Comentarios al Plan de Gobierno Abierto de la Diputación de Valencia

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Cuestión previa: Me gustaría agradecer la oportunidad de efectuar comentarios al Documento Base de Estrategia y de Proyectos “Go! Gobern Obert de la Diputación de Valencia”, el cual estará expuesto al público en la página web desde el 15 de febrero hasta el 6 de marzo de 2016.

También quisiera felicitar públicamente a todos los autores de este importante y ambicioso proyecto de Gobierno Abierto: Roberto Jaramillo, Mariana Urueña, Eduardo Cots, Neus Fábregas, Jose Ignacio Pastor, Diego Álvarez, Ricard Martínez y Fermín Cerezo.

Comentario General: El documento base de Estrategia rebosa ilusión y motivación por todas partes. Y lo digo por lo siguiente: a pesar de detallar 10 debilidades y 8 amenazas con las que coincido absolutamente (páginas nºs. 19 y 20), los autores del informe no se rinden, sino que, deseando salir de su zona de confort, plantean objetivos, programas y proyectos.

Y esto tiene mucho mérito, de verdad. Lo digo con conocimiento de causa. El año pasado cumplí 25 años como funcionario de carrera. Si todos los políticos y funcionarios destilaran la misma ilusión y motivación, a buen seguro lograríamos instaurar la necesaria cultura de gobierno abierto: transparencia, participación y rendición de cuentas.

Por estas razones, MI ENHORABUENA A TOD@S LOS AUTORES, de verdad.

Comentario nº 1. Ordenanza de la Diputación de Valencia y Modelo de Ordenanza para los Ayuntamientos más pequeños.

No voy a comentar exhaustivamente todo el documento base de estrategia y de proyectos. La valoración es muy positiva. Me voy a centrar exclusivamente en lo jurídico, es decir, en aquello que a mi juicio sería necesario incluir tanto en la Ordenanza de Transparencia de la Diputación de Valencia como en el Modelo de Ordenanza para los Ayuntamientos más pequeños.

Y todo ello, teniendo en cuenta las limitaciones legales con las que se encuentra la Diputación de Valencia respecto a aquellas materias cuya regulación está reservada a una norma estatal o autonómica con rango de Ley.

Se trataría de recoger obligaciones claras y concretas de transparencia, participación y rendición de cuentas que fueran más allá de las mínimas recogidas en la Ley estatal y valenciana de transparencia, de tal forma que, por un lado, los ciudadanos puedan exigir su cumplimiento por venir claramente recogidas en dichas ordenanzas y, por otro, aquellos diputados, concejales, jefes de servicio, sección, etc. menos propicios a salir de su zona de confort, no tengan más remedio que sumarse al carro de la transparencia porque tienen que cumplir con la normativa aprobada por la propia Diputación.

Vencer la resistencia interna política y funcionarial es una de las tareas más difíciles. Coexisten los miedos al cambio; el tener que hacer más trabajo con el mismo sueldo o perder el poder que supone compartir información privilegiada solo conocida por unos pocos. Hay que trabajar el “aspecto psicológico” de la transparencia para no tener que “vencer” esa resistencia interna, sino “convencer” de las bondades de compartir la información.

Comentario nº 2. Procedimiento de gestión interno de la información.

La Ordenanza debe contemplar un procedimiento de gestión interno de la información, en el que se concreten las siguientes cuestiones:

a) el Servicio responsable de tramitar las solicitudes de información, tanto las formuladas por los ciudadanos en general, como por quienes tienen la condición de interesado en cada procedimiento administrativo (si se centraliza en el Servicio de Transparencia o se descentraliza en los distintos departamentos o servicios, con informe previo del Servicio de Transparencia si la propuesta de resolución es desestimatoria de la solicitud);

b) el Servicio responsable de cumplir con las Resoluciones dictadas por el Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, así como con las resoluciones judiciales (puede ser el Servicio de Transparencia o los distintos Servicios afectados por la solicitud de información;

c) el Servicio responsable de publicar y mantener actualizada la información en la página web (también podría ser el Servicio de Transparencia o los distintos Servicios).

En mi opinión, habiéndose creado un nuevo Servicio de Transparencia en la Diputación de Valencia, éste debería centralizar los tres grandes cometidos expuestos. Es muy importante que un mismo Servicio sepa qué solicitudes de información llegan a la Diputación, tanto las presentadas por los ciudadanos, como por los interesados en los respectivos procedimientos:

a) el Servicio de Transparencia está compuesto por expertos en materia de acceso a la información y protección de datos, de manera que los criterios de interpretación y resolución de la Diputación de Valencia serán los mismos. No dependerá del concreto departamento que resuelva. Esto también se puede conseguir interviniendo el Servicio de Transparencia vía informe previo a la resolución del correspondiente Servicio.

b) el Servicio de Transparencia va a saber qué están solicitando los ciudadanos y los interesados en el procedimiento para poder publicar en la web un extracto o resumen de las materias en las que se solicita más información, así como las correspondientes resoluciones. De este modo, los portales de transparencia dejarán de ser solo “portales de transparencia activa” (la que publica de oficio la propia Administración), para también reflejar la importantísima “transparencia pasiva”, la que los ciudadanos solicitan de verdad.

c) el Servicio de Transparencia, al centralizar la información que se publica en la web y su actualización, desactiva la inicial resistencia de los restantes jefes de servicios porque les descarga de trabajo y no asumen la responsabilidad de decidir qué se publica y qué no. Al mismo tiempo, facilita la posterior evaluación sobre el cumplimiento de los indicadores, así como la resolución de las quejas que puedan presentar los ciudadanos por la inexistencia o deficiencia de la información publicada.

En el procedimiento de gestión interno de la información, es conveniente que se incluyan plazos concretos en los que remitir la información entre los distintos servicios para cumplir con el plazo legal y general de un mes para contestar a las solicitudes de información y también no dilatar en exceso la publicación en la web. Por mi experiencia, entre los funcionarios más burocratizados y mejor apoltronados en sus sofás de confort, los plazos y las formas se entienden perfectamente.

También es conveniente incluir algún precepto relativo a la gestión de los documentos y archivos de la Corporación Local: conservación, responsabilidad, destrucción, no localización, etc.

Comentario nº 3. Cuestiones a incluir en las Ordenanzas de TRANSPARENCIA.

Además de incluir el contenido básico impuesto por la Ley 19/2013 y la Ley 2/2015, propongo las siguientes CUESTIONES ESENCIALES, algunas de las cuales ya están recogidas en otras leyes autonómicas de transparencia:

Ámbito de aplicación: la Ordenanza deberá ser de aplicación a todas entidades, sociedades, consorcios y fundaciones públicas, incluyendo a las expresas mixtas, entidades privadas que perciban subvenciones públicas (también partidos políticos) y las personas físicas y jurídicas que presten servicios públicos de titularidad municipal o ejerzan potestades administrativas, y los adjudicatarios de contratos del sector público municipal, pudiéndose concretar algún obligación adicional de publicidad en los pliegos de condiciones libremente aceptados por los licitadores.

Protección de datos personales: la disociación de los datos personales no debe ser facultativa u optativa para la Administración. Si es posible disociarlos, habrá que anonimizar el documento y entregar la información solicitada sin los datos personales, antes que proceder a su denegación por contener datos personales.

Publicidad activa:

