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El límite de las funciones de vigilancia, inspección, control, investigación y sanción

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El artículo 14.1, apartados e) y g), de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, dispone que el derecho de acceso a la información pública podrá ser limitado cuando dicho acceso suponga un perjuicio para el ejercicio de las siguientes funciones públicas:

e) La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios.

g) Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control.

Estos límites han sido aplicados recientemente por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) en la Resolución nº 504, de 6/5/2025, (pinchar aquí), para desestimar la reclamación presentada por una persona que solicitó a la entidad pública ADIF, dependiente del Ministerio de Transportes y Movilidad Sostenible, el acceso a los informes elaborados en relación con el descarrilamiento del convoy de un tren en el túnel entre Atocha y Chamartín.

La razón de la desestimación fue que, al tiempo de solicitar el acceso dichos informes, las funciones de vigilancia, inspección, control, investigación y sanción todavía no habían concluido y el acceso a los informes podía entorpecer o dificultar el éxito y buen fin de dichas funciones públicas.

El CTBG empezó recordando la consolidada doctrina del Tribunal Supremo sobre la necesidad de interpretar los límites del derecho de acceso a la información pública de forma restrictiva, justificada y proporcionada (STS de 11 de junio de 2020 (enlace) y STS de 25 de enero de 2021 (enlace).

Respecto al concreto límite referido al ejercicio de las funciones de vigilancia, inspección, control, investigación y sanción, el CTBG recuerda que la finalidad del mismo es asegurar el buen fin de todos los actos de investigación practicados en la fase de instrucción de un procedimiento penal, administrativo o disciplinario o en las diligencias o actuaciones previas cuando todavía no se ha iniciado el correspondiente procedimiento, impidiendo, de esta manera, que la divulgación de la información, mientras tales procedimientos o actuaciones se están tramitando o efectuando, perjudique la investigación y, en su caso, la correcta sanción de las infracciones o ilícitos cuya comisión quede acreditada.

El origen de este límite se encuentra en el artículo 3.1.c) del Convenio del Consejo de Europa sobre acceso a los documentos públicos de 2009 -vigente en España desde el 1/1/2024-, para evitar que el acceso a la información pueda ser perjudicial a las investigaciones, conducir a la destrucción de pruebas o a la sustracción de los delincuentes de la acción de la justicia administrativa o penal.

La clave para aplicar correctamente este límite temporal consiste en determinar si, en la fecha de presentación de la solicitud de información pública, las referidas funciones de vigilancia, inspección, control, investigación y sanción han concluido o no.

a) Funciones no concluidas

Si todavía no han terminado, se puede aplicar este límite para impedir el acceso a la información pública, ya que existe un cierto riesgo de que tales funciones o diligencias se echen a perder y no resulten útiles al fin perseguido.

El hecho de estar actuándose o desarrollándose las actuaciones de que se trate, resulta determinante en la concreción del bien jurídico que se protege con la aplicación de este límite y la consecuente restricción del acceso a la información, sin que quepa realizar una interpretación extensiva del mismo.

En esa línea se ha pronunciado ya con reiteración el CTBG, confirmando la denegación de acceso cuando, dada la fase procedimental en la que se encuentran las actuaciones de investigación en el momento de formularse la solicitud, la divulgación de la información comporta un perjuicio real, no meramente hipotético o futurible, para el desarrollo de las mismas, en la medida en que dificultaría el normal desenvolvimiento de las funciones de inspección, instrucción y valoración de las eventuales evidencias obtenidas con el fin de determinar si se ha producido o no una infracción de la normativa o determinando su improcedencia al considerar que, en principio, no resulta aplicable este límite cuando las actuaciones ya han concluido mediante un acuerdo de archivo.

b) Funciones finalizadas

Sin embargo, si dichas funciones ya han concluido en la fecha de presentación de la solicitud de información, entonces, en este caso, no se puede aplicar este límite, ya que, obviamente, ningún perjuicio se puede ocasionar al ejercicio de las referidas funciones si dicho ejercicio ya ha finalizado.

La terminación de estas funciones puede deberse a varias razones: la imposición de la correspondiente sanción; el archivo de las actuaciones previas o del procedimiento sin sanción; o simplemente, la inactividad de la Administración que no dicta ninguna resolución.

Ahora bien, dado que estamos ante un límite temporal, en mi opinión, la Administración pública, cuando lo aplica para impedir o denegar el acceso a la información, debería concretar la fecha estimada en que las funciones de vigilancia, inspección, control, investigación y sanción estarán finalizadas, y por tanto, dicho acceso a la información será posible, en función del plazo de caducidad del procedimiento o de duración de las diligencias o actuaciones previas legalmente establecido en cada caso, y en su defecto, en el plazo general de tres meses, desde la fecha del acuerdo de iniciación de oficio (artículo 21.3.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Aunque la Administración pública pudiera iniciar un segundo procedimiento (una vez caducado el primero) si no se ha producido la prescripción de la correspondiente infracción (artículo 95.3 de la referida Ley 39/2015), considero que no se podría aplicar este límite durante la tramitación de este segundo procedimiento, ya que no es necesario volver a realizar las funciones de vigilancia, inspección, control e investigación, ya terminadas, puesto que en este segundo procedimiento se podrán incorporar al mismo los actos y trámites cuyo contenido se hubiera mantenido igual de no haberse producido la caducidad.

La falta de un desarrollo reglamentario de la Ley 19/2013, de transparencia, en el que se hubiera acotado claramente la duración temporal de este límite, está permitiendo que se abuse del mismo y se aplique de forma permanente, más allá de los estrictos plazos de caducidad de los procedimientos o de duración de las diligencias o actuaciones previas, incluso cuando las funciones administrativas que desea preservar este límite ya han concluido.

Habida cuenta que no hemos sido capaces de aprobar un reglamento de la Ley 19/2013, de transparencia, esperemos que, en la futura reforma de la misma, se concrete temporalmente la aplicación de este límite.

Los intereses económicos y comerciales de las empresas mixtas: el acceso a los datos contables.

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Como sabemos, a las sociedades mercantiles o empresas mixtas en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades públicas sea superior al 50%, se les aplica la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG). Si la participación pública es igual o inferior al 50%, NO se les aplica (artículo 2.1.g) LTAIBG).

El caso que analizamos hoy ha sido recientemente resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8/4/2024 (pinchar aquí), la cual, en mi opinión, llega a un resultado injusto porque invierte la carga de la prueba en perjuicio del solicitante de la información.

Hasta el momento, el Tribunal Supremo había exigido que la empresa demostrara que el acceso a los documentos solicitados le causaba un perjuicio cierto, no futurible o hipotético, a sus intereses económicos y comerciales. Si la empresa no acreditaba suficientemente dichos perjuicios, se podía acceder a dicha información.

Sin embargo, ahora, con esta Sentencia de fecha 8/4/2024, el Tribunal Supremo cambia esta regla y exonera a la empresa de tener que demostrar esos perjuicios, imponiendo al solicitante la limitación de solicitar documentos concretos, no generales.

La Sentencia considera que toda la documentación contable solicitada no debe facilitarse porque se podrían perjudicar los intereses económicos y comerciales de la empresa, debiendo el solicitante correr con la obligación de limitar la cantidad de información solicitada y concretar a qué documento contable quiere acceder para ponderar los intereses públicos y privados concurrentes, en lugar de entender que toda la documentación contable solicitada es accesible, excepto los concretos documentos contables respecto de los cuales la empresa acredite que su público acceso puede causarle perjuicios económicos y comerciales.

Vamos a verlo. El caso es el siguiente. Una persona solicita una copia digitalizada de los Libros Mayores de Cuentas de los años 2015 y 2017 (Cuentas 620 a 629 del Plan General Contable) de una empresa mixta funeraria, cuyo capital público es del 51%.

La Comisión de Transparencia de Castilla y León estima la reclamación y permite el acceso a dicha documentación contable. La empresa mixta presenta un recurso contencioso-administrativo, que es desestimado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de León. Posteriormente, el recurso de apelación presentado por la empresa mixta también es desestimado por el TSJ de Castilla y León.

La empresa mixta recurre al Tribunal Supremo, quien admite el recurso de casación al apreciar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia. Se trata de determinar si a una empresa mixta, cuyo capital público asciende al 51%, que presta servicios en régimen de competencia y sin financiarse con fondos públicos, le resulta de aplicación el artículo 32.1 del Código de Comercio, que recoge el secreto de la contabilidad, así como el límite al derecho a la información consistente en causar un perjuicio a los intereses económicos y comerciales, previsto en su artículo 14.1.h) de la LTAIBG.

