la CE.

Por otra parte, algunas leyes autonómicas aprobadas en materia de archivos y patrimonio documental, sí que han reconocido el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental.

Los razonamientos utilizados por los legisladores autonómicos han sido diversos y merecen ser destacados. Así, se ha explicado que <<directamente relacionado con el principio de transparencia del sector público, el acceso a la información generada por las instituciones en el ejercicio de sus competencias se considera un derecho fundamental en una sociedad democrática, pues su ejercicio favorece la participación ciudadana y fortalece los principios de seguridad jurídica y publicidad en la gestión de los asuntos públicos>>.

No obstante, estas declaraciones realizadas por algunas leyes ordinarias autonómicas carecen de eficacia real. El derecho de acceso a la información no disfruta de los mismos medios de protección que los derechos fundamentales, cuya regulación debe realizarse a través de una ley orgánica aprobada por el Estado.

– Mi opinión personal.

La legislación española y la doctrina jurisprudencial no han reconocido con carácter general el derecho de acceso a la información como un derecho fundamental, bien integrado en el derecho a la libertad de expresión e información, como se reconoce en el seno del Consejo de Europa, bien como un derecho autónomo relacionado con el derecho a una buena administración, como se contempla en el ámbito de la Unión Europea.

Recientemente, el Tribunal Supremo ha declarado que la inclusión del derecho a obtener información de los poderes públicos dentro de los derechos fundamentales a la libertad de información (artículo 20.1.d) de la CE) y a la participación en los asuntos públicos (artículo 23.1 de la CE) es <<algo que dista de ser evidente>>. Sin embargo, el Alto Tribunal efectúa esta afirmación sin efectuar explicación o razonamiento alguno que la justifique.

A pesar de ello, en mi opinión, si no se opta por modificar la CE para contemplar expresamente el derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental autónomo, se puede entender comprendido en el derecho a participar en los asuntos públicos directamente (artículo 23.1) y en el derecho a la libertad de expresión y a recibir información (artículo 20.1.a) y d).

En cuanto al derecho a participar en los asuntos públicos, la Constitución no diseña únicamente un sistema de participación indirecta a través de los representantes políticos –diputados, senadores y concejales-, sino también califica la participación “directa” como derecho fundamental. No se comparte la interpretación restrictiva de considerar que sólo la participación indirecta reviste naturaleza fundamental en detrimento de la participación directa. En mi opinión, ambos tipos de participación revisten la condición de derecho fundamental.

Si es pacífica la vulneración del derecho fundamental del concejal a participar en los asuntos públicos cuando se le deniega el acceso a la información pública, la misma conclusión sería de aplicación cuando es el propio ciudadano quien decide participar directamente en los asuntos públicos solicitando el acceso a la información.

El hecho de que el concejal desempeñe un cargo público y el ciudadano de a pié no, puede servir para reforzar y garantizar al máximo posible un rápido acceso a la información que necesite para el ejercicio de su cargo, pero no para negar que el derecho fundamental a participar en los asuntos públicos cuando es el ciudadano quien directamente solicita la información.

Por otra parte, tampoco se comparte la interpretación restrictiva que se mantiene del derecho fundamental a la libertad de expresión y a recibir información como la simple obligación negativa del Estado de no interferir en el ámbito privado de las personas ni censurar la información de los medios de comunicación. Después de la etapa franquista fue necesario limitar la intervención del Estado en estos ámbitos.

Sin embargo, en mi opinión, el derecho fundamental a la libertad de expresión y a recibir información no queda garantizado con la simple abstención del Estado. En un sistema democrático avanzado, el Estado tiene obligaciones no solo negativas, sino también positivas. En este sentido, los poderes públicos deben proporcionar a los ciudadanos toda la información que poseen -que no deba ser protegida- para que el derecho a la libertad de expresión pueda ejercerse con total conocimiento de causa.

Hay que notar que difícilmente se pueden expresar pensamientos, ideas y opiniones sobre la gestión de los asuntos públicos si se carece de la información necesaria para ello. Asimismo, en una democracia, el derecho a recibir libremente información no debe limitarse sólo a la información que transmiten los particulares y los medios de comunicación. Existe una enorme cantidad de información en manos de los poderes públicos. El derecho a recibir información veraz también debe comprender la que procede de las instituciones públicas.

La consideración del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental es muy importante. Ello provocaría que se pudiera invocar directamente ante los Tribunales de Justicia a través de un procedimiento sumario y preferente. En su caso, posteriormente se podría presentar un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

A mi juicio, con ser ello relevante, no lo es menos agilizar al máximo la rapidez de los mecanismos de tutela y garantía para que su ejercicio sea real y efectivo. Los instrumentos de protección del derecho son la clave. Por muy fundamental que se declare, si el ciudadano carece de medios rápidos y ágiles para obligar a la Administración a que facilite la información solicitada, no se habrá adelantado nada.

Medidas para aumentar la transparencia de la financiación de los partidos políticos y agentes sociales

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1) La opacidad de los ingresos públicos recibidos y su destino.

Las finanzas de los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales en España se caracterizan por su falta de transparencia, a pesar de recibir importantes cantidades de dinero público. La mayor parte de la financiación de los partidos políticos y agentes sociales procede de los contribuyentes. Los ciudadanos tienen derecho a saber qué hacen estas organizaciones con su dinero, en qué lo invierten, cuáles son sus gastos de personal, el coste de las campañas o mítines electorales, etc.