  • Buscador: el Portal de la Transparencia debe disponer de un buscador que permita un acceso rápido, fácil y comprensible a la información y que incorpore mecanismos de alerta sobre los datos que se han actualizado” (art. 5.5. Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Plazo de publicación y actualización: toda la información pública se publicará de forma constante y se actualizará permanentemente. Solo se admitirá la publicación en un plazo mayor de tres meses cuando la normativa específica lo establezca o cuando la información se genere necesariamente en un plazo mayor (art. 6.1.b) Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Duración de la publicación: la información pública se mantendrá publicada durante los siguientes plazos: a) La información que describa situaciones de hecho se mantendrá publicada, al menos, mientras éstas subsistan. b) La información sobre normas, al menos, mientras ésta mantengan su vigencia. c) La información sobre contratos, convenios y subvenciones mientras persistan las obligaciones derivadas de los mismos y, al menos, dos años después de que estas cesen. d) La información económica al menos durante cinco años a contar desde el momento en que fue generada. e) La información en materia medioambiental y urbanística, mientras mantenga su vigencia y, al menos, cinco años después de que cese la misma.
  • Organigrama: en el organigrama se deberá publicar los “responsables políticos y funcionariales de los diferentes servicios (gerentes, jefe de área, servicio, sección y negociado) y órganos de decisión.
  • Currículum: respecto al perfil y trayectoria profesional de todos los miembros de la Corporación Local, titulares de órganos directivos, del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes y de los máximos responsables y directivos de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios, añadir también a los “máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, jefe de área y servicio), sociedades mercantiles..”, y asimismo, la indicación de su pertenencia o participación institucional en consejos de administración o en aquellos otros órganos colegiados de carácter administrativo o social en los que tengan la condición de miembro o haya participado en los últimos 4 años” (art. 13.1.d) Ley aragonesa 8/2015 de transparencia).
  • Agendas: las agendas institucionales del Presidente y miembros de la Corporación, titulares de los órganos directivos y del personal eventual que integra los gabinetes y tenga la condición de director, vocal asesor o asesor o equivalentes.
  • Gastos, dietas, viajes: los gastos protocolarios, dietas y gastos de viaje del Presidente y demás miembros de la Corporación, titulares de los órganos directivos y máximos responsables de las sociedades mercantiles, fundaciones y consorcios. Se propone añadir: “indemnizaciones”, “y máximos responsables y directivos de los servicios (gerentes, jefe de área y servicio) (art. 21.d) Ley canaria 12/2014, de transparencia), así como “los viajes y desplazamientos fuera de la Comunidad de Madrid realizados en el desempeño de su función, indicando el objeto, la fecha y su coste total (art. 9.4.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia).
  • Coches y teléfonos móviles: datos relativos al parque móvil de propiedad municipal o en posesión por otro título y teléfonos móviles corporativos disponibles.
  • Ordenanzas y reglamentos: toda la normativa deberá aparecer publicada en su versión “consolidada”, para que todos los textos publicados recojan la última versión actualizada. Todos los informes emitidos en el procedimiento de elaboración de las ordenanzas y reglamentos, incluso los informes facultativos o voluntarios, deben ser objeto de publicación, así como las memorias de impacto normativo y, en su caso, los dictámenes de órganos consultivos (art. 15.1.e) Ley aragonesa 9/2015, de transparencia; art. 16.1.c) de la Ley murciana 12/2014, de transparencia y art. 9.2.1.d) Ley valenciana 2/2015, de transparencia). También es conveniente que se publique una relación actualizada de las normas que estén en curso de elaboración, indicando su objeto y estado de tramitación (art. 13.1.f) Ley andaluza 1/2014, de transparencia).
  • Resoluciones judiciales: se deberá publicar las resoluciones judiciales anonimizadas que afecten a la Corporación Local, con indicación de su firmeza o no.
  • Contratación pública: es importante publicar, no el número de licitadores, sino su identidad (art. 8.2 Ley extremeña 4/2013); la solvencia técnica y económica del adjudicatario; las revisiones de precios; los criterios de adjudicación, tanto los de valoración automática como los sujetos a juicio de valor y su ponderación; el cuadro comparativo de las ofertas económicas, de las propuestas técnicas y de las mejoras, si procede; la puntuación por cada oferta, con detalle para cada uno de los criterios, y resumen de la motivación (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014); los informes técnicos, jurídicos y económicos emitidos en todos los expedientes de contratación” (art. 13.1.d) Ley catalana 19/2014).
  • Subvenciones públicas: una relación actualizada de las subvenciones y ayudas que se tengan previsto convocar durante el ejercicio presupuestario, con indicación de su objeto o finalidad y las condiciones para ser beneficiario de ellas” (art. 15.1.a) Ley catalana 19/2014, de transparencia); reducir el plazo de actuación de la información a tres meses (art. 31.c) Ley canaria 12/2014, de transparencia) y que se refiera a los últimos 5 años (art. 15.1.c) Ley catalana 19/2014, de transparencia); dar publicidad al procedimiento de gestión y justificación de la subvención: plazo de ejecución, pagos anticipados o a cuenta, importe justificado, cuantías pagadas, resoluciones de reintegro y sanciones impuestas” (art. 18.1.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); dar publicidad a las subvenciones y ayudas otorgadas sin publicidad y concurrencia si estos requisitos se han exceptuado” (art. 15.1.c) Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Presupuesto público: es importante publicar la información presupuestaria de forma que pueda conocerse el grado de ejecución con carácter trimestral (art. 11.1.a) Ley catalana 19/2014, de transparencia y art. 14.1 Ley extremeña 4/2013, de gobierno abierto); los informes emitidos por los órganos de intervención interna, sobre todo, los de reparo, emitidos en los expedientes de modificación presupuestaria y control de gestión del gasto público (art. 9.1.h) de la Ley valenciana 2/2015, de transparencia); relación de bienes inmuebles arrendados y el destino de uso o servicio público de los mismos (art. 25.1.c) Ley canaria 12/2014, de transparencia).
  • Retribuciones: se considera relevante publicar, junto a las retribuciones de los miembros de la Corporación y funcionarios directivos con jefaturas y complemento de destino igual o superior a 26, las “indemnizaciones y dietas” (art. 11.1.b) Ley catalana 19/2014, de transparencia) y detallar que las retribuciones son “brutas”.
  • Relación de puestos: la publicación de las retribuciones brutas de todos los puestos de trabajo, desglosando los diferentes complementos, en su caso, y la retribución total” (art. 12.2.a) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia); el número de empleados por departamentos, organismos, entidades, sociedades mercantiles, fundaciones públicas y consorcios” (art. 20.2.b) Ley canaria 12/2014, de transparencia).
  • Bolsas y listas de empleo: constituye una demanda social la publicación de las listas de selección de personal temporal con el fin de permitir a cada aspirante conocer el puesto que ocupa en cada momento” (art. 12.2.c) de la Ley aragonesa 8/2015, de transparencia y art. 9.1.g) de la Ley catalana 19/2014, de transparencia).
  • Solicitudes de acceso a la información pública y su resolución: publicar un “Registro de solicitudes de acceso a la información”, con indicación de la información que se solicite con mayor frecuencia o que tenga mayor interés social, con las correspondientes resoluciones de inadmisión, estimación o desestimación dictadas en relación con las solicitudes de acceso a la información presentadas por los ciudadanos”.
  • Información ambiental y urbanística (pensando, sobre todo, en los pequeños municipios): las licencias otorgadas, incluyendo, los informes jurídicos y técnicos emitidos en los expedientes de otorgamiento de autorizaciones ambientales integradas y licencias ambientales; los bienes integrantes del patrimonio municipal del suelo y los bienes o ingresos económicos recibidos por las cesiones obligatorias de aprovechamiento urbanístico; los informes jurídicos y técnicos emitidos en los expedientes de aprobación y modificación de planes urbanísticos, instrumentos de gestión urbanística y procedimientos de otorgamiento o denegación de licencias urbanísticas y expedientes de restablecimiento de la legalidad urbanística” (art. 32.2 Ley canaria 12/2014, de transparencia).

Publicidad pasiva:

  • Presentación de solicitudes de acceso a la información a través del Portal de Transparencia: no se exigirá el número del carnet de identidad, bastando con el nombre y apellidos del solicitante, como en el Portal de Transparencia del CGPJ.
  • Multas coercitivas contratistas y concesionarios: en los supuestos en que la información solicitada deba requerirse a personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, se dará un plazo de 15 días naturales, y en caso de incumplimiento, se impondrán multas coercitivas.
  • La reelaboración como causa de inadmisión: por reelaboración no se entenderá aquella acción que suponga un tratamiento informático de uso corriente, ni aquella acción que requiera aglutinar la información dispersa en varios documentos existentes.
  • La información auxiliar o de apoyo como causa de inadmisión: los informes preceptivos y aquellos otros que sin serlo hayan servido directa o indirectamente de motivación a resoluciones, hayan sido emitidos por los propios servicios de la Corporación Local o por otras Administraciones o Entidades Públicas, no podrán ser considerados como información de carácter auxiliar o de apoyo.
  • Acceso a la información y coste: deberá ser gratuito el examen de la información solicitada allí donde se encuentre, así como la entrega de información por correo electrónico. La expedición de copias y la transposición a formatos diferentes al original podrá someterse al pago de una exacción cuyo importe no podrá superar el coste del servicio.
  • Cómputo del plazo de resolución: la resolución y su notificación se efectuará en el plazo máximo de un mes desde la entrada de la solicitud, no en el órgano competente para resolver, sino en el registro general de la Corporación

 Comentario nº 4. Cuestiones a incluir en la Ordenanza en materia de PARTICIPACIÓN.

  • Publicidad activa: es necesario que la publicidad activa se realice de forma que permita la participación ciudadana que sea consecuencia de la información facilitada (art. 9.8 de la Ley andaluza 1/2014, de transparencia), colgando en la web toda la documentación que debe ser expuesta al público durante su tramitación y permitiendo la presentación de alegaciones, sugerencias y observaciones de forma electrónica, bien por email, bien con aplicaciones informáticas que permitan realizar comentarios sobre el propio texto expuesto. El trámite de información al público deberá difundirse por redes sociales como Twitter y Facebook.
  • Prestación de servicios públicos: para permitir la participación de los ciudadanos en la prestación y mejora de estos servicios, se propone la publicación de la siguiente información (art. 23 de la Ley canaria 12/2014, de transparencia): Los requisitos y condiciones de acceso a los servicios, incluyendo horario y, en su caso, tasas, tarifas o precios que se exigen; las listas de espera existentes para el acceso a los servicios; el procedimiento para la presentación de quejas y reclamaciones sobre el funcionamiento de cada servicio; el número y contenido de las reclamaciones presentadas, con detalle de las aceptadas o resueltas a favor de los ciudadanos.
  • Registro público de lobbies: para la inscripción y el control de las personas físicas y jurídicas que actúan con el objetivo de hacer valer sus intereses en la elaboración de la normativa de la Corporación Local y en el diseño y desarrollo de las políticas públicas.
  • Foros y observatorios: es necesario publicar en la web, con antelación suficiente, las reuniones permanentes o aisladas que se produzcan con entidades, asociaciones, plataformas o grupos de afectados respecto a los temas o problemas de interés general que se planteen en cada momento para promover la participación en las mismas, así como las conclusiones o compromisos adoptados.
  • Planificación, seguimiento y evaluación de los planes, programas o proyectos de Gobierno Abierto: permitir la participación ciudadana en las distintas fases y publicar los informes de resultado en la página web.
  • Campaña de difusión social: resulta conveniente contemplar como obligatoria en la Ordenanza la necesidad de efectuar una campaña anual de divulgación y difusión social para general conocimiento de la ciudadanía de las obligaciones de publicidad activa y del derecho a solicitar el acceso a la información pública.

Comentario nº 5. Cuestiones a incluir en la Ordenanza en materia de RENDICIÓN DE CUENTAS.