Como ahora veremos con más detalle, el Tribunal Supremo llega a la siguiente conclusión: «Aunque el derecho de acceso a la información es un derecho reconocido de forma amplia, puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley, de modo que opera la limitación prevista en el artículo 14.1 h) LTAIBG cuando se trata de una empresa que actúa en el mercado en régimen de competencia y se solicite en términos genéricos el acceso a su contabilidad».

El Tribunal Supremo inicia su argumentación recordando que los límites y las causas de inadmisión deben ser interpretados de forma restrictiva (STS de 16/10/2017 (recurso 75/2017), 10/3/2020 (recurso 8193/2018), 11/6/2020 (recurso 577/2019), 19/11/2020 (recurso 4614/2019), 29/12/2020 (recurso 7045/2019) y 21/11/2023 (RC 94/22).

A continuación, explica las dos ocasiones en que ha tenido que valorar la aplicación del límite consistente en generar un perjuicio a los intereses económicos y comerciales.

En la primera, la STS 16/10/2017 (75/2017), se trataba del acceso a una información que versaba sobre un concreto gasto en un certamen internacional y el Alto Tribunal consideró que no se trataba de un dato sensible, en cuanto no afectaba a la estrategia comercial o empresarial de la Corporación RTVE, una empresa pública . La controversia se ceñía y se refería a un específico gasto realizado por el ente público por la participación en un concurso Eurovisión.

En la segunda ocasión, la STS 21/11/2023 (94/2022), analizó un diferente supuesto en el que se ponderaba, por un lado, el secreto comercial- representado por el acceso a información sobre ciertos planes de labores, de explotación y de restauración de una empresa de extracción de minerales- y, por otro, la defensa del medio ambiente. El Alto Tribunal concluyó en la ponderación de dichos intereses, que no resultaba acreditado el perjuicio económico o comercial de la empresa minera por el acceso a determinada información sobre los planes específicos.

Sin embargo, hasta el momento, el Tribunal Supremo no había tenido ocasión de valorar el acceso de información a la contabilidad de una empresa, en la que la solicitud versa sobre todas las operaciones reflejadas en los apartados 620 a 629 del Libro Mayor, que atañen propia y directamente a la actividad económica de una empresa mixta que opone el secreto de la contabilidad previsto en el artículo 32 del Código de Comercio.

El Tribunal Supremo analiza dicho secreto explicando que la contabilidad empresarial no es una información generalmente conocida, ni es pública y obedece al principio de que su divulgación afecta a las posiciones ventajosas obtenidas por un sujeto en el ámbito de un mercado. Vemos que la propia legislación contiene un criterio de protección preventiva o previa, que se establece frente a la posibilidad real de que se pueda producir un perjuicio. El bien jurídico que se protege es la actividad de la empresa en el mercado en régimen de libre competencia.

Pues bien, dicho eso, el Tribunal Supremo efectúa la siguiente interpretación:

«(…) quien interesa una información no ostenta sin más el derecho a acceder a la contabilidad, sino únicamente a aquellas operaciones contables, asientos o puntos vinculados a una cuestión en particular. Por tanto, el solicitante debe especificar la cuestión o contenido material a la que se refiere la contabilidad a la que se pretende acceder (…)».

El Alto tribunal considera que la solicitud de acceder a todas las operaciones reflejadas en los apartados 620 a 629 del Libro Mayor es una solicitud sumamente genérica de exhibición de unas cuentas que contienen datos internos sobre gastos relevantes que evidencia la actuación comercial y económica de la empresa, sin especificar no obstante, ni concretar los asientos contables o las singulares actuaciones económicas a los que se refiere la solicitud, como podría ser compras en un período de tiempo, pagos por arrendamientos, disposiciones de efectivo y otras.

El acceso a la contabilidad reclamada de forma generalizada en los epígrafes indicados, afecta a priori y per se a los intereses económicos de la empresa, por descubrir datos sensibles internos que plasman la realidad de su funcionamiento, que presentan un valor en el mercado y que pueden ser utilizados por competidoras.

Y por estas razones, el Tribunal Supremo exime a la empresa de la obligación de acreditar la realidad y seriedad de los perjuicios causados a sus intereses económicos y comerciales por considerar que se trata de una solicitud genérica:

«(…) no cabe atribuir a la sociedad recurrente la obligación de justificar un perjuicio de tal naturaleza cuando se trata de una solicitud amplia y global de datos contables de carácter reservado (por ley) y que tienen un valor competitivo (…)».

En mi opinión, ese valor competitivo no se puede presumir con carácter general de todos los datos contables solicitados, por lo que no cabe eximir a la empresa de la obligación de acreditar los daños y perjuicios generados cuando la solicitud genérica englobe el acceso a unos concretos y determinados datos contables.

De lo contrario, se interpreta de forma muy amplia el límite previsto en el su artículo 14.1.h) de la LTAIBG, al considerar que absolutamente todos los datos contables de una empresa tienen un valor competitivo y su acceso siempre genera perjuicios a los intereses económicos y comerciales, lo que equivale a aplicar un secreto absoluto sobre los datos contables de una empresa mixta cuyo 51% del capital social es público.

La incongruencia de las resoluciones de los Consejos de Transparencia

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Las instituciones de control de la transparencia, cuando resuelven las reclamaciones presentadas contra la negativa expresa o presunta de las entidades públicas a facilitar el acceso a la información, no pueden aplicar nuevos límites o causas de inadmisión que no hayan sido aplicados por la correspondiente entidad pública, sin oír previamente a la persona solicitante de la información.

De lo contrario, se produce una clara indefensión porque el solicitante no ha tenido oportunidad de alegar en contra de la aplicación de dicho límite o causa de inadmisión.

Hay que recordar que el artículo 23.1 de la Ley 19/2013, de transparencia (LTAIBG), dispone lo siguiente:

«La reclamación prevista en el artículo siguiente tendrá la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común».

Por su parte, el artículo 119.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, impone un claro límite a las instituciones de control de la transparencia para evitar la llamada incongruencia «extra petita» de sus resoluciones:

«El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso se les oirá previamente. No obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial».

Dicho en otras palabras, los Consejos de Transparencia no pueden actuar como si fueran una entidad pública que resuelve una solicitud de información, que puede aplicar los límites y las causas de inadmisión que considere oportuno.

Los Consejos de Transparencia solo pueden analizar los límites y causas de inadmisión aplicados previamente por la entidad pública. Si quiere aplicar algún límite o causa de inadmisión no aplicado por dicha entidad pública, sólo lo puede hacer previa audiencia del reclamante y valorando las alegaciones que pueda presentar. De lo contrario, se produce una clara indefensión.

Veamos el siguiente ejemplo. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en la Resolución nº 302, de fecha 12/3/2024 (pinchar aquí), desestima la reclamación aplicando un límite que no había aplicado el Ministerio de Hacienda en la resolución desestimatoria de la solicitud de información y lo aplica sin oir previamente a la persona reclamante, generándole una evidente indefensión material.

El caso es el siguiente. Una persona solicita al Ministerio de Hacienda información sobre las auditorias que se realizan respecto a la utilización de los fondos europeos. Entre los datos interesados, se solicitaba el número de expediente del contrato o de las subvenciones donde se detectaron estas irregularidades, así como el nombre del organismo público que adjudicó el contrato o entregó la subvención, el nombre de la empresa o entidad receptora del contrato o subvención, la fecha en la que se formalizó la adjudicación del contrato o entregó la subvención y el coste del contrato o la subvención.

En relación con estos concretos datos, el Ministerio de Hacienda denegó el acceso a los mismos aplicando el límite de la confidencialidad y el secreto profesional previsto en el artículo 145 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y artículo 14.1.j) de la LTAIBG:

«los funcionarios que desempeñen las funciones de control deberán guardar la confidencialidad y el secreto respecto de los asuntos que conozcan por razón de su trabajo”.