La financiación de los partidos es considerada por las Naciones Unidas como una cuestión trascendental para terminar con la corrupción. Esta relación entre falta de transparencia de la financiación y corrupción es evidente. Estas organizaciones gastan mucho más de lo que ingresan de sus afiliados; no podrían funcionar sin la abultada financiación pública que reciben.

Tampoco es nada desdeñable la cantidad que reciben en créditos de las entidades financieras en condiciones muy favorables. En ocasiones, estos préstamos se han condonado. Los bancos no tienen la obligación de hacer públicos los créditos a los partidos. El Banco de España tiene naturalmente los datos, pero no los hace públicos.

La fuerte crisis económica, los recortes provocados en prestaciones sociales para reducir el déficit público, y los escándalos de corrupción relacionados con los fondos públicos, han provocado una gran indignación social que clama una mayor transparencia y control en la financiación pública de los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales.

2. Recomendaciones para incrementar la transparencia.

En 2012 se modificó la legislación que regula la financiación de los partidos políticos introduciéndose las siguientes novedades:

a) La obligación de publicar las cuentas en la página web del partido después de haber sido emitido por el Tribunal de Cuentas el informe de fiscalización correspondiente, con detalle del balance, cuenta de resultados, cuantía de los créditos que les han sido concedidos, el tipo de entidad concedente y las condonaciones de deuda correspondientes.

b) El Tribunal de Cuentas sancionará la aceptación de donaciones que incumplan los requisitos legales, la asunción -por terceras personas- de los gastos del partido y la falta de presentación de las cuentas al referido tribunal fiscalizador.

Respecto a esta última cuestión, resulta sorprendente que no se haya contemplado como infracción el incumplimiento de la obligación de publicar las cuentas en la página web del partido. Asimismo, no se comprenden las razones que pueden justificar la falta de publicación de las cuentas del partido hasta que el Tribunal de Cuentas haya emitido el informe. Ello supone un gran retraso en la publicación de las cuentas, cuya información pierde interés y actualidad.

No obstante, la falta de independencia del Tribunal de Cuentas -cuyos consejeros son nombrados por los partidos políticos- pone en cuestión no sólo la objetividad e imparcialidad del informe sobre la fiscalización, sino también el ejercicio efectivo de una potestad sancionadora que no se extiende al incumplimiento de la publicación de las cuentas en la web de las formaciones políticas.

En cuanto a la efectividad de las nuevas medidas para prevenir la financiación irregular de los partidos políticos, VICENTE GIMENO SENDRA considera que nada impide, sin embargo, la elusión de las prohibiciones y límites que afectan a las donaciones mediante una financiación indirecta por los particulares a las fundaciones de los partidos políticos. Se destaca que, una vez el partido político ha triunfado en las elecciones y se ha consolidado en el poder, los créditos concedidos <<podrían ser condonados a cambio de determinados «favores» del Ejecutivo a la entidad financiera>>.

Desafortunadamente, ni la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información y Buen Gobierno, ni ninguna de las leyes autonómicas aprobadas hasta el momento -ya se han aprobado diez- se aplican totalmente a los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales, ya que únicamente están sujetos al cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa contempladas en el Capítulo II y no a todas ellas -publicar sólo determinada información en la página web-.

El derecho de acceso a la información, regulado en el Capítulo III, no les resulta de aplicación. Esto significa que los ciudadanos no tienen derecho a solicitar información a los partidos políticos, sindicatos y organizaciones empresariales que se financian con grandes cantidades de fondos públicos.

A principios de 2012 se presentó una proposición de ley -que no ha prosperado- en la que se efectuaban dos propuestas muy interesantes. Por un lado, la obligación de los partidos políticos de publicar en sus páginas web las cuentas anuales consolidadas antes del 30 de junio del año siguiente al que aquéllas se refieran. Y por otro, la publicación de información sobre las cuentas anuales, inventario de su patrimonio y deudas de las organizaciones empresariales y sindicales que reciban financiación pública.

Desde la sociedad civil también se han planteado diversas recomendaciones para mejorar la transparencia de la financiación de los partidos políticos. Estas medidas pasan por un incremento de la publicidad de los ingresos y gastos en su página web.

En el BOE de fecha 24 de septiembre de 2015 aparece publicada la Ley gallega 9/2015, de 7 de agosto, de financiación de las formaciones políticas y de las fundaciones y entidades vinculadas o dependientes de ellas, en cuyos artículos 44 a 47 se recogen algunas medidas de transparencia:

a) La Administración general de la Comunidad Autónoma publicará en el Diario Oficial de Galicia y en su página web, dentro de los tres meses siguientes a su concesión, la información relativa a las subvenciones otorgadas a las formaciones políticas y a las fundaciones y entidades vinculadas.

b) Los informes de fiscalización serán objeto de publicación en la página web del Consejo de Cuentas, en la web de la Administración concedente de la subvención y en la web de la entidad beneficiaria.

c) Las formaciones políticas, así como las entidades y fundaciones vinculadas o dependientes de ellas, habrán de publicar, antes del 31 de enero de cada año, la información relativa a las subvenciones que hubiesen percibido el año anterior.

Medidas para mejorar la transparencia en la contratación pública

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Si bien es cierto que el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP) en sus primeras líneas expresa su total apoyo al principio de transparencia, la regulación que sobre el tema contiene es absolutamente insuficiente.

Apenas se hacen unas referencias genéricas a la transparencia en la contratación y la previsión de que la misma se hará efectiva mediante el perfil del contratante y el Registro de Contratos del Sector Público, respecto del cual se establece que, con las limitaciones que imponen las normas sobre protección de datos de carácter personal, facilitará el acceso público a los datos que no tengan el carácter de confidenciales.