  • Régimen de infracciones y sanciones: los posibles incumplimientos de las obligaciones de información activa o pasiva pueden deberse a que no hay voluntad política o técnica de facilitar la información, por lo que todos los miembros de la Corporación, los directivos públicos, los jefes de los distintos servicios y los representantes de contratistas o concesionarios deben ser responsables.
  • Tipos de responsabilidad: la responsabilidad puede ser patrimonial, penal, sancionadora, disciplinaria y contable.
  • Personas responsables: los miembros de la Corporación, los titulares de los órganos directivos, los jefes de servicio y los representantes legales de contratistas y concesionarios.
  • Comportamientos sancionables: la falta reiterada de respuesta, la denegación inmotivada, la entrega de información parcial o distinta a la solicitada, los requerimientos de subsanación innecesarios y el acceso a la información con retraso superior a 3 meses. Es necesario concretar cuándo existe reiteración en la falta de respuesta. Por ejemplo, “Se entiende por reiterado más de tres veces en un periodo de dos años” (art. 68 Ley canaria 12/2014, de transparencia).
  • Publicación de las sanciones: una vez firme la sanción en vía administrativa, se publicará en la página web.
  • Órgano sancionador: el Pleno de la Corporación será competente para la incoación, tramitación y resolución de los procedimientos sancionadores y disciplinarios derivados de la comisión de las infracciones establecidas en la Ordenanza.
  • Legitimación: cualquier ciudadano puede presentar denuncias sobre el incumplimiento de la Ordenanza, teniendo derecho a recibir una respuesta motivada en el plazo máximo de un mes. La denuncia y la respuesta se publicará en la página web previa disociación de los datos personales.

¿Cumple España con los compromisos de transparencia de la Alianza para el Gobierno Abierto?

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España pertenece a la organización internacional «Open Government Partnership (OGP)» -Alianza para el Gobierno Abierto- desde el año 2011.

La Alianza para el Gobierno Abierto empezó a funcionar en 2011. De los 8 países participantes al inicio, actualmente existen 60. Se trata de países que desean tener gobiernos abiertos, que rindan cuentas y que trabajen con la sociedad civil para mejorar la prestación de servicios a la ciudadanía.

Los países deben presentar planes de acción comprometiéndose a alcanzar unos determinados objetivos en plazos concretos. Junto con las autoevaluaciones que deben realizar los países sobre el cumplimiento de sus planes de acción, existe un mecanismo de revisión independiente (MRI) dentro de la OGP, compuesta por expertos en materia de transparencia, rendición de cuentas y gobierno abierto, que emiten informes de evaluación sobre la ejecución o cumplimiento de los planes de acción.

En el caso de España, el I Plan de Acción de España de OGP se extendió desde 2012 hasta 2014. En la actualidad, está vigente el II Plan de Acción, con un total de 10 compromisos (2014-2016).

El Gobierno de España publicó en septiembre de 2015 un Informe de Autoevaluación de este II Plan de Acción, en el que se concluye que «la ejecución del II Plan Nacional de Acción de la Alianza para el Gobierno Abierto se puede considerar satisfactoria a falta de casi un año para su conclusión. Prácticamente el 80% del Plan está completado o en situación avanzada, una medida está en proceso y solo una no está iniciada».

Tomando como ejemplo los 4 compromisos principales incluidos en el II Plan de Acción, el Gobierno de España considera el siguiente nivel de cumplimiento:

  • Portal de la Transparencia: «completo»
  • Apertura y reutilización de la información del sector público: «avanzado»
  • Portal de Administración de Justicia: «en proceso»
  • Control y transparencia de las subvenciones públicas: «avanzado»

En la actualidad, se ha expuesto al público, para realizar comentarios, el llamado «Informe de Avance 2014-2015», redactado por el mecanismo de revisión independiente (MRI) de la OGP. En dicho Informe se destaca, con carácter general, que el II Plan de Acción de España no ha contado con el necesario periodo de consulta a la sociedad civil tanto con carácter previo a su formulación como en la ejecución o implementación posterior. Respecto al cumplimiento de los 4 compromisos principales, las conclusiones son las siguientes:

  • Portal de la Transparencia: «completo»
  • Apertura y reutilización de la información del sector público: «sustantivo»
  • Portal de Administración de Justicia: «sustantivo»
  • Control y transparencia de las subvenciones públicas: «limitado»

Asimismo, en el «Informe de Avance 2014-2015» también se detallan las «prioridades y propuestas no contempladas en el II Plan de Acción», que deben tenerse en cuenta para su inclusión en el futuro.

Aprovechando la magnífica oportunidad ofrecida, aquí adjunto mis COMENTARIOS AL INFORME DE AVANCE 2014-2015. En resumen, considero que el cumplimiento de los 4 compromisos principales es «limitado». En el propio Informe se consignan defectos y deficiencias graves pendientes de cumplimiento que han sido puestas de manifiesto por distintas asociaciones y entidades consultadas. A pesar de esas deficiencias, la calificación general del cumplimiento de cada compromiso resulta, en mi opinión, excesiva.

Por último, también detallo en mis comentarios las «prioridades y propuestas» que entiendo necesarias incluir en el III Plan de Acción 2016-2018, previa exposición al público del mismo para permitir la participación de la ciudadanía. Los compromisos con el Gobierno Abierto llamados «fuertes» o «estelares», ausentes en el II Plan de Acción, no pueden faltar en el III Plan.

La transparencia de las empresas privadas que prestan servicios públicos

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Los servicios públicos de interés general prestados por entidades privadas -telecomunicaciones, electricidad, gas, servicios postales- y los concesionarios de servicios públicos –agua, residuos, transporte, sanidad-desempeñan un papel cada vez más decisivo en la mejora de la calidad de vida y en la satisfacción de las necesidades esenciales de todos los ciudadanos. Se trata de servicios indispensables para poder disfrutar de otros derechos de primer orden como el derecho a una vivienda digna, que disponga de suministro de luz, gas, agua potable, conexión a internet, etc.

Aunque se ha ido producido una liberalización y una apertura progresiva de los mercados de las telecomunicaciones, electricidad, gas, transporte, etc., las autoridades públicas han adoptado medidas de regulación de estos importantes sectores económicos encaminadas a proteger el interés general. Se ha introducido en las normativas reguladoras el llamado principio de servicio universal. Este principio garantiza el acceso de todos los ciudadanos a un servicio de calidad, a un precio asequible y con independencia de su situación económica, social o geográfica.

En Europa, ciertos servicios de interés general han sido prestados tradicionalmente por las autoridades públicas. Sin embargo, cada vez es más habitual que éstas confíen su prestación a empresas privadas o mixtas, limitándose a definir los objetivos públicos, así como a supervisar, regular y, en su caso, financiar dichos servicios. Esta tendencia no debe suponer, en ningún caso, la renuncia por parte de los poderes públicos a la responsabilidad que les incumbe como garantes de la consecución de los objetivos de interés general.

La prestación de estos servicios no siempre es posible sin un apoyo directo del poder público que garantice su financiación. El libre funcionamiento del mercado no garantiza la prestación integral del servicio en todo el territorio. Ello puede resultar deficitario. Los mecanismos de financiación pública pueden ser, entre otros, los siguientes: a) ayuda directa a cargo del presupuesto del Estado –por ejemplo, subvenciones o desgravaciones fiscales; b) derechos especiales o exclusivos –por ejemplo, un monopolio legal-.

Por otra parte, teniendo en cuenta el carácter esencial de los servicios de interés general, los ciudadanos y las empresas demandan transparencia, esto es, la mayor información posible sobre las tarifas, contratos, elección y financiación de los proveedores, evaluación sobre la calidad del servicio, etc.

Este sentir mayoritario de la sociedad se ha recogido en relación con los servicios postales mediante el reconocimiento expreso en el artículo 9 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del derecho de información, tanto pasiva -todos los operadores deben informar a los usuarios cuando lo pidan-, como activa -toda la información deberá publicarse de oficio en el sitio web de la Comisión Nacional del Sector Postal y los operadores, podrán hacer lo propio en su propia web-.

Este derecho a la información pasiva y activa no ha sido expresamente reconocido en las restantes leyes reguladoras del sector eléctrico, hidrocarburos y telecomunicaciones. Aunque en este último sector se ha añadido en el 2012 el artículo 38 ter a la Ley 32/2003 y ha mejorado la transparencia existente hasta el momento, no ha impuesto a los operadores la obligación pasiva de contestar a las solicitudes de información ni la activa de publicar información de interés en la página web .

La falta de transparencia en estos sectores genera un elevado nivel de reclamaciones por parte de los ciudadanos. Por ejemplo, en el primer semestre de 2012 se presentaron ante la Oficina de Atención al Usuario de Telecomunicaciones”, dependiente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, un total de 17.063 reclamaciones contra las compañías telefónicas. En 2011, los ciudadanos formularon a través de las asociaciones de consumidores y usuarios las siguientes quejas: 236.780 -telefonía-, 107.162 –transportes públicos-, 58.628 –compañías eléctricas- y 29.974 -gas-.

Entre los servicios públicos autonómicos y locales que son gestionados cada vez más por entidades privadas destaca la sanidad, servicios sociales, residuos, transporte y el suministro municipal de agua potable.

Respecto a las entidades privadas y concesionarios de servicios públicos, la nueva Ley de Transparencia de Navarra de 2012 no las sujeta al mismo régimen que a la Administración pública. Simplemente se indica que dichas entidades privadas ajustarán su actividad de servicio público a los principios rectores de la Ley, debiendo suministrar a la Administración a la que se encuentren vinculadas toda la información necesaria.

Esta última obligación es la única que les impone el artículo 4 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIP). Las personas físicas y jurídicas que prestan servicios públicos ni siquiera tienen que ajustar su actividad a los principios rectores de transparencia activa y pasiva. Ahora sólo tienen que informar a la Administración, organismo o entidad de las que dependan.