El CTBG entiende errónea la aplicación de este límite porque, apoyándose en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/3/2022 (copiar aquí), considera que la confidencialidad y el secreto profesional impuesto a los funcionarios significa que estos empleados públicos están obligados a guardar reserva sobre las funciones de control que desempeñan, sin que puedan difundirla o divulgarla, lo que no significa que toda la información objeto de dicho control sea confidencial. El CTBG razona en estos términos:

«(…) este Consejo ya ha remarcado, en línea con la jurisprudencia, que es necesario diferenciar entre el deber de sigilo que se impone a los empleados públicos respecto de la divulgación de la información que conocen en ejercicio de sus funciones de inspección y comprobación, y la caracterización como confidencial de la propia información (…) ese deber de confidencialidad o secreto de los empleados públicos respecto de la divulgación de la información que conocen en el ejercicio de sus funciones ꟷque se invoca como una manifestación del secreto profesional al que se refiere el artículo 14.1.j) LTAIBGꟷ no impide la aplicación de esta ley y, por tanto, la información reclamada, siempre que no concurra ningún otro límite, por las características de los datos solicitados, que en este caso no se ha alegado (…)».

Sin embargo, aunque el Ministerio de Hacienda no había aplicado ningún otro límite, el CTBG, de oficio, aprecia el límite previsto en el artículo 14.1.e) de la LTAIBG (la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios) y desestima la reclamación, sin haber dado audiencia al reclamante para que pudiera alegar sobre este nuevo límite, incumpliendo la obligación recogida en el citado artículo 119.3 de la Ley 39/2015.

Hay que destacar que el CTBG aplica este límite sin saber si las irregularidades detectadas habían dado lugar o no a la incoación de algún procedimiento sancionador y sin saber el estado procedimental del mismo, si se encontraba en tramitación o finalizado, lo cual resulta muy relevante. A estos efectos, el propio CTBG reconoce expresamente que «no resulta aplicable este límite cuando las actuaciones ya han concluido mediante un acuerdo de archivo».

Si el CTBG hubiera dado audiencia al reclamante antes de aplicar este límite, la persona solicitante de la información hubiera tenido la oportunidad de alegar que el Ministerio de Hacienda no había acreditado la existencia de algún procedimiento sancionador que estuviera en tramitación, único supuesto en el que cabe la aplicación de este límite.

El CTBG ha aplicado este nuevo límite sin conocer los hechos que permiten su aplicación, impidiendo el acceso a la información sobre las irregularidades cuando no se sabe si la Administración ha llegado a incoar algún procedimiento sancionador o lo ha finalizado.

La reclamación ante las autoridades de control de la transparencia es un mecanismo de garantía de los ciudadanos, no de la Administración. La finalidad de la reclamación es revisar la legalidad de la decisión administrativa, no permitir una subsanación o ampliación de la misma sin límite alguno.

La reclamación no puede agravar la situación inicial del solicitante de información porque entonces deja de ser un instrumento de garantía de los ciudadanos y se convierte en un cauce que beneficia a la Administración.

Nadie puede beneficiarse de sus propios incumplimientos (cuando guarda silencio y no contesta a las solicitudes) o torpezas (cuando no alega ningún límite o causa de inadmisión, pudiendo hacerlo).

La oscuridad de la luz: las «desconocidas» compañías eléctricas que están cobrando de más.

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El precio del recibo de la luz no ha dejado de subir. Durante el mes de agosto de 2021, se han batido todos los récords registrados hasta el momento. Los consumidores contemplamos con impotencia esta subida que parece no tener fin.

Por si ello no fuera suficiente, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) publicó el pasado día 27/8/2021, en su página web, la siguiente información bajo el título «Las compañías eléctricas, a examen: ¿se han adaptado a los nuevos peajes?»:

«(…) existe un número de comercializadoras que ha aplicado un precio mayor al que correspondería por los cambios normativos (además de la variación en el componente regulado, han incluido un incremento en el coste de la energía). El número de contratos (…) afectaría a unos 240.000 contratos de suministro.

En 90.000 de estos contratos el comercializador ha informado al cliente, mediante comunicación específica para esta cuestión, de la introducción de modificaciones más allá de las que corresponden al mero traslado de los componentes regulados, dando la posibilidad de rescisión del contrato sin penalización, todo ello de acuerdo con la normativa vigente (…) en el resto de los casos (150.000 contratos), no ha existido esa comunicación transparente a los clientes informando sobre la actualización de precios realizada (…)».

Numerosos medios de comunicación se hicieron eco de esta noticia, entre ellos, El País, «La CNMC detecta que algunas eléctricas cobran más de lo debido por la luz con la nueva tarifa por horas«, El Mundo, «El precio de la luz bate un nuevo récord mientras Competencia detecta que varias eléctricas ocultaron subidas de precios con los nuevos tramos horarios», Cadena Ser, «La CNMC denuncia que algunas eléctricas cobran más de lo debido por la luz con la nueva tarifa por hora» y RTVE «La CNMC detecta casos puntuales de comercializadoras que cobran un 30% de más por la luz».

A pesar de la trascendencia de estos hechos y del evidente interés público existente para tantos consumidores afectados, la identidad de estas empresas comercializadoras que han incluido indebidamente un incremento en el coste de la energía no ha sido revelado.

Esta falta de transparencia está provocando, por un lado, que los consumidores no sepamos si nos han cobrado de más en el precio de la luz, y por otro, que todas las comercializadoras estén bajo la sospecha de haber actuado ilegalmente.

Es evidente que esta oscuridad afecta negativamente tanto a los consumidores como a las empresas comercializadoras que han actuado correctamente. Si no sabemos qué empresas han actuado ilegalmente, los consumidores no tenemos más remedio que desconfiar de todas ellas, sin poder defendernos y ejercer nuestros derechos de forma adecuada y eficaz.

El motivo planteado por la CNMC para no revelar la identidad de dichas comercializadores ha sido el siguiente:

«(…) La CNMC está realizando un seguimiento de las regularizaciones de estos contratos y también está verificando la concreta actuación de las comercializadoras en cuestión para determinar si se trata de una irregularidad en vías de corrección o de una infracción, en cuyo caso procederá a incoar los correspondientes expedientes, e informará de la incoación y de sus destinatarios (…)».

La CNMC parece dar a entender que, más adelante, aquellas empresas que no hayan regularizado voluntariamente esta situación, serán objeto de un expediente sancionador, el cual, podrá finalizar con el archivo del mismo o con la imposición de una multa, cuya publicidad y la identidad de la empresa responsable, sí que está prevista en el artículo 69 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

No obstante, la imposición de dicha sanción y la publicación de la empresa responsable, puede demorarse más de un año, por lo que, entretanto, el consumidor, al no conocer la identidad de la comercializadora que ha actuado de forma ilegal, se encuentra en una situación de indefensión al no poder exigir de inmediato el reintegro o la devolución de las cantidades indebidamente percibidas (artículo 69.1.c) Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico).

En mi opinión, al margen de la existencia o no de responsabilidad sancionadora, lo que es evidente es que la CNMC ya ha comprobado que varias empresas comercializadoras han cobrado más de la cuenta al subir indebidamente el precio de la luz, y tenemos derecho a saber la identidad de dichas empresas para defender nuestros derechos como personas consumidoras afectadas y para eliminar cualquier atisbo de duda sobre las comercializadoras que, desde el primer momento, han actuado correctamente.

Es importante destacar que el pasado día 1 de junio de 2021, entró en vigor la Circular 3/2020, de 15 de enero, de la CNMC, que introduce cambios respecto de la estructura y condiciones de facturación de peajes de acceso de electricidad vigentes, diferenciando los términos de facturación de los peajes en función de los distintos periodos horarios.

El artículo 5.d) de dicha Circular recoge el principio de transparencia y objetividad en la metodología para el cálculo de los peajes de transporte y distribución de electricidad. ¿Dónde está dicha transparencia si no podemos conocer la identidad de las empresas comercializadoras que han aplicado un precio mayor al que correspondería por los cambios normativos?

No existe ningún límite legal que impida conocer la identidad de dichas empresas comercializadoras:

a) No lo impide la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, porque esta Ley solo se aplica a las personas físicas, no a las personas jurídicas, como son las empresas comercializadoras.

b) Tampoco constituye un obstáculo, la Ley 19/2013, de transparencia, ya que los límites del artículo 14.1.e) –La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios– y 14.1.g) –Las funciones administrativas de vigilancia, inspección y control-, además de tener que ser interpretados de forma restrictiva (Sentencia del Tribunal Supremo 1547/2017, de 16 de octubre), se refieren al ámbito concreto de las infracciones y sanciones administrativas, es decir, a un supuesto distinto al de la mera supervisión, seguimiento o adaptación a que se refiere expresamente la CNMC: «informes preliminares de supervisión».