Por otra parte, una vez adjudicado un contrato, la LCSP no ha prestado la misma atención a la publicidad del gasto público que conlleva la adjudicación y, en su caso, las posteriores modificaciones del contrato. La ciudadanía desea conocer el coste real de una infraestructura, por ejemplo, un pabellón deportivo. Se publica el precio de licitación del contrato, pero no así las sucesivas modificaciones del mismo.

No son infrecuentes los contratos que se adjudican por un determinado precio y terminan costando más del doble o el triple. Se ha valorado que los costes añadidos al contrato pueden llegar a ser de un 20%, pudiendo alcanzar incluso un 50% del monto total del contrato. La razón de este sobre coste es evidente: las empresas revierten en el contrato los pagos realizados en concepto de sobornos a los funcionarios, técnicos o políticos que intervienen en la adjudicación de contratos públicos.

Asimismo, en la fase de ejecución de los contratos existen otros riesgos que podrían paliarse con una mayor transparencia. Se está haciendo referencia a la rebaja de la calidad de los materiales contratados, al pago de trabajos no realizados, a la mayor o menor rapidez en cobrar las facturas o en la recepción de las obras, etc.

En efecto, en cuanto al déficit de transparencia, la LCSP mantiene la vigencia de los contratos menores y del procedimiento negociado sin publicidad, incrementando aun todavía más si cabe la cuantía del contrato para su utilización. El uso de estas modalidades contractuales es cada vez mayor, tratando de restar publicidad y transparencia.

Asimismo, la LCSP no ha podido poner coto a las prácticas poco transparentes que se han ido consolidando en la praxis administrativa. Por ejemplo, los pliegos de condiciones deben ser transparentes y objetivos. No se deben confeccionar “ad hoc” para beneficiar de forma predeterminada a un concreto licitador. Tampoco se debe adjudicar el contrato al precio más reducido con la intención de incrementarlo con posterioridad al amparo de una modificación por razones imprevistas o sobrevenidas.

Asimismo, la publicidad de la licitación no puede ser obviada con una artificiosa división del precio del contrato, con una inadecuada utilización del procedimiento negociado sin publicidad, o con un abuso excesivo de los contratos menores.

Dicho esto, durante los últimos años, se han presentado diversas proposiciones de ley -que no han prosperado- para lograr un incremento de la transparencia en relación con la regulación contenida en la LCSP. En la proposición formalizada por el PSOE en 2011, se obliga a las Administraciones públicas a publicar una relación de los contratos adjudicados, con identificación del importe, objeto del contrato, procedimiento seguido, adjudicatario y plazo de ejecución, así como cualquier modificación del contrato en fase de ejecución, en particular, las que supongan un aumento del gasto.

La proposición de ley presentada en 2012 por el partido Unión Progreso y Democracia propone una extensión de la publicidad activa. Por un lado, todos los contratos administrativos, sin excepción, deberán cumplir con el requisito de publicidad a través del Perfil de contratante. Por otro, se contempla la creación del Registro Público de Contrataciones para que cualquier ciudadano pueda consultar todos los contratos realizados por cualquier nivel y ámbito de las Administraciones públicas, las sociedades públicas y entidades participadas, y las empresas adjudicatarias.

Asimismo, excediendo del ámbito de la publicidad, se proponen dos medidas interesantes en materia de contratos menores: una importante reducción de su importe -la cuantía deberá ser inferior a los 15.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 6.000 euros, cuando se trate de otros contratos- y la limitación consistente en que ninguna empresa podrá ser adjudicataria durante un mismo ejercicio presupuestario de un número de contratos menores de cualquier clase celebrado con un mismo organismo cuya cuantía acumulada supere los 50.000 euros.

Afortunadamente, el artículo 8.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIP), obliga a publicar en las sedes electrónicas o páginas web todos los contratos, con indicación del objeto, duración, el importe de licitación y de adjudicación, el procedimiento utilizado para su celebración, los instrumentos a través de los que, en su caso, se ha publicitado, el número de licitadores participantes en el procedimiento y la identidad del adjudicatario, así como las modificaciones del contrato. Igualmente serán objeto de publicación las decisiones de desistimiento y renuncia de los contratos. La publicación de la información relativa a los contratos menores podrá realizarse trimestralmente.

El Consejo de Estado, en su informe al Anteproyecto de la Ley 19/2013, consideró que la finalidad de transparencia podría alcanzarse de mejor manera si se incrementara la información relativa a cada procedimiento contractual       -como es el caso del número de licitadores que presentaron ofertas, sus respectivas ofertas económicas y las puntuaciones finalmente obtenidas por todos ellos-; también al régimen de subcontratación de cada contrato público, en caso de que aquella tenga lugar y a los supuestos de incumplimiento de los contratos. La inclusión de este género de datos entre la información sometida a publicidad activa permitiría la obtención de información cabal sobre el modo concreto en que se desarrollan los procedimientos contractuales.

Algunas leyes autonómicas de transparencia han mejorado la regulación contenida en la LTAIP en materia de contratación pública.

Así, por ejemplo, el artículo 13.1., apartados d), e), i) de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, amplia la información a publicar en la página web al número de licitadores, los criterios de adjudicación, el cuadro comparativo de ofertas y sus respectivas puntuaciones, los acuerdos e informes técnicos del proceso de contratación, las licitaciones anuladas, las resoluciones anticipadas, las resoluciones de los recursos especiales, de las cuestiones de nulidad y de las resoluciones judiciales definitivas en materia de contratación, así como los actos de desistimiento, renuncia y resolución de contratos.