Dicho en otras palabras, las disposiciones de la LTAIP sobre publicidad activa y pasiva no les resulta de aplicación a las entidades privadas que prestan servicios de interés general -telecomunicaciones, electricidad, gas, servicios postales, etc.-, ni a los concesionarios de servicios públicos -agua, transportes, residuos, etc.-. Estas empresas privadas no tienen obligación de responder a las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos ni de publicar información de forma activa en sus páginas web en relación con el servicio público esencial que prestan.

En mi opinión, sin perjuicio de la obligación de informar a la Administración u organismo correspondiente, al encontrarnos ante la prestación de un servicio público de interés general para todos los ciudadanos, los concesionarios y las entidades privadas que los prestan -que pueden además disfrutar de fondos públicos, ventajas fiscales o derechos especiales- deben quedar sujetas a la LTAIP, cumpliendo con las mismas obligaciones de publicidad activa y pasiva que tienen las Administraciones públicas con respecto al servicio público que gestionan.

Por ejemplo, en relación con la polémica suscitada en torno a las ventajas e inconvenientes de la gestión pública o privada de la sanidad, no parece razonable que, siendo en todo caso un servicio de titularidad pública, los ciudadanos no tengan derecho a acceder a la información sobre los gastos de un determinado hospital por el mero hecho de que dicho centro sanitario se encuentre gestionado por una entidad privada. En este caso tampoco estaría sujeto el hospital de gestión privada al cumplimiento de las obligaciones de información activa recogidas en la LTAIP.

El interés general del servicio y la titularidad pública del mismo justifican el cumplimiento de las obligaciones de información pasiva y activa previstas en la nueva LTAIP con independencia de la naturaleza privada de la entidad que presta o gestiona el servicio público.

92 sugerencias a la Ordenanza de Transparencia de Madrid

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El Ayuntamiento de Madrid ha publicado en su página web el borrador de la Ordenanza de Transparencia para que la ciudadanía pueda formular las sugerencias u observaciones que estime oportunas.

Aprovechando esta magnífica oportunidad, he realizado numerosas y concretas aportaciones respecto al contenido de la ordenanza para incrementar al máximo la transparencia.

La valoración general del borrador de la ordenanza es positiva. Se han incrementado notablemente las obligaciones de publicidad activa exigidas por la Ley estatal 19/2013, debiéndose publicar más datos e información de interés. Respecto al ejercicio del derecho de acceso a la información, también se han introducido algunas mejoras: el plazo para resolver las solicitudes se iniciará desde la fecha de entrada de la solicitud en el registro, no desde la recepción por el órgano competente, como indica la Ley 19/2013; se ha contemplado un novedoso procedimiento informal respecto a las solicitudes no identificadas; se crea el registro de lobbies, etc.

Sin embargo, el Ayuntamiento de Madrid, a través de la ordenanza -que tiene naturaleza reglamentaria- no puede alterar el régimen del silencio negativo impuesto por la Ley 19/2013, lo cual requiere una norma con rango de Ley; ni tampoco puede abundar en las infracciones y sanciones respecto a los funcionarios públicos puesto que se trata de una materia también reservada a una norma con rango de Ley. Ambas cuestiones podrían abordarse si la Comunidad de Madrid decidiera aprobar una Ley de Transparencia, como así ha sucedido en otras Comunidades Autónomas.

Por otra parte, será muy difícil que propio alcalde y los concejales con delegación se sancionen a sí mismos, ya que el órgano sancionador que se ha previsto es la propia Junta de Gobierno de la Ciudad de Madrid.

Dicho esto, a mi juicio, el gran problema de la transparencia en este país no puede ser solucionado ni por las Leyes autonómicas ni por las ordenanzas municipales. Me refiero a la tutela judicial.

Si el acceso a la Justicia sigue siendo tan lento y caro como lo es en la actualidad, no se puede hacer nada cuando la Administración no quiere facilitar la información a los ciudadanos o pretende entregarla con retraso para ganar tiempo. Se tarda varios años (como mínimo dos) para obtener una sentencia firme que condene a la Administración a facilitar la información, lo que provoca que, en la mayoría de las ocasiones, la información ya no resulte útil o de interés.

Asimismo, pocos ciudadanos pueden afrontar los costes de un recurso contencioso-administrativo (abogado, procurador, tasas para las personas jurídicas y posible condena en costas si se pierde el litigio).

No solo el derecho de acceso a la información pública no se ha querido reconocer por el Estado como un derecho fundamental, sino que tampoco se está respetando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en materia de acceso a la información pública mientras no se arbitre un procedimiento especial en la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa que permita que dicho acceso sea rápido, gratuito y efectivo, como impone el Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos de 2009, todavía no ratificado por España.

A continuación, paso a detallar las aportaciones que he realizado a la ordenanza. Están señaladas en color rojo. Algunas de ellas tienen la referencia a los preceptos de las leyes autonómicas de transparencia que ya las han contemplado.

La Ley de transparencia provoca el cierre de «tuderechoasaber»

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Hoy hemos sabido que la página web «tuderechoasaber» se ha visto obligada a cerrar. Estos son los principales motivos publicados por sus responsables:

«la exigencia de identificarse mediante un certificado digital, un DNI electrónico o mediante una clave personal obtenida a través del móvil, el rechazo de las solicitudes presentadas por email».

Precisamente se ha hecho pública esta noticia el mismo día que entra en vigor la totalidad de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Conviene recordar que la página web «tuderechoasaber» fue creada por la asociación Access Info Europe -organización de derechos humanos dedicada a la promoción y protección del derecho de acceso a la información en Europa- y la asociación Civio – es una organización sin ánimo de lucro que busca fomentar un concepto de ciudadanía activa e involucrada, incidiendo en la transparencia informativa y la apertura de datos-.

Su funcionamiento era muy sencillo. Se rellenaba un formulario, indicando el organismo público a quien se dirige la solicitud de información. En el momento en que se obtuviera la respuesta, se notificaba al interesado y se publicaba en la web. Todas las contestaciones oficiales quedaban publicadas en la web para que cualquier persona con la misma pregunta pudiera consultarla, sin tener que pasar por el mismo trámite.

Los responsables de la página web «tuderechoasaber» nos cuentan que «han seguido cumpliendo su función durante 2015 ya que algunos organismos nacionales (reguladores, embajadas, delegaciones del Gobierno), autonómicos y locales seguían admitiendo solicitudes de información vía email. Lamentablemente, en estos últimos meses, cada vez menos lo hacen. Alegando que el email no es la vía establecida para preguntar a la administración, son mayoría los organismos que deniegan la respuesta. A medida que las instituciones se adaptaban a sus nuevas obligaciones de transparencia, la identificación electrónica y los formularios propios se han consolidado como el ‘peaje a pagar’ por el ciudadano, en detrimento del correo electrónico».

Por el contrario, los titulares de la web «tuderechoasaber» destacan que el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) ha sido la grata excepción: «rechaza exigir a los solicitantes de información que se identifiquen, por respeto a los estándares internacionales (“priman las obligaciones de transparencia de los poderes públicos frente a cualquier requisito impuesto al ciudadano”) y accede a responder por correo electrónico».

En mi opinión, es muy grave que los ciudadanos se enfrenten a toda una carrera de obstáculos formales para dificultar el acceso a la información y que dichas trabas hayan provocado el cierre de un portal impulsado por la sociedad civil para mejorar la transparencia de los organismos públicos.

Pero es más grave aún que las instituciones protectoras del derecho de acceso a la información pública como el Defensor del Pueblo o el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no hayan hecho nada hasta el momento para evitar esta aplicación perversa de la Ley estatal de transparencia.

Los miembros del portal «tuderechoasaber» nos dicen que «tampoco ha servido recordar que este sistema había ocasionado problemasen la declaración del IVA, o elevar la queja a la Defensora del Pueblo, a los medios de comunicación (como en este y este caso), al Consejo de Transparencia y al propio Ministerio de Presidencia, a través de las recomendaciones al reglamento de la ley que hemos formulado tanto Civio como Access Info Europe».

La pregunta es obligada: si el CGPJ no ha puesto trabas, ¿por qué se empeñan la mayoría de los organismos públicos a ponerlas? La respuesta es clara: no existe una verdadera voluntad política de ser transparente.

Las organizaciones Civio y Access Info Europe formularon recomendaciones al proyecto de reglamento de la Ley para evitar estas trabas y se han quedado sobre la mesa. Mis recomendaciones también.

La Presidenta del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ha aprobado diversos criterios de interpretación de la Ley de transparencia hasta el momento, pero no se ha pronunciado sobre las concretas trabas formales que ha provocado el cierre de «tuderechoasaber».

Esta pasividad del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no tiene justificación. La actuación del CGPJ sirve de ejemplo para demostrar que es posible una interpretación de la Ley favorable al ejercicio del derecho de acceso a la información pública. He criticado que los criterios de interpretación los apruebe la Presidenta y no la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno, así como la interpretación extensa de algunas causas de inadmisión como lo que debe entenderse por «información auxiliar o de apoyo» y el concepto de «reelaborar»

El CGJP está sujeto a la Ley estatal de Transparencia (artículo 2.1.f) y, como puede fácilmente comprobarse en su página web, permite solicitar información sin indicar el nombre y apellidos ni DNI, únicamente la información que se solicita. Además, por defecto, viene marcado el medio para recibir la información a través de correo electrónico. Este es el ejemplo a seguir.

¿Es ilegal la actuación del CGPJ? Por supuesto que no. ¿Por qué no existe un criterio interpretativo de la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno que siga los pasos del CGPJ para forzar a todos los organismos públicos a eliminar las trabas que existen en sus portales web?