¿Qué perjuicio genera conocer la identidad de las empresas comercializadoras que han cobrado de más para la prevención, investigación y sanción de los ilícitos administrativos o para las funciones de vigilancia, inspección y control?

En mi opinión, ninguno. La CNMC, cuando ha publicado esta información en su página web, es porque entiende que no se genera ningún perjuicio a sus funciones, ya ejercidas y finalizadas en buena parte.

c) El interés público en conocer la identidad de estas empresas es muy relevante, tanto para las personas consumidoras, que no saben si han pagado de más o no en el recibo de la luz, como para las comercializadoras que han actuado legalmente y que, ahora, están bajo sospecha.

Por el contrario, el interés privado de las empresas comercializadoras tampoco se vería comprometido porque podrían regularizar voluntariamente la situación y devolver lo indebidamente cobrado, o, en su caso, defenderse en un procedimiento sancionador, si la CNMC decidiera iniciarlo.

Llegados a este punto, y antes de finalizar este comentario, sería oportuno recordar lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico:

«La presente ley tiene por objeto establecer la regulación del sector eléctrico con la finalidad de garantizar el suministro de energía eléctrica, y de adecuarlo a las necesidades de los consumidores en términos de seguridad, calidad, eficiencia, objetividad, transparencia y al mínimo coste«.

A la vista de lo sucedido, esto de la «transparencia» y el «mínimo coste» parece una broma de mal gusto.

Nueva limitación: las preguntas que se contestan con un «sí» o un «no», no son información pública

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El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en su Resolución nº 632/2020, de fecha 15/12/2020, ha considerado que las solicitudes presentadas por los ciudadanos que pueden ser contestadas con un sí o un no, realmente, no son solicitudes de acceso a la información pública porque no pretenden realmente acceder a ningún contenido o documento concreto.

Parece una broma, pero lamentablemente no lo es. El caso resuelto fue el siguiente: una persona solicita información al Ministerio de Universidades para saber si la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre fue la encargada de elaborar las especificaciones técnicas de los Reales Decretos 1002/2010, de 5 de agosto, sobre expedición de títulos universitarios oficiales, y en el Anexo II del Real Decreto 22/2015, de 23 de enero, por el que se establecen los requisitos de expedición del Suplemento Europeo a los títulos regulados en el Real Decreto 1393/2007, de 29 de octubre.

El Ministerio de Universidades nunca contestó a la solicitud ni tampoco presentó alegaciones cuando el CTBG le emplazó para ello. Sin embargo, a pesar del elocuente silencio de la Administración, el CTBG desestima la reclamación con el siguiente argumento:

«(…) Dado el contenido de la reclamación presentada, entendemos que debe ser desestimada, al pretender conocer únicamente si la Administración ha llevado a cabo o no determinadas actuaciones (la elaboración de las especificaciones técnicas de unos reales decretos) cuya respuesta mediante un sí o un no bastaría para dar satisfacción a lo solicitado, sin que se pretenda realmente acceder a ningún contenido o documento concreto (…)».

Resulta sorprendente esta interpretación tan restrictiva que realiza el CTBG del concepto de «información pública», contemplado en el artículo 13 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (LTBG), a saber:

«Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones».

El CTBG entiende que las respuestas a las preguntas que formulan los ciudadanos, bien sean afirmativas o negativas, no son información pública, considerando que el «no» o el «sí» no se encuentran en un «contenido o documento» preexistente. Nada más lejos de la realidad. Precisamente, para emitir dicha respuesta afirmativa o negativa, la Administración deberá examinar los contenidos y la documentación que obra en su poder para poder contestar si la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre elaboró o no las especificaciones técnicas.

Esta interpretación del CTBG conduce a un resultado absurdo. La persona solicitante formula una pregunta a una entidad pública, cuya respuesta se encuentra en los contenidos o documentos que se encuentran en su poder. La entidad pública no contesta ni al ciudadano ni tampoco al CTBG, quien premia esta actitud afirmando que, en realidad, con la formulación de la pregunta no se pretende acceder a un contenido o documento concreto, y, por tanto, no es información pública.

Dicho en otras palabras, el CTBG nos devuelve al escenario que pretendía superar la Ley 19/2013 y que regía con el antiguo artículo 37 de la Ley 30/1992, de procedimiento administrativo común, en el que el derecho de acceso estaba limitado a los registros y documentos preexistentes, y no a la información pública, como ahora reconoce con total amplitud el artículo 13 de la Ley 19/2013.

En la Resolución que comentamos, el CTBG omite la parte del Preámbulo de la Ley 19/2013, que dice lo siguiente:

«(…) partiendo de la previsión contenida en el artículo 105.b) de nuestro texto constitucional, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, desarrolla en su artículo 37 el derecho de los ciudadanos a acceder a los registros y documentos que se encuentren en los archivos administrativos. Pero esta regulación adolece de una serie de deficiencias que han sido puestas de manifiesto de forma reiterada al no ser claro el objeto del derecho de acceso, al estar limitado a documentos contenidos en procedimientos administrativos ya terminados y al resultar su ejercicio extraordinariamente limitado en su articulación práctica (…)».

No se comprende este importante paso atrás, dado, precisamente, por la institución que tiene como misión principal la tutela y defensa de la transparencia y el acceso a la información de las instituciones públicas. Mal vamos.

Las relaciones internacionales y la seguridad pública como límites del derecho de acceso a la información pública: la opaca ayuda a Marruecos de 32 millones de euros.

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La asociación «Access Info Europe» solicitó al Ministerio del Interior información sobre el destino dado a la ayuda de 32.369.000 de euros concedida al Reino de Marruecos para sufragar los gastos incurridos en los despliegues operativos y los gastos de mantenimiento de los materiales empleados por los servicios policiales marroquíes en el desarrollo de las actuaciones de colaboración con España en la lucha contra la inmigración irregular, el tráfico de inmigrantes y la trata de seres humanos.

El apartado 5 b) de la Resolución de 20 de septiembre de 2019 por la que se concedió dicha ayuda, dispone que, a efectos de fiscalizar el gasto, «dentro de los dos meses siguientes al vencimiento de la ayuda, la Consejería de Interior de la Embajada de España en el Reino de Marruecos, deberá emitir un informe descriptivo del empleo de la ayuda para los fines que fue concedida”.

El Ministerio del Interior denegó el acceso a dicho «informe descriptivo del empleo» aplicando los límites consistentes en que se genera un perjuicio a la seguridad pública y a las relaciones exteriores (artículo 14.1, apartados c) y d) de la Ley 19/2013, de transparencia).

En relación con este último límite, el Ministerio alega que «(…) siendo Marruecos un país de importancia estratégica, por ser un país de origen y tránsito clave en la rutas de inmigrantes irregulares hacia España, esta confianza mutua se vería perjudica por la difusión de información relativa al empleo de la ayuda para los fines que fue concedida, refiriéndose a actuaciones de cooperación operativa de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de Marruecos, lo que supondría un importante perjuicio para las relaciones exteriores de España (…)».

Respecto a la seguridad pública, el Ministerio afirma que la información solicitada «(…) recoge información sobre despliegues operativos, sobre efectivos de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad de Marruecos y España, y sobre medios desplegados en la actuación contra la criminalidad organizada, las redes de inmigración irregular, así como de tráfico y trata de personas. Se trata de información relativa a la cooperación policial internacional, cuya difusión comprometería la eficacia de la política de seguridad de ambos países, especialmente en un ámbito como el de lucha de las redes criminales de tráfico y trata de personas e inmigración irregular, cuyo modus operandi fluctúa de forma constante, con la finalidad de evadir la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, abriendo nuevas rutas de tráfico irregular de personas y explotando las limitaciones en las capacidades operativas de las autoridades de terceros países en este ámbito (…)».

La asociación solicitante de la información presenta una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), con los siguientes argumentos:

a) El acceso a esta información no supone un perjuicio para la seguridad pública y la lucha contra la inmigración irregular, puesto que está referida a una operación que concluyó hace un año. Con ese mismo argumento, en relación con un informe policial que contenía datos y análisis para prevenir las actuaciones terroristas que pudieran producirse en una concentración de una gran cantidad de ciudadanos.

El propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en Resolución 620/2019, de 26 de noviembre, consideró: “Dicho razonamiento adolece a nuestro juicio de falta de concreción en cuanto al daño que pudiera producirse con el acceso teniendo en cuenta que se trata de un informe sobre un hecho acaecido- lo que implica una objetividad en la exposición de los hechos producidos- y que ya ha transcurrido un considerable plazo de tiempo desde el suceso.”

b) La solicitud de información no persigue obtener información operacional sobre los servicios policiales marroquíes (como puede ser la ubicación de embarcaciones y vehículos), sino la justificación de los conceptos en los que se ha empleado la Ayuda directa de 32 millones y del gasto, para poder fiscalizar el destino de fondos públicos, y, en consecuencia, la actuación del Gobierno de España.

c) No se aclara por qué la publicación del informe en sí daría lugar a un menoscabo de la confianza mutua y en qué actos concretos se materializaría dicha supuesta pérdida de confianza mutua. Por lo tanto, el riesgo al que alude la decisión desestimatoria es meramente hipotético y no puede servir de base para denegar el acceso a la información solicitada.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución de fecha 30/11/2020, desestima la reclamación con el siguiente razonamiento:

«(…) nos encontramos ante un supuesto en el que facilitar la información requerida supondría un perjuicio en el ámbito de la seguridad pública (…) así como para la relaciones exteriores (…) la información solicitada deriva de una ayuda directa a Marruecos que se enmarca en el ámbito de la cooperación policial internacional con estados de origen de la inmigración o países de tránsito (…) no se trata de una operación puntual y limitada en el tiempo, sino del establecimiento de una política de largo alcance basada en una cooperación continua entre los países y autoridades afectados, de enorme trascendencia y cuya eficacia podría verse comprometida por el acceso a información solicitada (…) el Informe descriptivo del empleo de la ayuda para los fines que fue concedida solicitado contendría gastos realizados por Marruecos en sus despliegues operativos y gastos de mantenimiento de los materiales empleados por los servicios policiales marroquíes en el desarrollo de las actuaciones de colaboración con España, en concreto gastos derivados del patrullaje y vigilancia marítima, costera y de litoral, incluyendo carburantes, de mantenimiento y reparación de los bienes y el material de vigilancia y control, incluso abono de dietas e incentivos al personal. En este sentido, y como hemos señalado previamente, se estarían dimensionando las actuaciones llevadas a cabo en el marco de la ejecución de la ayuda otorgada y, en ese sentido, aportando información esencial para limitar o incluso impedir su efectividad si esa información fuera divulgada (…)».

En mi opinión, la decisión del CTBG es incongruente al no resolver todas las cuestiones planteadas por la asociación solicitante (artículo 88.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas):

a) Deben ser motivados los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes (artículo 35.1.c) Ley 39/2015): el CTBG no explica por qué se ha apartado del criterio aplicado en su Resolución anterior nº 620/2019, de 26 de noviembre, en la que consideró que no se podía generar ningún perjuicio a la seguridad pública al referirse a una operación que concluyó hace un año.

La ayuda de 32 millones de euros se concedió para financiar unas operaciones ya concluidas al tiempo de solicitar la información. Recordemos que el apartado 5 b) de la Resolución de 20 de septiembre de 2019 por la que se concedía dicha ayuda, contemplaba la obligación de emitir un informe para fiscalizar el gasto, sin contemplar ningún límite para acceder a dicho informe.

b) Omisión del derecho a la información parcial: ni el Ministerio del Interior ni el CTBG han acreditado que toda la información contenida en dicho informe, absolutamente toda, está afectada por el límite de la seguridad pública y las relaciones internacionales.

El artículo 16 de la Ley 19/2013, de transparencia, reconoce el derecho de acceso parcial, que en este caso ha sido ignorado: « En los casos en que la aplicación de alguno de los límites previstos en el artículo 14 no afecte a la totalidad de la información, se concederá el acceso parcial previa omisión de la información afectada por el límite salvo que de ello resulte una información distorsionada o que carezca de sentido».

La asociación solicitante de la información había aclarado, por activa y por pasiva, que no tenía interés en acceder a la información sobre las operaciones policiales (por ejemplo, la ubicación de embarcaciones y vehículos, etc.), sino la justificación de los conceptos económicos en los que se ha empleado la ayuda.

Es evidente que facilitar el importe del gasto efectuado en patrullaje y vigilancia marítima, costera y de litoral, carburantes, mantenimiento y reparación de los bienes, el material de vigilancia y control, incluso abono de dietas e incentivos al personal, sin ningún dato adicional sobre el lugar y las características de las operaciones, no afecta en absoluto a la seguridad pública.

c) Los límites no son absolutos: el CTBG afirma que «no se trata de una operación puntual y limitada en el tiempo, sino del establecimiento de una política de largo alcance basada en una cooperación continua entre los países y autoridades afectados, de enorme trascendencia y cuya eficacia podría verse comprometida por el acceso a información solicitada».

De mantenerse esta amplísima interpretación, resulta imposible, de forma indefinida o eterna, acceder a la información pública que pueda referirse a las relaciones de España con cualquier país del mundo u organización internacional.

En mi opinión, ello conduce a un resultado absurdo y desproporcionado. Los límites son temporales. De lo contrario, impiden indefinidamente acceder a la información como si la misma hubiera sido declarada secreta o reservada, sin aplicar las disposiciones de la Ley de Secretos Oficiales de 1965, que, dicho sea de paso, debe ser reformada y modernizada para incluir límites temporales. Los secretos no pueden ser eternos.

En este caso, el CTBG entiende las «relaciones internacionales» como un límite absoluto e indefinido en el tiempo: «política de largo alcance basada en una cooperación continua entre los países y autoridades afectados». Y si esa relación dura años y años, como suele ser normal, no se puede acceder a la misma como si fuera secreta. No es de recibo.

La Ley 19/2013 de transparencia, limita el acceso a la información pública, no en todo caso, de forma absoluta, sino únicamente cuando el acceso pueda generar un perjuicio, en este caso, para la seguridad pública o las relaciones internacionales. Si no existe un perjuicio real o no está acreditado, el acceso es posible. Incluso en los casos en que pueda generarse un perjuicio, habrá que valorar si el acceso parcial es factible.

La futura Ley de Transparencia deberá concretar y delimitar la aplicación de estos amplísimos límites como la «seguridad pública» y «las relaciones internacionales» para no vaciar de contenido el derecho de acceso a la información pública, convirtiendo en secreta de forma indefinida una información que no ha sido declarada al amparo de la Ley de Secretos Oficiales.

El interés privado o particular no es un límite al derecho de acceso a la información pública

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En un comentario anterior, exponía mi preocupación por un nuevo límite al derecho de acceso a la información pública que se habían «inventado», tanto el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), como el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo y la Audiencia Nacional: «perseguir un interés meramente privado».

Afortunadamente, el Tribunal Supremo ha puesto las cosas en su sitio, anulando las decisiones que aplicaban este «injusto e inventado» límite (Sentencia de fecha 12/11/2020 (Recurso de Casación nº 5239/2019).

Los hechos fueron los siguientes: una persona solicitó al Ministerio del Interior un listado de toda la correspondencia enviada y recibida, en relación con los órganos administrativos y judiciales, durante su permanencia en el Centro Penitenciario Madrid VI, desde el 3 de enero de 2016 al 5 de junio de 2017.

Tanto la resolución del CTBG, como la del Juzgado y la Audiencia Nacional coincidieron en que la razón de la desestimación se encontraba en que el contenido de la información a la que se pretendía acceder es la elaboración de un listado sobre la correspondencia remitida por el recurrente desde un centro penitenciario a órganos administrativos y judiciales, persiguiendo un mero interés privado que no puede ser incardinado dentro de las finalidades de control público o de rendición de cuentas, expresadas en el preámbulo de la Ley 19/2013, de transparencia (en adelante, LTAIBG).

Fuera de esta referencia al preámbulo de la LTAIBG, ni la resolución del CTBG, ni las sentencias del Juzgado Central y de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, fundamentan la denegación del acceso a la información solicitada en la cita de ningún concreto precepto del articulado de la LTAIBG.