Asimismo, el artículo 9.1.a) de la Ley valenciana  2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana, deja fuera de la publicidad activa algunos extremos que sí que incluye la anterior ley catalana, pero añade los casos de posibles revisiones de precios y cesión de contratos. la subcontratación, indicando la identidad de los subcontratistas, el importe de cada subcontratación y el porcentaje en volumen que cada una suponga sobre el total del contrato.

El artículo 28.1.d) y 2.e) de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, incluye la composición y convocatoria de las mesas de contratación y las penalidades impuestas por el incumplimiento de los contratistas.

A nivel municipal, la Ordenanza tipo de la Federación Española de Municipios y Provincias incluye las mismas obligaciones de publicidad activa que la LTAIP, por lo que se ha visto ampliamente superada por las posteriores leyes autonómicas que han impuesto mayores obligaciones en materia de contratación pública. En este sentido, sería necesario modificar la ordenanza tipo para recoger, al menos, las disposiciones más ambiciosas de las leyes autonómicas aprobadas hasta el momento.

En conclusión, considero que la publicidad activa obligatoria en el sitio web debería abarcar los siguientes aspectos que me parecen fundamentales: a) detalle concreto del precio de adjudicación y coste final del contrato; b) las actas de las mesas de contratación; c) los informes emitidos por los servicios jurídicos, técnicos y por la Intervención, incluidos los de reparo; d) todos los contratos menores, con independencia de su cuantía y con periodicidad mensual; e) las sanciones o penalidades impuestas por el órgano de contratación, y f) las facturas pendientes de pago para evitar su ocultación en el correspondiente cajón.

Con relación a este último extremo, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) ha emitido un informe jurídico en el que concluye, en relación con la publicación en la página web de un Ayuntamiento de los datos contenidos en el “fichero de facturas”,  referidos a quienes no tengan la condición de personas jurídicas o se refieran a comerciantes, industriales o navieros el ámbito exclusivo de su actividad empresarial, implica una cesión de datos que no encuentra amparo sin el consentimiento del interesado. La postura de la AEPD es que la inclusión de estos datos en internet únicamente sería posible si el acceso quedase limitado al propio interesado mediante la inclusión previa de varios datos que sólo él pudiera, en principio, saber.

El interés público en conocer a los contratistas, la financiación del contrato con dinero público, y la voluntaria asunción de una relación de especial sujeción con la Administración son motivos, a mi juicio, más que suficientes para poder publicar en el sitio web el referido fichero de facturas pendientes de pago correspondientes a personas físicas, sin restricciones de ningún tipo. En cualquier caso, se podrían disociar los datos referidos al DNI o domicilio, dejando únicamente el nombre y apellidos, concepto e importe de la factura.

Por ejemplo, el artículo 22.1.e) de la Ordenanza Municipal de Transparencia del Ayuntamiento de Zaragoza contempla la publicación en la web del “listado de facturas de importe superior a quinientos euros fiscalizadas y contabilizadas por el Ayuntamiento”.

Por último, y no menos importante, por lo que se refiere a la publicidad pasiva, hay que señalar que, además de los participantes en una concreta licitación, en la medida en que la LTAIP no exige una especial legitimación para las solicitudes de información, cualquier ciudadano podrá acceder a la documentación integrante del expediente de contratación, disociando los datos protegidos de las personas físicas y salvaguardando el secreto comercial o industrial.

Dicho todo lo anterior, la conclusión final es que se está avanzando a nivel legal en mejorar la transparencia activa en materia de contratación pública. Es de esperar que los aplicadores de estas normas (autoridades y funcionarios públicos, órganos judiciales, etc. ) conviertan esta legalidad formal en auténtica realidad fácilmente comprobable por cualquier ciudadano. El tiempo lo dirá.

La transparencia en la provisión de puestos públicos: méritos y aptitudes personales.

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La importancia de asegurar la capacidad de los empleados que ocupan los puestos superiores de las entidades públicas ha sido destacada por la OCDE. Los países necesita funcionarios que puedan ser capaces de gestionar adecuadamente el rendimiento, asegurando la cohesión entre unidades y, al mismo tiempo proteger la ética de una Administración pública políticamente neutral y profesional.

En España, la publicidad de la titulación y de los méritos de los empleados públicos y personal directivo que ocupan los puestos de trabajo de las entidades públicas permite comprobar el grado de cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Aunque se contempla la publicación de la convocatoria de los procedimientos para proveer los puestos de trabajo en cada Administración pública, el uso excesivo de la libre designación en detrimento del concurso de méritos y, en algunos casos, la falta de publicidad del currículum del titular del puesto, impiden conocer si los ocupantes de los puestos más retribuidos tienen la capacidad e idoneidad requerida para los mismos.

En la actualidad, como declara MORELL OCAÑA, el sistema de la confianza política degenera en un auténtico «spoil system» en el ámbito de las tareas de dirección administrativa, en el estrato superior de nuestras Administraciones públicas, incluso en el ámbito estrictamente funcionarial.

La publicidad del currículum de los ocupantes de los puestos con mayor responsabilidad o con las retribuciones más elevadas permite a los ciudadanos conocer y valorar las aptitudes personales y la experiencia individual de los servidores públicos. Sin duda, la transparencia de estos méritos dificultaría el nombramiento de personas sin preparación adecuada por libre designación.