El artículo 4, apartados 2 y 3, del Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos, todavía no ratificado por España, dispone lo siguiente:

«2) Las Partes pueden otorgar a los solicitantes el derecho a mantener su anonimato, excepto cuando la identificación sea esencial para
procesar la petición.
3) Las formalidades para realizar peticiones deberán limitarse a lo esencial para poder procesar la petición».

Si queremos ser transparentes, ¿por qué no ratificamos y aplicamos dicho Convenio del Consejo de Europa que es del 2009?

Es paradójico que la página web «tuderechoasaber» ha sobrevivido mientras no hemos tenido Ley de Transparencia. Ahora, se ha visto obligada a cerrar cuando existe una ley estatal y 10 autonómicas sobre transparencia, así como un consejo estatal de transparencia y numerosos órganos similares autonómicos. ¿Estamos haciendo las cosas bien? Es obvio que no.

¿Las leyes de transparencia y los órganos específicos creados están realmente sirviendo para facilitar e incrementar el acceso a la información pública o precisamente para lo contrario? Ya tenemos una primera víctima importante: «tuderechoasaber».

 

¿Qué es “información auxiliar o de apoyo” y “reelaborar”?

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El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) publicó en su página web hace una semana -el jueves 19 de noviembre- cuatro criterios interpretativos, de fecha 12 de noviembre de 2015, sobre diversas cuestiones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG).

En concreto, me gustaría comentar a continuación dos de esos criterios, concretamente, los referidos a la “información de carácter auxiliar o de apoyo” y al término de “reelaboración”.

Antes de continuar con este análisis,  hay que destacar que la interpretación del concepto de “información auxiliar o de apoyo” y del término de “reelaboración” que ha efectuado el CTBG coexistirá con la futura interpretación que puedan realizar de ambos conceptos los órganos o consejos de transparencia autonómicos existentes al amparo de la ley autonómica correspondiente, por lo que estas definiciones terminológicas pueden no ser las mismas en todo el territorio nacional.

Hecha esta aclaración, en mi opinión, el CTBG define ambos conceptos de forma excesivamente amplia. El principio de interpretación restrictiva de las causas de inadmisión tiene como objetivo evitar que el derecho de acceso a la información pública quede vacío de contenido.

  1. Información de carácter auxiliar o de apoyo (criterio interpretativo nº 6):

El CTBG considera con buen criterio lo siguiente:

“(…) es el carácter auxiliar o de apoyo de este tipo de información y no el hecho de que se denomine como una nota, borrador, resumen o informe interno lo que conlleva la posibilidad de aplicar la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013 (…) debe tenerse en cuenta que la motivación que exige la Ley 19/2013 para que operen las causas de inadmisión tiene la finalidad de evitar que se deniegue información que tenga relevancia en la tramitación del expediente o en la conformación de la voluntad pública del órgano, es decir, que sea relevante para la rendición de cuentas, el conocimiento de la toma de decisiones públicas y su aplicación. Éstas en ningún caso tendrán la condición de informaciones de carácter auxiliar o de apoyo (…)”.

Por lo tanto, habrá que estar, caso a caso, a la concreta motivación contenida en la resolución por la que se inadmita la solicitud de información.

Hasta aquí, todo bien. Nada que objetar. Sin embargo, el problema se plantea cuando en la página nº 3, el CTBG entiende que;

“(…) podrá ser declarada inadmitida a trámite cuando se den, entre otras, alguna de las siguientes circunstancias:

 1.- Cuando contengan opiniones o valoraciones personales del autor que no manifiesten la posición de un órgano o entidad.

 2.- Cuando lo solicitado sea un texto preliminar o borrador sin la consideración de final.

 3.- Cuando se trate de información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud.

 4.- Cuando la solicitud se refiera a comunicaciones internas que no constituyan trámites del procedimiento.

 5.- Cuando se trate de informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final (…)”.

En cuanto a la primera circunstancia, a nadie se le escapa que no es lo mismo una mera valoración personal de un funcionario interviniente en la tramitación del procedimiento contenida en algún documento, que, por ejemplo, la opinión del funcionario jefe del servicio expresada o contenida en un informe cuyo acceso sí que estaría más que justificado por evidentes razones de interés público.

Respecto a la segunda circunstancia, el conocimiento de un texto preliminar o borrador mientras se está tramitando el procedimiento puede generar más desinformación o confusión y, en consecuencia, entorpecer la decisión a adoptar. Sin embargo, una vez finalizado el procedimiento y, por tanto, adoptada la resolución finalizadora del mismo, ningún problema debería existir para acceder a dichos textos preliminares o borradores cuyo conocimiento sí que puede arrojar luz para conocer la justificación del proceso que se ha seguido desde el principio del documento hasta el final.

En relación con la tercera circunstancia, el concepto de “información preparatoria” de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud es excesivamente amplio e indeterminado. En realidad, toda la documentación que integra un expediente es “información preparatoria” de la resolución administrativa, a la vista del concepto de expediente administrativo recogido en el artículo 70.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (no vigente todavía):

“Se entiende por expediente administrativo el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, así como las diligencias encaminadas a ejecutarla”.

En cuanto a la cuarta circunstancia, no entiendo cuáles pueden ser las razones de interés público que justifiquen la imposibilidad de acceder a las comunicaciones internas que no constituyen trámites del procedimiento. En realidad, la única forma de poder exigir responsabilidad a las entidades o funcionarios encargados de la tramitación de un asunto en los casos de dilaciones indebidas, falta de actuación o descoordinación administrativa es a través del conocimiento de dichas comunicaciones internas entre órganos de la misma o de diferente Administración.

Por último, respecto a la quinta circunstancia, no se comprende cómo el CTBG, por un lado, afirma que hay que evitar que se deniegue información que renga relevancia en la tramitación del expediente o para la rendición de cuentas o el conocimiento de la toma de decisiones públicas y, por otro, abre la puerta para inadmitir con carácter general las solicitudes que tengan por objeto informes no preceptivos y que no sean incorporados como motivación de una decisión final.

En mi opinión, la naturaleza facultativa o preceptiva del informe no debe condicionar el acceso al mismo. Todos los informes existentes en el expediente deben conocerse aunque no se incorporen como motivación de la decisión final. De hecho, conocer dichos informes es esencial para poder demostrar la arbitrariedad o falta de motivación de la resolución definitiva. El artículo 54.1.c) de la Ley 30/1992 –artículo 35.1.c) de la referida Ley 39/2015, de 1 de octubre- impone la motivación de los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones precedentes o del dictamen de órganos consultivos.

No es infrecuente que la Administración solicite informes externos o dictámenes de órganos consultivos que no son preceptivos. En ocasiones, el contenido de dichos informes se menciona o incorpora en la decisión final, y en otros casos, ni se indica su existencia, aunque su contenido haya sido tenido en cuenta en mayor o menor medida para adoptar un tipo de decisión u otra.

Y al igual que en las comunicaciones internas, ¿qué razones de interés público puede justificar impedir el acceso a los informes no preceptivos?

2.Reelaboración (Criterio interpretativo nº 7):

El CTBG parte de la definición de reelaboración que define la Real Academia de la Lengua: “volver a hacer algo distinto a lo existente”, y a continuación permite la inadmisión de las solicitudes de información por 4 motivos distintos:

1) Razones organizativas, funcionales o de coste presupuestario:

En el último párrafo de la página nº 5, se indica lo siguiente:

“(…) las dificultades de reelaboración habrán de basarse en elementos objetivables de carácter organizativo, funcional o presupuestario, identificando estos en la correspondiente resolución motivada”.

A nadie se le escapa la gran tentación que supone para la Administración, inadmitir las solicitudes de información, no cuando exista alguna imposibilidad, sino con una simple dificultad organizativa, funcional o presupuestaria, conceptos los tres muy amplios e indeterminados, que a buen seguro servirán para hacer uso de ellos cuando no se quiera facilitar la información solicitada.

2) Información que se tenga que elaborar expresamente:

En el tercer párrafo de la página nº 3, el CTBG autoriza la inadmisión de la solicitud cuando el organismo o entidad deba:

“a) Elaborar expresamente para dar una respuesta, haciendo uso de diversas fuentes de información”.

Esta interpretación del CTBG supone un grave retroceso. Se limita el derecho de acceso, no a la información, como reconoce expresamente la Ley de Transparencia, sino al documento, como reconocía el derogado artículo 37.1 de la Ley 30/1992. Ya que si la información solicitada no consta en un documento ya existente, sino que hay que elaborarlo para dar respuesta, se puede inadmitir la solicitud.

Un buen ejemplo de este retroceso, lo hemos visto recientemente con la negativa del Senado a facilitar la información sobre el coste de los viajes realizados por un senador, apelando a la necesidad de elaborar expresamente dicha información, aunque, lógicamente, el Senado dispone de la misma con una simple suma de las facturas contraídas en dichos viajes.

El concepto de “reelaboración” debe quedar circunscrito a elaborar estudios, investigaciones, comparativas o análisis “ex profeso”, es decir, aquellos casos en que el organismo o entidad tiene que realizar una tarea compleja o exhaustiva para facilitar la información solicitada.

En cambio, el concepto de “reelaboración” no debe utilizarse para inadmitir solicitudes referidas a información que se encuentra dispersa o distribuida en distintas fuentes y que lo único que hay que realizar es una simple suma o volcado de datos para facilitarla. De lo contrario, el derecho de acceso ya no es a la información, sino al documento ya existente que no haya que elaborar expresamente, lo que vulnera claramente el artículo 12 de la Ley 19/2013, en el que se reconoce el derecho a la información, se tenga o no se tenga que elaborar expresamente.

3) Razones técnicas:

Otra importante limitación que el CTBG introduce en este criterio interpretativo es que se podrá inadmitir la solicitud:

“(…) cuando dicho organismo o entidad carezca de los medios técnicos que sean necesarios para extraer y explotar la información concreta que se solicita, resultando imposible proporcionar la información solicitada (…)”.