El Tribunal Supremo apoya su decisión en los siguientes razonamientos:

a) El preámbulo o la exposición de motivos de las leyes solo tienen un valor interpretativo:

El Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo han señalado en diversas ocasiones que carecen de fuerza obligatoria propia, sin perjuicio de su importancia como criterio de interpretación del sentido de los artículos que integran la parte dispositiva de la norma. En este sentido, el Tribunal Constitucional, en sentencia 31/2010 (FD 7), con cita de la STC 36/1981, ha señalado respecto de la naturaleza jurídica de los preámbulos y exposiciones de las leyes, que:

«…sin prescribir efectos jurídicamente obligados y carecer, por ello, del valor preceptivo propio de las normas de Derecho, tienen un valor jurídicamente cualificado como pauta de interpretación de tales normas. Su destinatario es, pues, el intérprete del Derecho antes que el obligado a una conducta que, por definición, el preámbulo no puede imponer. El valor jurídico de los preámbulos de las leyes se agota, por tanto, en su cualificada condición como criterio hermenéutico.»

b) El interés privado o particular sirve para que los ciudadanos puedan «conocer cómo se toman las decisiones que les afectan».

El Tribunal Supremo considera que tampoco puede mantenerse que la persecución de un interés privado legítimo, como puede ser en este caso el conocimiento y comprobación de la remisión de correspondencia desde un centro penitenciario a organismos oficiales como autoridades administrativas o judiciales, no tenga cabida en las finalidades expresadas en el preámbulo de la LTAIBG, que entre otras incluye la posibilidad de que los ciudadanos puedan «conocer cómo se toman las decisiones que les afectan».

Además de ello, la solicitud de acceso a una información pública por razones de interés privado legítimo no carece objetivamente de un interés público desde la perspectiva de la transparencia que fomenta la LTAIBG, pues puede contribuir -de forma indirecta si se quiere- a esa finalidad de la LTAIBG, reseñada en su preámbulo, de fiscalización de la actividad pública que contribuya a la necesaria regeneración democrática, promueva la eficiencia y eficacia del Estado y favorezca el crecimiento económico.

c) El ámbito subjetivo y objetivo de la LTAIBG no excluye a los interesados ni tampoco el interés privado o particular de la información pública.

El Tribunal Supremo considera que en la delimitación subjetiva establecida por el artículo 12 de la LTAIBG, no se hace mención alguna sobre la exclusión de solicitudes de acceso por razón del interés privado que las motiven. Todas las personas -interesados o no- tienen derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105.b) de la Constitución Española.

Asimismo, el Tribunal Supremo recuerda que, en el concepto de información pública definido por el artículo 13 de la LTAIBG, no se hace ninguna distinción por razón del interés público o privado que presente la solicitud.

d) El interés particular o privado no está previsto como límite ni causa de inadmisión en la LTAIBG.

Ni la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ni la sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo, ni la resolución del CTBG invocan ninguno de los anteriores límites o excepciones del derecho de acceso a la información pública establecidos por los preceptos y disposiciones de la LTAIBG, sino que como hemos visto justificaron la denegación del acceso solicitado exclusivamente en el interés meramente privado de la información, que carece de acomodo en las finalidades de control público o de rendición de cuentas, en los términos expresados por el preámbulo de la LTAIBG.

e) El solicitante no está obligado a motivar su solicitud de acceso (artículo 17.3 LTAIBG).

El Tribunal Supremo explica que la falta de justificación o motivación no podrá, por si sola, fundar la desestimación de la solicitud, de lo que se sigue que la expresión en la solicitud de una justificación basada en intereses «meramente privados», como son los que aprecian la sentencia impugnada y la resolución del CTBG en este caso, tampoco puede por si sola ser causa del rechazo de la solicitud.

  • Conclusión:

En definitiva, y esto hay que tenerlo muy claro, el derecho de acceso a la información pública se reconoce a todas las personas, interesados o no, con independencia de los motivos, esto es, del interés público o privado que persiga el solicitante, no pudiéndose aplicar límites o causas de inadmisión que no estén previstas expresamente en una norma con rango de Ley.

¿Las instituciones de control de la transparencia pueden aplicar límites que no ha aplicado la Administración?

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Una persona solicitó información al Ministerio de Política Territorial y Función Pública sobre cuáles fueron las solicitudes de acceso a la información pública que se resolvieron o contestaron durante el estado de alarma y cuáles quedaron paralizadas como consecuencia de la suspensión de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos declarada por el estado de alarma.

El referido Ministerio contestó lo siguiente:

«(…) a partir de los datos contenidos en la herramienta GESAT no es posible obtener información sobre la aplicación de la suspensión de plazos ocasionada por la declaración del estado de alarma a causa del coronavirus (o sobre la aplicación de la excepción del decreto del estado de alarma para resolver las solicitudes), ni sobre el motivo y fecha de las posibles suspensiones de los plazos de tramitación de los expedientes que hayan podido adoptarse por el resto de los motivos previstos en la normativa (…)».

Por lo que luego se dirá, conviene destacar que el Ministerio no inadmitió la solicitud utilizando la causa de inadmisión recogida en el artículo 18.1.c) de la Ley 19/2013, de transparencia, referida a la «reelaboración».

Sin embargo, esta causa de inadmisión sí que fue posteriormente aplicada por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) para desestimar la reclamación mediante Resolución de fecha 15/10/2020 (R. 412/2020, Fundamento Jurídico nº 4):

«(…) cabe a señalar que, a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, la Administración está considerando de aplicación la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.c) (…) Argumenta la Administración en vía de alegaciones (ante este Consejo) que para la obtención de dicha información habría o bien que llevar a cabo un desarrollo informático específico de la aplicación o bien que consultar uno a uno todos los expedientes tramitados con la herramienta, lo que supondría el empleo de una serie de medios humanos y técnicos de los que esta Dirección General de Gobernanza Pública carece en la actualidad (…)

No podemos olvidar que se solicitan datos estadísticos relativos a la tramitación de un procedimiento (…) la información que puede ser proporcionada sería aquella que, con carácter general y a salvo de particularidades que puedan darse en los expedientes debido a circunstancias concretas y/o excepcionales, se recojan en los medios y herramientas utilizados para la gestión de los expedientes (…)».

No estoy de acuerdo con esta decisión del CTBG por varios motivos que expongo a continuación:

a) ¿Puede el CTBG aplicar límites y causas de inadmisión que no han sido aplicados por el Ministerio?

En mi opinión, no. Si el CTBG es un organismo con independencia funcional, no debería «completar» las resoluciones de la Administración, aplicando aquellos límites o causas de inadmisión que la propia Administración no ha aplicado.

De lo contrario, deja de ser un órgano de control y asume el papel de una mera extensión de la Administración a la que debe controlar.

Además, el ciudadano que reclama ante el CTBG confía en que el debate se plantee en el marco de los concretos límites y causas de inadmisión aplicadas por la Administración.

Si el CTBG puede ampliarlos, mal vamos, porque el ciudadano dejará de reclamar si su situación puede verse agravada con la aplicación de más límites y causas de inadmisión.

b) ¿Los medios y herramientas informáticas condicionan el derecho de acceso a la información pública o debe ser justo al revés?

El propio Ministerio, en su contestación al ciudadano, abría tímidamente la puerta a la posibilidad de «llevar a cabo un desarrollo informático específico de la aplicación».

Sin embargo, el CTBG da un fuerte portazo a esa posibilidad: nada de cambiar o mejorar la aplicación informática, nos quedamos con la herramienta que utilizamos para gestionar los expedientes, y punto.

En mi opinión, las funcionalidades de los programas informáticos de gestión de los expedientes son cada vez más potentes y deben ser dichos programas los que se adapten y modifiquen las veces que haga falta para mejorar la obtención de datos y la información que se puede ofrecer a la ciudadanía.

De lo contrario, basta con no «modernizar» el programa informático de gestión de las solicitudes para facilitar la menor información posible.

c) ¿Se puede apreciar la insuficiencia de medios humanos y técnicos sin explicar o detallar ni siquiera de cuántas solicitudes estamos hablando?

Ese es otro dato que tampoco se ha ofrecido y es muy sencillo de obtener. ¿Cuántas solicitudes de acceso a la información pública se presentaron desde el 14 de marzo de 2020, fecha en que se suspendieron los plazos de tramitación por la declaración del estado de alarma, y el 1 de junio de 2020, fecha en que se reactivaron dichos plazos?

Este dato nos hubiera dado la información necesaria para saber cuántas solicitudes se tendrían que haber contar «a mano», una por una, para facilitar la información solicitada. De esta forma, hubiéramos podido saber los medios humanos necesarios para concluir que los existentes son insuficientes.

En fin, que el derecho de acceso a la información pública es como una carrera de vallas. Los ciudadanos tenemos que estar preparados para saltar, no solo las que nos pone la Administración, sino también las que nos puede colocar el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno cuando aplica una causa de inadmisión que la Administración no ha aplicado o considera que los medios de la Administración son insuficientes para facilitar la información sin exigir ninguna prueba que lo demuestre.