El Tribunal Supremo llama la atención sobre el uso abusivo que se está haciendo de este sistema de provisión de puestos de trabajo. El Alto Tribunal insiste en advertir el carácter excepcional que la Ley asigna al sistema de libre designación. Se exige que, en estos casos excepcionales, se justifique y motive, caso por caso, por qué debe utilizarse. Para que esta motivación sea suficiente es necesario detallar las concretas circunstancias y cometidos concurrentes en el puesto de que se trate que permitan valorar si es o no de apreciar en el mismo el carácter directivo o la especial responsabilidad de los que depende la validez del sistema de libre designación. No bastan a estos efectos fórmulas estereotipadas o la mera denominación aplicada al puesto (STS, Sala 3ª, Sección 7ª, de 22 de noviembre de 2011).

En 2012, se presentó una proposición de ley -que no ha prosperado- para evitar la politización de las personas que ocupan los puestos directivos o de mayor responsabilidad y retribución. Entre las medidas propuestas, se destacan por su interés las siguientes (artículo 8 de la “Proposición de Ley sobre transparencia y lucha contra la corrupción”, presentada por el Grupo Parlamentario de Unión Progreso y Democracia, Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, nº 36-1, de fecha 5 de enero de 2012):

a) Profesionalización del directivo público: la justificación de los nombramientos deberá publicarse en el correspondiente boletín oficial y en una sección de la página web del organismo correspondiente.

b) Limitación de la libre designación: no podrá usarse el sistema de libre designación para proveer ningún puesto de naturaleza técnica.

El rechazo de estas medidas a buen seguro servirá para perpetuar la actuación situación de oscuridad y libre nombramiento del personal directivo.

La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, no aborda la publicación activa de los méritos y aptitudes de los empleados que ocupan los puestos de mayor responsabilidad o retribución. En el artículo 6.1 de la referida Ley sólo se exige publicar en la web o sede electrónica el perfil y trayectoria profesional de los responsables de los órganos.

El artículo 13 de la Ley 4/2013, de 21 de mayo, de Gobierno Abierto de Extremadura, supone un cierto avance al imponer la publicación en el Portal Electrónico de la Transparencia y la Participación Ciudadana de los siguientes datos: los procedimientos de libre designación; la selección de personal directivo y laboral de alta dirección; candidatos y méritos aportados; propuesta motivada del candidato seleccionado; remuneración; los ceses y sus causas.

Finalmente, el artículo 9.1 e) de la Ley 19/2014, de 29 de diciembre, de la Generalitat de Cataluña, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, exige la publicidad activa en la web de las convocatorias y los resultados de los procesos selectivos de provisión y promoción del personal.

La profesionalización de la función directiva pública es esencial para terminar con el enchufismo y la patrimonialización de los puestos por los distintos partidos políticos. De este modo, se dificultará la corrupción, el despilfarro y se obtendrán mejores y más eficientes servicios públicos.

¿Comete alguna infracción el Ministro del Interior que se reúne en el Ministerio con un imputado?

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Estamos asistiendo estos días al encendido debate que se ha generado como consecuencia de la polémica reunión que el Ministro del Interior mantuvo en la sede del Ministerio con un conocido imputado.

El artículo 26.2.b).5 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, recoge el siguiente principio de buen gobierno aplicable a un Ministro:

«No se implicarán en situaciones, actividades o intereses incompatibles con sus funciones y se abstendrán de intervenir en los asuntos en que concurra alguna causa que pueda afectar a su objetividad».

Al Ministro del Interior le corresponde el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado -Policía Nacional y Guardia Civil-, quienes, a su vez, se encargan de desarrollar las funciones de Policía Judicial en la investigación de los delitos (artículo 29.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad).

El referido principio de actuación obliga al Ministro «a no intervenir en los asuntos en que concurra alguna causa que pueda afectar a su objetividad». En este caso,  el Ministro se reunió en el Ministerio con un imputado que fue Ministro en un anterior Gobierno liderado por la misma formación política.

Aunque resulta muy difícil demostrar si durante el encuentro se habló o no de la situación procesal o de la investigación judicial del imputado, sin duda, se trata de un asunto que puede afectar a la objetividad del Ministro. El principio de buen gobierno no exige que se demuestre que dicha reunión ha afectado a la objetividad. Es suficiente con la posibilidad de que «pueda afectar».

En mi opinión, se ha producido un evidente incumplimiento de este principio de buen gobierno. Ahora bien, entre las infracciones muy graves y graves no se ha incluído expresamente este principio de actuación, por lo que no se habría cometido ninguna infracción.

El artículo 29.2.b) de la Ley 19/2013 de Transparencia contempla como infracción grave «la intervención en un procedimiento administrativo cuando se dé alguna de las causas de abstención legalmente señaladas». En el caso que nos ocupa, no estamos ante un procedimiento administrativo, sino judicial. Y la interpretación analógica o extensiva está prohibida en el derecho sancionador.

Dicho esto, es un hecho notorio que los países con mayores niveles en materia de transparencia y normas de buen gobierno disponen de instituciones que generan más confianza a los ciudadanos y que favorecen el crecimiento económico y el desarrollo social. Con los códigos de buen gobierno los ciudadanos disponen de un importante instrumento para censurar y exigir responsabilidades en los casos en que el comportamiento de los representantes políticos es poco honesto.

Los códigos de buen gobierno están contemplados en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003 como medidas o sistemas para exigir a los funcionarios públicos que hagan declaraciones a las autoridades competentes en relación, entre otras cosas, con sus actividades externas y con empleos, inversiones, activos y regalos o beneficios importantes que puedan dar lugar a un conflicto de intereses respecto de sus atribuciones como funcionarios públicos.