No es justo que el ciudadano sufra las consecuencias de la falta de medios técnicos. El CTBG, en su Resolución nº 167/2015, de fecha 2 de septiembre, desestima la reclamación presentada contra la denegación de la solicitud dirigida al Ministerio de Economía y Competitividad para conocer los expedientes de reintegro de subvenciones y ayudas caducados porque el programa y la aplicación informática no permite sacar esos listados.

4) Formato distinto:

Por último, en opinión del CTGB, “(…) la petición de un formato concreto distinto al existente podría entenderse como reelaboración, cuando dicho formato no esté en poder de la Administración informante, en todo caso la extracción de la información en Excel o Word no entrarían en el supuesto de reelaboración (…)”.

El artículo 17.2. d) y 22.1 de la LTAIBG reconocen el derecho del ciudadano a acceder a la información preferentemente por vía electrónica, sin contemplar ninguna limitación en cuanto al formato en el que se encuentre la misma. La Administración debe contar con los medios necesarios para escanear y digitalizar la información que se solicite, así como ofrecerla en formatos reutilizables. Si la Administración puede inadmitir una solicitud por entender que el cambio de formato es un supuesto de reelaboración, no parece que vaya a tener mucho interés en disponer de la información en formatos reutilizables.

A modo de recapitulación, en el Preámbulo de la Ley 19/2013 se reconoce la necesidad de la misma porque el artículo 37 de la Ley 30/1992 “(…) adolece de una serie de deficiencias que han sido puestas de manifiesto de forma reiterada al no ser claro el objeto del derecho de acceso, al estar limitado a documentos contenidos en procedimientos administrativos ya terminados y al resultar su ejercicio extraordinariamente limitado en su articulación práctica (…)”.

Entender como “información auxiliar o de apoyo” a la información preparatoria de la actividad del órgano o entidad que recibe la solicitud, así como a las comunicaciones internas que no constituyen trámites del procedimiento y a los informes no preceptivos que no sean incorporados como motivación de una decisión final, constituye, a mi juicio, un importante paso atrás en la deseable transparencia de la Administración.

La información preparatoria, sin distinguir si los documentos que integran la misma son provisionales o definitivos, da pie a inadmitir la solicitud de acceso cuando se trata de un procedimiento en tramitación, ya que toda la información existente en el expediente puede ser considerada como preparatoria de la resolución administrativa a dictar. Ello nos retrotrae a la Ley 30/1992, cuando el acceso a la información solo era para procedimientos ya terminados.

Del mismo modo, considerar como “reelaboración” a la información que se tiene que elaborar expresamente para dar una respuesta, haciendo uso de diversas fuentes de información, nos retrotrae al concepto de documento. Volvemos a la Ley 30/1992 cuando el derecho de acceso no era a la información, sino al documento ya existente que no hay que elaborar. Además, si las deficiencias organizativas, funcionales, presupuestarias o técnicas pueden servir para inadmitir las solicitudes de información, se premia con mayor opacidad a los organismos o entidades que mayores deficiencias tienen. ¿Así se motiva la subsanación de las mismas? En absoluto.

Las privilegiadas personas que puedan interponer un recurso contencioso-administrativo y asumir sus costes -abogado, procurador, tasas –personas jurídicas- y posible condena en costas-, además de su enorme tardanza, pueden solicitar al Juzgado la ampliación del expediente administrativo para que se incluya en el mismo los informes no preceptivos, comunicaciones internas, información preparatoria, así como la información contenida en diversas fuentes que no se quiere reelaborar.

Las solicitudes de ampliación del expediente administrativo en los recursos contencioso-administrativos es un cauce procesal utilizado con frecuencia en la práctica forense (artículo 55 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Los Juzgados suelen acceder a las mismas para evitar cualquier atisbo de indefensión a los recurrentes.

Si las ya numerosas causas de inadmisión del artículo 18 de la LTAIBG se interpretan de forma tan amplia o extensa como lo ha efectuado el CTBG, será muy difícil para el ciudadano acceder a la información pública y muy fácil para la Administración impedir dicho acceso.

 

Los criterios interpretativos de la Ley estatal de transparencia

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El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) ha publicado en su página web un total de 9 criterios interpretativos sobre diversas cuestiones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG).

Los criterios interpretativos emitidos hasta el momento han sido los siguientes, por orden de fecha más reciente:

1) Actuación del órgano o unidad cuando se solicite información ya objeto de publicidad activa.

2) Aplicación de la Disposición Adicional Primera sobre regulaciones especiales del derecho de información.

3) Causas de inadmisión de solicitudes de información: cuando sea necesaria una reelaboración.

4) Causas de inadmisión de solicitudes de información: información auxiliar o de apoyo.

5) Aplicación de los límites al derecho de acceso a la información.

6) Obligaciones del sector público estatal a facilitar información sobre Relación de Puestos de Trabajo (RPT) y retribuciones.

7) Alcance de las obligaciones de transparencia de las entidades privadas.

8) Publicidad activa sobre los datos del DNI y la firma manuscrita.

9) Actuación ante solicitudes de información complejas o voluminosas.

En los próximos días iré comentando específicamente alguno de estos criterios de intepretación.

No obstante, con carácter previo, quisiera plantear una cuestión procedimental cuyo cumplimiento me parece importante.

Los criterios interpretativos fijados hasta el momento han sido aprobados por la Presidenta del CTBG en ejercicio de la competencia atribuida expresamente por el artículo 38.2 a) de la LTAIBG.

Sin embargo, el artículo 8.2.b) del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (ECTBG), introduce un requisito adicional, el informe previo de la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno:

“(…) El presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (…) en el desarrollo de sus funciones, es el órgano competente para: (…) b) Adoptar criterios de interpretación uniforme de las obligaciones contenidas en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, en el reglamento que desarrolle dicha ley o en este Estatuto, aprobando, previo informe de la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno, directrices, recomendaciones o guías relativas a su aplicación o interpretación”.

Recordemos que la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno es un órgano del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en el que se encuentran representadas diferentes instituciones y entidades: Congreso de los Diputados, Senado, Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas, Agencia Española de Protección de Datos, Secretaría de Estado de Administraciones Públicas y la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal.

En todos los criterios interpretativos fijados hasta el momento por el CTBG no se ha transcrito el contenido íntegro del artículo 8.2.b) del ECTBG, omitiéndose la última parte del precepto donde aparece el previo informe de la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno.

En mi opinión, no es dable distinguir entre unos “criterios de interpretación” que podría aprobar la Presidencia del CTBG sin informe previo de la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno, y unas “directrices, recomendaciones o guías relativas a su aplicación o interpretación”, cuya aprobación, por el contrario, sí que necesitaría de dicho informe previo.

A mi juicio, la importancia práctica que tienen los “criterios de interpretación” y las “directrices, recomendaciones o guías relativas a su aplicación o interpretación”, sobre todo, mientras no se apruebe por el Gobierno el correspondiente desarrollo reglamentario de la LTAIBG, justifica sobradamente el informe previo de la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno.

Considero que se trata de un órgano colegiado que tiene mucho que aportar. El número de miembros no es excesivo, por lo que su convocatoria no resulta muy difícil. No va a frenar en exceso el funcionamiento normal del CTGB. La composición de la Comisión es heterogénea. En su seno, existen representantes de importantes instituciones de naturaleza jurídica muy diferente, cuyas aportaciones a buen seguro incrementarán la legitimidad, legalidad y acierto de los criterios interpretativos que se aprueben.

Además, el informe previo de la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno previsto en el artículo 8.2.b) del ECTBG, persigue otra clara finalidad: que las instituciones o entidades que van a aplicar esos «criterios interpretativos» a la hora de cumplir las obligaciones impuestas por la  LTAIBG puedan pronunciarse con carácter previo a su aprobación.

Aunque el CTBG no aplique estos «criterios interpretativos» a algunas de dichas instituciones porque no cabe presentar reclamación ante el CTBG frente a sus decisiones (Congreso, Senado, Defensor del Pueblo y Tribunal de Cuentas), estás instituciones sí que aplicarán estos «criterios interpretativos» en la vía administrativa para cumplir con las obligaciones impuestas por al LTAIBG.

Sin embargo, el CTBG sí que aplicará estos «criterios interpretativos» al resolver las reclamaciones que se presenten contra la Agencia Española de Protección de Datos, la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas y la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal. Asimismo, estas entidades utilizarán estos criterios en el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa y al resolver las solicitudes que presenten los ciudadanos.

En mi anterior post de 23 de julio de 2015, titulado «Comentarios y sugerencias al Código Ético del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno» también explicaba las razones que, en mi opinión, justificaban que la aprobación de dicho Código Ético fuera realizada por la Comisión de Transparencia y Buen Gobierno, cuyo papel activo debe verse reforzado en el día a día del funcionamiento del CTBG.

¿Hay transparencia en el urbanismo?

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1. La obligación de difundir la información urbanística.

Con el objetivo de hacer frente a la información privilegiada y la especulación, el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, insiste en la obligación de publicar de forma activa por medio de internet el texto en vigor de los planes urbanísticos, el anuncio de sometimiento a información pública y otros trámites relevantes para su aprobación.

Se trata de implicar a la ciudadanía para que participe en la elaboración del planeamiento urbanístico. Las sedes electrónicas o portales web administrativos deben utilizarse para conseguir este objetivo. Así, aumentará la transparencia y publicidad en este sector de la actuación administrativa tan castigado por frecuentes casos de corrupción.

Además de la publicación del contenido definitivo de los planes, instrumentos de gestión y convenios urbanísticos, así como del trámite de información pública en el boletín o diario oficial, también es necesaria la publicación por medios telemáticos . No se trata de una obligación duplicada, sino de incrementar el conocimiento de los documentos urbanísticos.