Las denegaciones de información pública «racimo»

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Cada vez son más frecuentes las resoluciones desestimatorias de las solicitudes de acceso a la información llamadas «racimo», es decir, aquellas que aplican, de forma indiscriminada, varios límites y causas de inadmisión al mismo tiempo.

Cuando las entidades públicas no quieren facilitar información, utilizan, de golpe, varios límites del derecho de acceso y también numerosas causas de inadmisión con 2 claras finalidades:

a) Por un lado, disuadir al solicitante de seguir insistiendo en obtener la información pública solicitada. Se trata de hacerle creer que existen tantos límites y causas de inadmisión, que será prácticamente imposible que pueda acceder. De esta forma, la mayoría de los solicitantes no recurrirán dichas decisiones porque se les ha generado el temor a que no prosperarán las reclamaciones o los recursos.

b) Por otro lado, el objetivo es tratar de que cuele o se estime alguna. Es la tendencia a aplicar cuantos más límites y causas de inadmisión mejor, porque seguro que alguno se estima.

El caso resulto recientemente por la Audiencia Nacional, en su Sentencia de fecha 1/7/2020, es un ejemplo de resolución «racimo».

Se habían solicitado las actas del Consejo de Administración de una Televisión Pública de los últimos 3 años, y la Audiencia Nacional desactiva todos los límites y causas de inadmisión utilizados por la entidad pública con estos argumentos:

– Criterio interpretativo general: recuerda que el Tribunal Supremo, en su Sentencia 1547/2017, de 16 de octubre, ha reiterado que los límites al derecho de acceso a la información pública y las causas de inadmisión, deben ser interpretadas de forma restrictiva.

– Abuso de derecho: la solicitud no es abusiva porque se refiere a un plazo temporal corto (3 años), frente a los 22 solicitados en otras ocasiones. Teniendo en cuenta que el Consejo de Administración de la entidad se reúne de manera ordinaria una vez al mes, no puede reputarse abusiva la solicitud, desde un punto de vista cuantitativo. Pero tampoco cabe reputar abusiva, desde el punto de vista cualitativo, pues se pretende acceder a las actas de las sesiones del Consejo de Administración- ya celebradas- de un ente público que se nutre de fondos público y gestiona un servicio público.

– Reelaboración de la información: la información solicitada ya obra en poder de la Administración, no es preciso una labor previa de reelaboración, recopilación y agregación de datos. Cosa distinta, como afirma la Abogacía del Estado, que fuera necesaria, la anonimización de las actas, lo que en modo alguno implica encontrarnos ante una necesaria «acción previa de reelaboración» pues no exige la creación de un «producto nuevo».

– Protección de los datos personales: la entidad pública no puede ampararse en unos supuestos datos personales, cuya existencia no está acreditada ni certificada, pero que en todo caso pudieran existir en solo una ínfima parte de la información solicitada, para denegar en bloque toda ésta.

– Perjuicio para los intereses económicos y comerciales: no ha quedado justificado que el acceso a la información solicitada pudiese suponer perjuicio para los intereses económicos y comerciales. La entidad pública no ha justificado en qué medida el acceso a las actas de sesiones pudiera perjudicar los intereses económicos y comerciales del ente público, sin que quepa aceptar situaciones hipotéticas, porque ello supondría, la exclusión del derecho de acceso al contenido de un acta de un órgano colegiado.

– La garantía de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión: no cabe acoger la oposición planteada por la entidad pública que se refiere a «aspectos delicados y sensibles», sin mayor concreción ni acreditación.

Es importante recordar que, en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen gobierno, queda reconocido el derecho de acceso a la información pública como un auténtico derecho público subjetivo que tienen todas las personas, que no puede limitarse mediante una interpretacion amplia o extensiva de los límites y las causas de inadmisión.

Estas resoluciones «racimo» son muy eficaces para ganar tiempo, es decir, para retrasar el acceso efectivo a la información pública. En el caso que comentamos, la solicitud de acceso a las actas se presentó durante el verano de 2017 y la Sentencia de la Audiencia Nacional que desestima el recuso de apelación es de julio de 2020, más de tres años después. Y el verdadero acceso a las actas, se desconoce si ya ha tenido lugar.

Retrasar el acceso a la información pública equivale a denegar dicho acceso. Es probable que 3 años después, el interés público en acceder a la información contenida en dichas actas haya desaparecido o haya perdido importancia.

Nuevo límite para acceder a la información pública: que la solicitud persiga un interés meramente privado

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El título parece mentira, pero no lo es. El Tribunal Supremo acaba de dictar un Auto con fecha 5/12/2019, admitiendo a trámite el Recurso de Casación nº 5239/2019, apreciando la existencia de interés objetivo casacional para la formación de jurisprudencia consisten en:

-Determinar cuál es la vía procedente para ejercer el derecho de acceso a la información pública: si la prevista en los artículos 12 y ss. de la Ley 9/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información y buen gobierno, o la prevista en el artículo 53 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común -en particular, en relación con determinada información (numérica) que obra en registros administrativos-.

-Aclarar si la Administración puede limitar el ejercicio del derecho de acceso a la información únicamente en los casos previstos en los artículos 14 y 18 de la Ley de transparencia, o si, en atención a la finalidad perseguida por la norma, puede oponer como causa de inadmisión a trámite de una solicitud de información la persecución de un interés meramente privado.

-En su caso, perfilar cuáles serían los parámetros que determinarían la calificación de un interés como meramente privado excluido del ámbito de aplicación de la Ley de transparencia.

Los hechos son los siguientes: una persona solicita al Ministerio del Interior un listado de toda la correspondencia enviada y recibida durante su permanencia en el Centro Penitenciario Madrid VI desde el 3 de enero de 2016 al 5 de junio de 2017.

El solicitante presenta una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), que la desestima. Posteriormente, interpone un recurso contencioso-administrativo que es desestimado por el Juzgado Central de lo Contencioso-administrativo n.º 2, en cuya Sentencia n.º 94/2018, de 9 de julio, se razona en estos términos:

«la solicitud del recurrente «no se compadece (…) con la finalidad de control de la actuación pública y es manifestación únicamente de un interés privado» y, por ello, el CTBG se ajustó a la normativa rectora puesto que, tal como sostuvo en su resolución, la elaboración del listado solicitado «no sirve para controlar cómo se toman las decisiones en la administración o cómo actúan los representantes públicos», como pone de manifiesto el CTBG; eso es, no persigue una finalidad de control público o de rendición de cuentas (…)».

Por si el «tortazo» del CTBG y el Juzgado no fueran suficientes, la  Audiencia Nacional, en su Sentencia de fecha 27 de mayo de 2019, desestima el recurso de apelación n.º 3/2019, lo reproduce con estas palabras:

«(…) lo perseguido por el recurrente es obtener información que pueda servir como justificante de la presentación de determinados escritos o instancias ante el órgano correspondiente, lo que no constituye una finalidad de control público o de rendición de cuentas de conformidad con lo establecido en el Preámbulo de la Ley de transparencia (…)».

Incansable al desaliento, el solicitante ha preparado el recurso de casación que ahora acaba de admitir a trámite el Tribunal Supremo, denunciando, por un lado, la infracción de los artículos 14 y 18 de la Ley de transparencia, puesto que el mero interés privado en el que se fundamenta la sentencia impugnada constituye un concepto de elaboración jurídica que no se encuentra previsto como límite o causa de inadmisión en los citados artículos.

Por otra parte, el solicitante de información pública también denuncia la vulneración del artículo 105.b), en relación con los artículos 12, 13, 17.3 y Disposición adicional primera de la Ley de transparencia, al introducirse en la resolución recurrida limitaciones a la finalidad de la ley.  Se confunde el interés público con el interés legítimo a la información pública, introduciendo confusión sobre el propio ámbito de aplicación de la Ley que, en su Disposición adicional primera, establece que el acceso a los documentos que integren un procedimiento en curso se regulará por la normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo, constituyendo la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG) una normativa común de aplicación generalizada no necesariamente ligada a un interés público o colectivo.

Pues bien, teniendo en cuenta estos hechos, resulta sorprendente cómo complicamos las cosas y lo difícil que está resultando avanzar en transparencia hasta el punto tener que acudir al Tribunal Supremo para que una persona, que además es interesada, pueda saber del Ministerio del Interior un listado de toda la correspondencia enviada y recibida durante su permanencia en el Centro Penitenciario Madrid VI desde el 3 de enero de 2016 al 5 de junio de 2017. Es alucinante.