Los ciudadanos exigen a quienes ejercen el poder público no sólo que cumplan con el ordenamiento jurídico, sino que actúen de forma honrada y transparente.

El principal inconveniente del Código de Buen Gobierno previsto en la Ley 19/2013, de Transparencia, en que el régimen sancionador previsto para castigar los incumplimientos de estos principios debe ser aplicado por un miembro del propio Gobierno.

La falta de independencia del titular de la competencia para sancionar los comportamientos que incumplan el Código de Buen Gobierno se arrastra a los artículos 31.4 y 37.1 de la Ley 19/2013 de Transparencia. La Presidenta del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha sido nombrada a propuesta del titular del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, obteniendo el refrendo de la mayoría absoluta del Congreso. Además, esta nueva Institución sólo tiene competencia para instar al Gobierno el inicio del procedimiento sancionador. En mi opinión, es prácticamente imposible  que un miembro del Gobierno sancione a un alto cargo nombrado por el mismo Gobierno.

El sistema sancionador diseñado resulta impecable desde un punto de vista formal. El problema reside, como se viene insistiendo, en la falta de independencia real del órgano competente para iniciar el procedimiento e imponer las correspondientes sanciones.

En mi opinión, los ciudadanos no solo deben poder denunciar -artículo 31.1 de la Ley 19/2013 de Transparencia; en este ámbito, se debería reconocer la acción pública para que cualquier ciudadano pudiera exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de las infracciones previstas en el Código de Buen Gobierno.

Pero mucho me temo que esta acción pública no la verán mis ojos.

¿El derecho al olvido es un derecho universal? ¿Cómo se concilia con el derecho a la libertad de información y expresión?

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Va a ser muy difícil olvidarnos en los próximos años del llamado «derecho al olvido». Está resultando muy polémica la cuestión relativa a la extensión de este derecho, nacional, comunitario o universal. Nos acabamos de enterar que Google ha rechazado la resolución de la Comisión Nacional Francesa de la Informática y de las Libertades (CNIL), por la que se le obliga a retirar unos datos no solo de las versiones europeas (por ejemplo, en Google.fr, es, etc.) sino también de las mundiales. La razón es muy clara: Google entiende que el organismo francés carece de competencia para ordenar la retirada en un ámbito mundial, puesto que el llamado «derecho al olvido» es obligatorio en el ámbito de la Unión Europea, pero no en todos los países del mundo.

En efecto, desde el llamado «Caso Costeja», resuelto por la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 13 de mayo de 2014, los internautas que utilizan motores de búsqueda como Google tienen derecho a exigir a la compañía la supresión de sus datos personales. Si no obtienen un resultado favorable, pueden denunciar dicho incumplimiento ante las instancias administrativas y jurisdiccionales nacionales.

Sin embargo, en otros países del mundo, Google no ha sido obligado a eliminar los datos personales incluidos en sus resultados de búsqueda. Recientemente, en relación con la información relativa a la existencia de un proceso penal contra una ciudadana, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en su Sentencia de fecha 12 de mayo de 2015, ha expuesto las razones para no obligar a Google a su retirada:

a) La primera tiene que ver con el hecho de que aun si se utilizan herramientas para evitar que el sitio web resulte indexado por el gestor y sea arrojado como un resultado de búsqueda, el mismo continuará siendo accesible si se conoce la dirección exacta del sitio web, lo que de todas formas expone a la accionante a un riesgo de ver comprometidos sus derechos fundamentales a la honra, buen nombre y vida digna.

b) La segunda razón radica en la necesidad de garantizar el derecho a la libertad de expresión en internet, que se encuentra atado al principio de neutralidad de la red., el cual se orienta a garantizar el acceso a internet en condiciones de igualdad para todas las personas que se valen de este medio para expresar sus ideas y opiniones.

Para ello es necesario evitar situaciones de bloqueo, interferencia o filtración, que puedan llegar a implicar tratamientos diferenciales entre quienes pretenden hacer uso de la red. Esto a su vez, implica la eliminación de controles previos o de cualquier tipo de censura, salvo en aquellos supuestos específicos contemplados en la ley, por ejemplo, para evitar la difusión de pornografía infantil, entre otros.

Estima la Corte Constitucional de la República de Colombia que ordenar al motor de búsqueda Google.com que bloquee de sus resultados el portal de Internet del medio de comunicación donde se informa de la captura e investigación penal en contra de la ciudadana, supondría implementar una modalidad de control previo contraria al principio de neutralidad.

Además de hacerle responsable por una información que aquel no generó y por la que no debe imputarse responsabilidad, esta medida entraña la posibilidad de convertir al motor de búsqueda en un censor o controlador de los contenidos publicados por los usuarios que acceden a la red. Esto puede afectar la arquitectura de Internet por la vía de desconocer sus principios rectores de acceso en condiciones de igualdad, no discriminación, y pluralismo. A su vez, una intervención de este tipo no solo tiene una mera influencia técnica en el funcionamiento de un medio de comunicación sino que compromete, además, el derecho a la información de las personas que acceden al servicio, es decir, todos los ciudadanos.

No existe duda que la neutralidad de Internet, así como sus principios básicos de funcionamiento, se encuentran protegidos por el derecho a la libertad de expresión e información, a su vez consagrados en tratados internacionales sobre derechos humanos y normas constitucionales como aquella contemplada en el art. 20 de la Carta Política.