La publicación en los boletines oficiales se efectúa junto a diversa información distinta perteneciente a otras entidades y, además, si no se conoce el número o la fecha de la publicación, es obligado realizar un rastreo individualizado de los mismos. En cambio, la publicación en el sitio web resulta más accesible porque permite conocer la totalidad de los planes o instrumentos sometidos a información pública por una determinada entidad pública.

Por otro lado, conviene llamar la atención sobre la poco transparente práctica de publicar únicamente el anuncio del inicio del periodo de información pública, indicando que el contenido de los documentos está a disposición de los ciudadanos en las dependencias administrativas. A mi juicio, para facilitar la presentación de alegaciones, deberá publicarse también en la web el contenido de todos los documentos urbanísticos. No hay que imponer al ciudadano la carga de perder tiempo en desplazarse a las oficinas administrativas.

No menos oscura es la práctica de publicar únicamente el acuerdo de aprobación definitiva, sin detallar el contenido concreto del plan o instrumento urbanístico objeto de la misma. El Tribunal Supremo no se cansa de repetir que no basta la publicación del acuerdo de aprobación, sino que la indicada publicación ha de comprender las normas urbanísticas en su totalidad. Las fichas y los planos urbanísticos pueden tener carácter normativo según el contenido de las mismas.

Existen dos líneas jurisprudenciales diferentes. Una que establece claramente que no tienen contenido normativo y, por tanto, no precisan de publicación en el boletín correspondiente. Y otra línea jurisprudencial, más reciente, que señala que cuando las fichas incluyan determinaciones con un claro valor normativo, resultan de obligada publicación .

La trascendencia económica y social de los planes e instrumentos urbanísticos constituye una poderosa razón para impulsar al máximo la participación de los ciudadanos. Sin embargo, las enormes plusvalías generadas por el desarrollo urbanístico del suelo es un importante elemento de presión para mantener reservada la información que resulta más relevante. Cuantas menos personas la conozcan, mayor valor adquiere.

Por estas razones, no son infrecuentes los casos en que el trámite de información pública se efectúa en agosto aprovechando que la mayoría de las personas se encuentran de vacaciones y es más difícil que se enteren; que las alegaciones se contesten de forma inmotivada o estereotipada; que las decisiones ya estén adoptadas de antemano en una suerte de “urbanismo a la carta” propuesto por el urbanizador, o que el derecho a solicitar información urbanística no sea atendido o se facilite dicha información fuera del plazo legal cuando su interés o utilidad haya desparecido.

2. Las modificaciones del planeamiento.

El planeamiento urbanístico y su normativa se modifica con frecuencia. Los planes tienen una vigencia indefinida, pero el desarrollo urbanístico del suelo está sujeto a constantes cambios . La ocupación del territorio y el asentamiento urbano no son fenómenos estáticos, sino procesos en constante evolución y cambio. Por ejemplo, durante la vigencia de un plan general pueden haberse producido muchas modificaciones .

El conocimiento de estos cambios normativos resulta de vital importancia para saber cuál es la regulación urbanística existente en cada momento. La tramitación y aprobación de los instrumentos de planeamiento cuenta con una regulación específica que no exige ni contempla notificación personal a cada uno de los posibles interesados, siendo la publicación oficial el único requisito exigido ineludiblemente para la eficacia de los planes y sus modificaciones y el medio a través del cual aquél ha de llegar a conocimiento de los interesados o afectados por el planeamiento.

En este sentido, considero imprescindible que todos los Ayuntamientos cumplan de forma efectiva con la obligación de publicar en su página web toda la normativa urbanística que afecta a su término municipal. Y, sobre todo, que se mantenga plenamente actualizada, lo que no siempre sucede.

La publicidad activa de las modificaciones del planeamiento no sólo es importante para conocer la normativa urbanística vigente, sino también para evitar que la participación ciudadana en el proceso de elaboración del planeamiento se convierta en una mera formalidad carente de contenido. El plan o instrumento urbanístico expuesto al público puede sufrir modificaciones de calado antes de su aprobación definitiva. No sirve de mucho participar en el proceso urbanístico formulando alegaciones a un proyecto inicial que nada tiene que ver con el definitivamente aprobado.

El artículo 132 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico de 1978 exigía repetir de nuevo el trámite de información pública si las modificaciones producidas en el plan original eran sustanciales. El Tribunal Supremo ha considerado sustanciales aquellos cambios que suponen un nuevo esquema de planeamiento y alteren, por tanto, de una manera esencial las líneas y criterios básicos del plan y su propia estructura, quedando por ello afectado de igual manera el modelo territorial dibujado en el mismo.

Considero que siempre que se produzcan modificaciones sustanciales deberá repetirse la información al público en la medida en que estamos ante un proyecto muy distinto al inicialmente expuesto. No me parece acertada la solución de sustituir el trámite de información pública por una notificación individual a los afectados por las modificaciones, puesto que el interés general que subyace en el ámbito urbanístico convierte al conjunto de los ciudadanos en personas afectadas por el proyecto que definitivamente se apruebe.

3. La publicidad de los convenios urbanísticos.

La trascendencia de los convenios suscritos entre las Administraciones públicas y los particulares para la aprobación de instrumentos de planeamiento o de gestión urbanístico ha sido destacada con acierto por TEJEDOR BIELSA al afirmar que <<el convenio es el dios menor del urbanismo, la palanca que todo lo mueve, la llave que todo lo abre, la ley que todo lo puede>>. En efecto, el convenio se ha convertido en la chispa del desarrollo urbanístico. La elaboración de los instrumentos de planeamiento o gestión urbanística se consensuan en una suerte de Administración concertada para lograr el máximo acuerdo posible y la disponibilidad económica necesaria.

Sin embargo, en ocasiones, bajo el pretexto de satisfacer los intereses generales del municipio, los convenios sólo persiguen personalizar el desarrollo urbanístico a los deseos del urbanizador o promotor interesado. Estos convenios se resisten a ser publicados para evitar su rechazo social.

Un sector de la doctrina representado por PARADA VÁZQUEZ resulta muy crítico con la figura de los convenios urbanísticos. Se considera que están muy cercanos a la figura penal del cohecho o la prevaricación <<te ofrezco, Ayuntamiento, tanto de aprovechamiento urbanístico si me das tales edificabilidades sobre estos terrenos>>. Esto es incompatible con el interés general que debe perseguir la política urbanística.

No obstante, los convenios urbanísticos en nuestro ordenamiento han quedado afectados por algunas reglas de transparencia relevantes. El artículo 5.e) del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana contempla el sometimiento al trámite de información pública de los convenios que vayan a ser suscritos por la Administración competente. Los convenios deben ser publicados para que los ciudadanos formulen alegaciones antes de su aprobación definitiva.

Asimismo, el artículo 70 ter de la LRBRL impone la obligación de tener a disposición de los ciudadanos que lo soliciten una copia de los convenios urbanísticos aprobados. Sin embargo, la normativa estatal no obliga a publicar los convenios en la sede electrónica o en la página web. Aunque no se refiere expresamente a los urbanísticos, el artículo 8.1.b) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIP) sí que exige la publicación telemática de los convenios suscritos.

En relación con la publicación activa de los convenios urbanísticos y la protección de los datos personales, el Tribunal Supremo ha declarado que es pertinente la publicación en un convenio urbanístico con los datos de todas las personas afectadas. Son parte interesada en un convenio urbanístico no sólo quienes firman el mismo, sino todos los ciudadanos, al ser una pluralidad indeterminadas de personas los destinatarios de la acción urbanística.

El Alto Tribunal concluye que <<es necesario identificar a todas las personas afectadas por la acción urbanística y también es imprescindible que todos los interesados y afectados por el procedimiento urbanístico conozcan los datos identificativos de los demás titulares de derechos (por ejemplo, para comprobar si ha habido igualdad de trato en la valoración de sus terrenos)>>, por lo tanto, la publicación del convenio en el que se incluyen los datos personales (nombre, apellidos, NIF y domicilio completo) tanto de los intervinientes en el convenio urbanístico mismo como de los propietarios no intervinientes, es un tratamiento de datos pertinente, adecuado y no excesivo. Por ello, el Tribunal Supremo anuló la infracción impuesta por la Agencia Española de Protección de Datos.

4. Licencias y autorizaciones.

El conocimiento y acceso a los títulos de intervención administrativa no es sencillo. Los ciudadanos que solicitan una copia de la licencia concedida al vecino que está ejecutando unas obras que le perjudican suelen recibir la callada por respuesta o una denegación expresa bajo el pretexto de que contiene datos personales que deben ser protegidos, o que el proyecto técnico que sirvió de base a la licencia está protegido por la legislación de propiedad intelectual. En mi opinión, la disociación de los datos personales de la licencia o autorización debe permitir no sólo su acceso por parte de los ciudadanos que lo solicitan, sino también la publicidad activa de las mismas.

A estos efectos, la normativa estatal y autonómica urbanística no contempla la obligación de publicar de oficio las licencias o autorizaciones concedidas. En alguna Comunidad Autónoma, sin embargo se ha avanzado significativamente. Desde el 28 de diciembre de 2012, la Administración Pública de Navarra debe hacer pública la siguiente información: las autorizaciones administrativas, licencias, declaraciones responsables, y cualesquiera actos administrativos que permitan el ejercicio de funciones o actos sujetos a la autorización, control o fiscalización de las Administraciones Públicas, que incidan directamente en la gestión del dominio público o en la prestación de servicios públicos o que por otros motivos tengan especial relevancia.

Por el contrario, lamentablemente, la nueva Ley estatal de Transparencia no incluye ningún precepto dedicado a la publicidad activa de las licencias y autorizaciones.