Y reitero mi asombro porque el CTBG, el Juzgado y luego la Audiencia Nacional están aplicando un límite nuevo: que la solicitud persigue un interés meramente privado. Se trata de una nueva traba al derecho de acceso a la información pública, que no está expresamente prevista en la LTAIBG ni como límite ni como causa de inadmisión.

De nada ha servido la advertencia realizada por el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 1547/2017 de 16 octubre (Recurso Casación nº 75/2017), a saber:

«Esa formulación amplia en el reconocimiento y en la regulación legal del derecho de acceso a la información obliga a interpretar de forma estricta, cuando no restrictiva, tanto las limitaciones a ese derecho que se contemplan en el artículo 14.1 de la Ley 19/2013 como las causas de inadmisión de solicitudes de información que aparecen enumeradas en el artículo 18.1.« -La negrita y el subrayado es mío-.

El CTBG, el Juzgado y la Audiencia Nacional entienden que el solicitante tiene un interés meramente privado, «lo que no constituye una finalidad de control público o de rendición de cuentas de conformidad con lo establecido en el Preámbulo de la Ley de transparencia».

No estoy de acuerdo por las siguientes razones. En primer lugar, porque el Préambulo no solo dice eso, dice mucho más:

«La presente Ley (…) reconoce y garantiza el acceso a la información –regulado como un derecho de amplio ámbito subjetivo y objetivo– (…) El capítulo III configura de forma amplia el derecho de acceso a la información pública, del que son titulares todas las personas y que podrá ejercerse sin necesidad de motivar la solicitud. Este derecho solamente se verá limitado en aquellos casos en que así sea necesario por la propia naturaleza de la información –derivado de lo dispuesto en la Constitución Española– o por su entrada en conflicto con otros intereses protegidos (…) En todo caso, los límites previstos se aplicarán atendiendo a un test de daño (del interés que se salvaguarda con el límite) y de interés público en la divulgación (que en el caso concreto no prevalezca el interés público en la divulgación de la información) y de forma proporcionada y limitada por su objeto y finalidad (…)» -La negrita y el subrayado es mío-.

En segundo lugar, los preámbulos de las leyes no tienen un valor normativo, sino únicamente interpretativo de su articulado, de manera que su contenido no puede ser utilizado para crear una nueva limitación del derecho de acceso no prevista expresamente en los preceptos de la ley, ni como límite, ni como causa de inadmisión (artículos 14 y 18 LTAIBG).

Por otra parte, todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública, con independencia de que, además, tengan la condición o no interesados en un correspondiente procedimiento.

El artículo 12 de la LTAIBG no «castiga» a los interesados excluyéndolos del concepto de «todas las personas». Por lo tanto, los interesados no son de peor condición que el resto de personas, son también titulares y sujetos activos del derecho de acceso a la información pública.

El hecho de que el artículo 17.3 de la LTAIBG diga que «el solicitante no está obligado a motivar su solicitud de acceso a la información», demuestra que el derecho de acceso se reconoce con absoluta independencia de los motivos, públicos o privados, que persiga el  solicitante.

La motivación subjetiva de la persona que solicita acceder a información pública es indiferente para el derecho reconocido en la LTAIBG. En unas ocasiones, los motivos pueden ser públicos en el sentido de conocer el destino de los fondos públicos y hacer posible la rendición de cuentas, y en otros casos, los motivos pueden ser privados, en el sentido de querer conocer, en palabras del primer párrafo del propio preámbulo, «cómo se toman las decisiones que les afectan».

Está claro que si se trata de conocer cómo se toman las decisiones que afectan a los ciudadanos, el solicitante-interesado en ningún momento deja de ser un ciudadano afectado por una decisión de un poder público.

Por otro lado, respecto a la remisión que efectúa el primer párrafo de la Disposición Adicional Primera de la LTAIBG  de aplicar la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, cuando el solicitante de información tenga la condición de interesado en un procedimiento administrativo en curso o en tramitación, no significa que la LTAIBG quede desplazada y no se pueda aplicar.

En absoluto, se aplicará la Ley 39/2015 en cuanto sea más garantista que la propia LTAIBG, pero no menos, ya que ello significaría considerar de peor condición a los interesados que a un mero ciudadano; resultado absurdo que no resulta admisible. 

En mi opinión, si el solicitante de información pública tiene la condición de interesado en un procedimiento administrativo en tramitación, se deberá aplicar en cada caso la ley -bien la Ley 39/2015 o la LTAIBG-, que resulte más favorable para el derecho de acceso a la información. 

Como ya analicé detenidamente en un comentario anterior (Las interpretaciones divergentes de los Consejos de Transparencia sobre las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información pública), las instituciones administrativas de control de la transparencia mantienen posturas absolutamente contradictorias:

Por un lado, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) rechaza las reclamaciones que presentan los ciudadanos que son interesados.

El participante en un proceso selectivo de funcionarios había solicitado el acceso a determinada información. El CTBG rechaza la reclamación presentada, entre otros, con los siguientes argumentos:

CTBG 6/09/2018 (349/2018): Desestimación: “las reclamaciones al CTBG no son el cauce adecuado para resolver cuestiones que son competencia de dicho tribunal calificador”.

CTBG 5/09/2018 (422/2018): Inadmisión: “la consideración del CTBG como instancia revisora de acuerdos y decisiones (…) existen vías de recurso específicas (…)”.

En esta misma línea de rechazo de las reclamaciones de transparencia presentadas por los solicitantes-interesados, está la Comisión de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía 7/12/2016 , el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Canarias, ambas inadmitieron la reclamación, y la Comisión de Transparencia de Castilla y León 29/03/2017 (70/2016), que desestimó la reclamación sobre el acceso a la información electoral de un Colegio Profesional con un matiz importante:

“(…) una vez que no se encuentre pendiente ningún recurso (…) nada impedirá que sean resueltas por esta Comisión de Transparencia (…)”.

En este último caso, el propio solicitante-interesado había presentado una reclamación ante la Comisión y un recurso administrativo al mismo tiempo ante el Colegio Profesional.

Por el contrario, otras instituciones de control de la transparencia sí que admiten a trámite la reclamación en estos casos. La Comisión de Transparencia de Aragón TAR 18/09/2017 estimó la reclamación presentada por un aspirante que quería acceder a los exámenes y criterios de corrección de un proceso selectivo de función pública:

“(…) si las personas que no son interesadas pueden (…) con mayor motivo han de poder los interesados, que gozan de un derecho de acceso al expediente reforzado por su derecho a la defensa (…)”.

La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP) 21/09/2018 también estimó la reclamación formulada por un aspirante consistente en obtener una copia de la plantilla correctora utilizada en el proceso selectivo en el que había participado y en el que, además, junto a la reclamación ante la GAIP por no haber podido acceder a la información, había presentado un recurso administrativo ante el Tribunal impugnando, ya no la falta de acceso, sino la calificación otorgada por el Tribunal. La explicación de la GAIP para aceptar la reclamación fue la siguiente:

“(…) en el recurso administrativo no se solicita directamente que se dé acceso a la información (…)”.

En mi opinión, el interesado en un procedimiento administrativo puede ampararse en la Ley 39/2015 para presentar un recurso sobre el fondo del asunto en el que se pretenda anular los efectos de una resolución administrativa.

No obstante, también puede presentar una reclamación en materia de transparencia ante una autoridad distinta a la que tramita el procedimiento administrativo cuando se le impida acceder a la información. En este último caso, no estaría cuestionando la resolución dictada o que se pudiera dictar respecto al objeto del procedimiento.

Únicamente en el caso de que el recurso administrativo esté basado en la imposibilidad de acceder a la información pública, resultaría procedente suspender la tramitación de la reclamación en materia de transparencia hasta que se resuelva dicho recurso.

Confío en que el Tribunal Supremo estime el Recurso de Casación y declare que el derecho de acceso a la información pública se reconoce a todas las personas, interesados o no, con independencia de los motivos, esto es, del interés público o privado que persiga el solicitante, no pudiéndose aplicar límites o causas de inadmisión que no estén previstas expresamente en una norma con rango de Ley.

Hay que ver lo difícil que resulta avanzar en materia de transparencia. Por si la LTAIBG no tuviera ya suficientes límites y causas de inadmisión, todavía nos inventamos más.