De lo anterior se colige que una afectación de la neutralidad de la red implica a su vez una intromisión con el derecho fundamental a la libertad de expresión e información de todos los usuarios de la red que, por lo tanto, ha de estar sujeta a la prueba tripartita antes mencionada. En vista de lo anterior, la posibilidad de ordenar al motor de búsqueda Google.com que proceda a desindexar o bloquear de sus resultados la página web correspondiente a la noticia publicada no debe ser aplicada, pues representa una afectación quizá más gravosa al derecho a la libertad de expresión que la misma eliminación de contenidos.

Precisamente en relación con esta última observación, la aplicación práctica del derecho al olvido ha despertado el recelo de importantes medios de comunicación como la BBC, quien se ha comprometido a publicar una lista detallando los enlaces a sus noticias que han sido eliminadas de los resultados de Google, para que la opinión pública pueda opinar sobre la incidencia que el ejercicio del derecho al olvido está teniendo en el derecho a la libertad de expresión e información.

La polémica está servida. A buen seguro tendremos ocasión de seguir comentando  casos concretos sobre la aplicación práctica del derecho al olvido.

Comentarios y sugerencias al Código Ético del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno

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En el día de hoy hemos conocido el contenido del Código Ético aprobado mediante Resolución de la Presidencia del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno de fecha 20 de julio de 2015.

Vaya por delante mi más sincero reconocimiento a la Presidenta y a todos los directivos y trabajadores del Consejo por expresar su firme voluntad de cumplir sus exigentes preceptos. Sin duda, ello redundará en la mejora del funcionamiento del Consejo y, por ende, en un claro beneficio para los ciudadanos.

Mis comentarios no constituyen ninguna crítica. En absoluto. Se plantean como sugerencias para suscitar alguna reflexión. La culpa la tiene internet. Antes de que existiera, era imposible «reflexionar en voz alta». Ahora, gracias a los blogs, puedes compartir tus pensamientos en tiempo real con todo el que quiera leerlos sin necesidad de esperar varios meses a efectuar alguna publicación en una revista especializada sólo al alcance de unos pocos especialistas.

Estas son mis sugerencias al Código Ético del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno:

a) Órgano de aprobación.

El Código Ético ha sido aprobado por la Presidencia haciendo uso de la «función genérica» prevista en el artículo 8.2.s) del Real Decreto 919/2014, de 31 de Octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

En mi opinión, el Código Ético debería haber sido aprobado por la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno por dos razones:

– El artículo 12.i) del Estatuto del Consejo atribuye a la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno la función de «aprobar el Reglamento de funcionamiento interno del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno». Considero que el Código Ético ahora aprobado, destinado a todo el personal y que regula sus obligaciones respecto al funcionamiento interno, comparte la misma naturaleza jurídica y razón de ser que el Reglamento de Funcionamiento Interno.

– La Comisión está integrada por representantes de numerosas y relevantes instituciones (Congreso de los Diputados, Senado, Tribunal de Cuentas, Defensor del Pueblo, Agencia Española de Protección de Datos, Secretaría de Estado de Administraciones Públicas y Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal) que a buen seguro hubieran podido aportar ideas y reflexiones importantes en torno al contenido definitivo del Código Ético, así como incrementar su legitimación.

b) Obligatoriedad del Código Ético:

Se afirma rotundamente que es obligatorio. Y estoy seguro que se va a cumplir. Pero si en algún caso o supuesto no se cumpliera voluntariamente, el Código no contempla ninguna consecuencia o responsabilidad. No se prevé un sencillo régimen de sanciones e infracciones. Y a estos efectos, el Código de Buen Gobierno de la Ley 19/2013 no sirve, ya que solo es aplicable a los altos cargos, no a todo el personal del Consejo. Tampoco el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), que no contempla como infracción disciplinaria, por ejemplo, obstaculizar el acceso a la información, no facilitarla o denegarla arbitrariamente.

Como ya dijo el Consejo de Estado en su Dictamen de fecha 19 de julio de 2012 al Anteproyecto de Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, «para que un mandato sea auténticamente obligatorio es necesario prever las consecuencias que en cada caso hayan de derivarse de su incumplimiento».

Por otra parte, el principio de reserva de Ley que rige en el ámbito disciplinario de la función pública impide aprobar nuevas infracciones o sanciones mediante reglamentos o actos administrativos.

c) La confidencialidad y la transparencia.

Respecto a la primera, se indica que todos los empleados del Consejo «guardarán la debida confidencialidad y sigilo de las cuestiones relativas a su actividad profesional, especialmente cuando la información pueda tener carácter sensible y su difusión pueda resultar perjudicial para el buen desarrollo de la actividad del Consejo».

En cuanto a la transparencia, no se contempla una correlativa obligación de todos los empleados del Consejo de facilitar la mayor información que sea posible y que no se encuentre en la limitación anterior. Se dispone que todo el personal «resolverá en plazo cuantas resoluciones, preguntas, consultas, quejas, denuncias, etc., se soliciten, contestando a todas ellas expresamente no aplicando el silencio administrativo».

Merece ser destacado el esfuerzo en poner fin al silencio administrativo, pero, para ello, no basta con «contestar o resolver». Se puede decir: «mire, es información confidencial» y ya está. Se debe hacer un esfuerzo por facilitar la mayor información posible en cada caso.

d) Tiempo de resolución de las reclamaciones.

Como sabemos, el tiempo de resolución de las reclamaciones que tramita el Consejo es de 3 meses, transcurrido el cual, puede entenderse desestimadas por silencio.

Es positivo el compromiso expreso adoptado respecto a que «las decisiones se tomarán con la mayor celeridad posible sin que en ningún caso se descuide la calidad en las resoluciones o respuestas que se adopten».

No obstante, en mi opinión, hubiera sido deseable un mayor compromiso a no sobrepasar el plazo de 3 meses. Hay que recordar que el plazo de contestación a una solicitud de información es de un mes, prorrogable por otro, si no hay terceros interesados a los que darles audiencia. Si a esto le añadimos los 3 meses para resolver la reclamación, nos podemos encontrar con un plazo muy dilatado para acceder a la información. Tan dilatado, que la información ha podido perder todo su interés o importancia.

e) Valores de la Presidenta, de los miembros Directivos y del resto del personal.

– La Presidenta no aceptará regalos o invitaciones por colaboraciones debidas a su condición de presidenta, incluidos los que tengan un mero valor simbólico, y no cobrará retribución o compensación alguna por las colaboraciones, ya sean docentes o de cualquier otra índole, realizadas en promoción de la transparencia o que tengan alguna relación con el trabajo que desempeña.

Sin embargo, estos dos «valores» u obligaciones no se imponen para el personal directivo. En mi opinión también deberían cumplirlos.

– Se publicarán las retribuciones en cómputo anual bruto del personal directivo y de la Presidenta, y rendirán cuentas de sus gastos y viajes.

No obstante, se echa en falta una mayor transparencia respecto a otros conceptos retributivos como las dietas e indemnizaciones por razones de servicio. Respecto a las retribuciones del resto del personal, nada se indica en el Código Ético. A estos efectos, el artículo 26.2.a) del Estatuto del Consejo obliga especificar las retribuciones complementarias de todo el personal en la relación de puestos de trabajo.

– Respecto a todo el personal, «comunicarán cualquier colaboración, intervención, o actividad docente que se les ofrezca por razón del cargo o desempeño. Estas habrán de ser solicitadas oficialmente y autorizadas por el Gabinete de la presidenta». Sin embargo, no obstante, no se prevé su publicación en la web. A estos efectos, aunque fuera del ámbito docente, conviene recordar que el artículo 8.1.g) de la Ley 19/2013 obliga a publicar las resoluciones de autorización o reconocimiento de compatibilidad que afecten a los empleados públicos.

Y esto es todo por mi parte. Estas son mis «reflexiones en voz alta». Espero poder suscitar algún comentario sobre las mismas que me permita seguir aprendiendo.

¿Es transparente la adjudicación de plazas escolares en centros públicos y concertados?

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La elección del centro escolar en el que los padres desean que sus hijos estudien es un tema muy sensible que ha motivado la aparición de casos de falsificación de declaraciones de renta, certificados de empadronamiento, etc. No existe el derecho a escolarizar a los hijos en un determinado centro. El artículo 84.6 de la Ley Orgánica de Educación reconoce la posibilidad de libre elección de centro, que es bien distinto.

Cuando la demanda es superior a la oferta para estudiar en un determinado colegio, se aplican unos baremos por puntos que tienen en cuenta la proximidad de la vivienda con el centro, los ingresos, la presencia de hermanos en el mismo, etc . Únicamente quienes obtengan el mayor número de puntos entrarán en el centro.

Nos encontramos ante un proceso de concurrencia competitiva en el que los padres que solicitan la matriculación de sus hijos en el centro deseado exigen la máxima transparencia posible para evitar posibles fraudes. El artículo 59.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) constituye la autorización legal expresa que el artículo 6 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos (LOPD) exige para poder publicar los nombres y apellidos de los adjudicatarios de las plazas escolares.

Además de la publicidad en los tablones de anuncios del centro escolar, el medio de publicación más óptimo es la sede electrónica o página web de la Administración educativa que efectúa las adjudicaciones. Se plantea la duda respecto a si la publicidad debe ser abierta a todos los ciudadanos o restringida, sólo accesible para los participantes del concreto proceso de adjudicación de plazas en un determinado centro escolar. Considero más conveniente la primera opción. La mayor transparencia permitirá ejercer un verdadero control social en esta materia.

Resulta sorprendente que el artículo 86.1 de la Ley Orgánica de Educación, modificada por Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, para la mejora de la calidad educativa, obligue a las Administraciones educativas a garantizar la igualdad en la aplicación de las normas de admisión y escolarización del alumnado, y se haya olvidado del principio constitucional de publicidad. Aunque con diferente rango normativo, la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTAIP) hubiera podido incluir a las convocatorias de los procesos de matriculación y los beneficiarios de la adjudicación de plazas escolares entre la información que debe ser objeto de publicación activa en las sedes electrónicas o páginas web de las Administraciones públicas.

Por otra parte, conviene tener presente que, además de la publicidad activa que debe efectuar la Administración educativa, el artículo 31 de la LRJPAC atribuye la condición de interesado a los padres, ya que la decisión que finalmente se adopte sobre la adjudicación de las plazas les afectará personalmente. Ello significa, en mi opinión, que al tratarse de interesados y no de simples ciudadanos -artículo 37 de la LRJPAC modificado por la disposición adicional primera de la LTAIP-, difícilmente podrán defender sus derechos si no tienen acceso a la información aportada por los restantes solicitantes para presentar las reclamaciones que consideren necesarias. La persona disconforme con la puntuación obtenida debe poder acceder a los resultados de la baremación en función de los distintos criterios aplicados a las solicitudes admitidas.