La publicación en internet de las licencias o autorizaciones concedidas por un Ayuntamiento es posible gracias a las nuevas tecnologías, no afecta a los datos personales que pueden ser fácilmente disociados e incrementaría notablemente la transparencia en una materia muy propicia al ejercicio desviado del poder, tan difícil de apreciar por los Tribunales de Justicia. En materia de disciplina urbanística, la publicidad activa de las licencias o autorizaciones permitiría conocer si unas obras cuentan con licencia o no, si se dejan prescribir infracciones en unos casos y en otros no, etc.

5. Cesiones de aprovechamiento urbanístico y enajenaciones del patrimonio de suelo.

La insuficiente financiación de los ayuntamientos ha sido suplida, en ocasiones, con las sustanciosas cantidades recibidas en dinero o suelo procedentes de las cesiones obligatorias de suelo por parte de los propietarios . La recalificación del aprovechamiento lucrativo de los terrenos ha sido una práctica constante para incrementar los ingresos municipales durante la época denominada de la “burbuja inmobiliaria”.

Asimismo, el improcedente destino de los bienes integrantes del patrimonio autonómico o municipal de suelo a la financiación de gastos corrientes -en lugar de dedicarlos a retroalimentar dicho patrimonio-, también ha sido una práctica habitual propiciada por la falta de transparencia existente en la materia.

Son frecuentes los pronunciamientos del Tribunal Supremo declarando que los bienes del patrimonio municipal del suelo constituyen un patrimonio separado, y los ingresos obtenidos mediante enajenación de sus terrenos se destinarán a la conservación y ampliación del mismo. Las dotaciones económicas puestas a su disposición constituyen así un fondo rotatorio de realimentación continua, por aplicaciones sucesivas al mismo fin. No cabe que los ayuntamientos conviertan el patrimonio del suelo en fuente de financiación de cualesquiera necesidades municipales .

Si existiera la obligación de publicar de forma activa en la página web tanto los bienes integrantes del patrimonio –autonómico o municipal- de suelo, como los bienes o ingresos económicos recibidos por las cesiones obligatorias de aprovechamiento urbanístico, se incrementaría notablemente la transparencia en esta materia al tiempo que se reduciría notablemente las prácticas especulativas en la gestión y desarrollo urbanístico del suelo, y el incumplimiento sistemático de los fines de los patrimonios públicos de suelo.

6. Las nuevas leyes de transparencia autonómicas.

Algunas leyes autonómicas de transparencia recien aprobadas han incorporado determinaciones en torno a la publicidad activa de los planes e instrumentos urbanísticos.

Así, por ejemplo, el artículo 9.5 de la Ley valenciana 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana, establece que la Administración de la Generalitat difundirá a través de su Portal de Transparencia los instrumentos de ordenación del territorio, los planes urbanísticos y la regulación en materia de medio ambiente, garantizando a la ciudadanía su consulta, tanto presencial como telemática, sin perjuicio de lo dispuesto en su normativa sectorial.

Por su parte, el artículo 12, apartados 4 y 5 de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, establece que la Administración debe hacer públicos el plan territorial general, los planes territoriales parciales, los planes directores territoriales, los planes territoriales sectoriales, los planes directores urbanísticos, los planes de ordenación urbanística municipal, el plan de espacios de interés natural y los demás planes y programas que deban elaborarse en cumplimiento de una norma con rango de ley y los planes que deben publicarse con carácter obligatorio. La Administración debe hacer públicas las modificaciones de los planes y programas y la información económica, geográfica y urbanística, de elaboración propia o externa, que haya utilizado para elaborarlos y para evaluar su ejecución.

El artículo 32 de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de transparencia y de acceso a la información pública, dispone que la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias viene obligada a hacer pública y mantener actualizada una base de datos actualizada y accesible al público, que contenga de forma unitaria todos los instrumentos de ordenación del sistema de planeamiento de Canarias que se encuentren vigentes, al objeto de permitir la consulta de su documento íntegro y sus correspondientes modificaciones y revisiones, incluyendo las resoluciones judiciales firmes que afecten a la vigencia de cualquiera de sus determinaciones. A tal efecto, las entidades locales que aprueben definitivamente un instrumento de ordenación integrado en el sistema de planeamiento de Canarias, deberán remitir a la citada consejería el documento aprobado, diligenciado y en formato digital. Dicha remisión deberá realizarse de forma simultánea a la de la normativa del instrumento para su publicación en el correspondiente diario oficial.

La Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, respecto de los instrumentos de ordenación cuya formulación y aprobación sea de su competencia, deberá además hacer público a través de la página web correspondiente, el contenido íntegro del expediente, en la forma que se determine en la normativa vigente en materia de ordenación del territorio. En todo caso, la documentación facilitada a través de dicha página web deberá incluir los convenios urbanísticos con trascendencia sobre el expediente, los informes sectoriales emitidos por otros órganos y entidades, las alegaciones formuladas y la contestación a las mismas, y los informes técnicos y jurídicos emitidos por el órgano tramitador del instrumento.

Finalmente, el artículo 22.1 de la Ley aragonesa 8/2015, de 25 de marzo, de Transparencia de la Actividad Pública y Participación Ciudadana de Aragón, determina que los instrumentos de ordenación del territorio y los planes urbanísticos habrán de ser objeto de difusión, garantizando, como mínimo, la siguiente información:

a) La estructura general de cada municipio.
b) La clasificación y calificación del suelo.
c) La ordenación prevista para el suelo, con el grado de detalle adecuado.
d) Las infraestructuras planteadas en cada localidad.
e) La normativa urbanística.
f) Su estado de tramitación y desarrollo, incluyendo las fechas de aprobación de los diferentes instrumentos de planeamiento y gestión, así como los informes sectoriales emitidos por las Administraciones y organismos competentes.
g) Las modificaciones aprobadas con indicación de la fecha de publicación de las mismas.

Por último, como es notorio, el urbanismo es un ámbito sometido a grandes presiones económicas en el que cualquier medida para incrementar la transparencia y la participación ciudadana es bienvenida. Una mayor transparencia urbanística no asegurará totalmente la eliminación de la corrupción, pero, sin duda, la dificultará.

¿Por qué no se publican los informes emitidos por los Interventores de la Administración?

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A los representantes políticos y autoridades públicas no les preocupan en exceso los informes de auditoria, puesto que sus decisiones ya han sido tomadas y los efectos de dichos informes quedan diluidos en el tiempo al publicarse mucho más tarde, cuando la gestión realizada ya se ha olvidado.

En cambio, la función Interventora sí que puede evitar la adopción de determinadas decisiones dado que se trata de un control anterior a las mismas y, por ello, a la autoridad política le importa desactivar dicha intervención lo máximo posible para que no se convierta en un impedimento de sus propósitos.

Por ello, la gran mayoría de los puestos de trabajo de interventor en las grandes entidades públicas son cubiertos mediante libre designación, en lugar del concurso de méritos. Se trata de elegir a un funcionario próximo a la autoridad política que no despliegue la función interventora con excesivo celo. Además, parte de sus complemento salariales son determinados discrecionalmente por dicha autoridad.

La falta de independencia económica de los interventores respecto a la entidad que deben controlar atribuye al representante político un instrumento muy poderoso para impedir que exista un auténtico control. <<Si me pones trabas, te bajo el sueldo>>. Las retribuciones de los Interventores, como la de los jueces, deberían estar previstas y protegidas por una norma con rango de Ley. De lo contrario, de nada servirá la publicidad de los informes de reparo, ya que estos seguirán sin emitirse por miedo a las represalias de la autoridad política controlada.

Con demasiada frecuencia, las entidades públicas dan ejemplo de cómo se despilfarra el dinero con gastos innecesarios. Para evitar este despropósito, se comparte la opinión de MARTÍN-RETORTILLO BAQUER para quien <<resulta decisivo que funcione a la perfección y sin desmayos la intervención del gasto>>.

Esta Intervención debe potenciar el control del principio de eficiencia –hacer más con menos gasto público-, sobre todo, en tiempos de crisis económica. Se ha denunciado que este control es inexistente. En la práctica, se reduce a la ejecución del presupuesto más que a la eficacia del mismo. Ello explica que todavía esté extendida en la realidad administrativa la llamada <<fiebre del gasto de fin de año>>, que emerge en los meses finales de cada ejercicio presupuestario.

Dicho esto, la función interventora tiene por objeto controlar, antes de que sean aprobados, los actos del sector público que den lugar a la realización de gastos, así como pagos que de ellos se deriven, y la inversión o aplicación en general de sus fondos públicos. Si no está de acuerdo con el contenido de los actos o con el procedimiento seguido para su adopción, puede formular un informe de reparo basado, entre otros, en los siguientes motivos: insuficiencia de crédito, incompetencia del órgano que aprueba el gasto, irregularidades en la documentación justificativa, omisión de requisitos o trámites y defectos en la comprobación material de lo gastado.

Sin embargo, pese a la trascendencia de estos informes, no se publican. En mi opinión, la publicidad de los informes de reparo de los Interventores es vital. Si se publicaran resultaría muy difícil sacar adelante decisiones o proyectos ilegales o ruinosos para las arcas públicas. Al mismo tiempo, los ciudadanos podrían conocer de primera mano la gestión de los fondos públicos para exigir la rendición de cuentas. Lo que ocurre es que, debido a la falta de independencia real de los Interventores, los informes de reparo son muy escasos, por no decir prácticamente inexistentes.

A nadie se le escapa que la sensibilidad de la información económica relativa a los ingresos y gastos públicos complica tanto la publicidad activa como la pasiva.

El artículo 14.1, apartados h) e i), de la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, permite denegar las solicitudes formuladas por los ciudadanos cuando el acceso a la información suponga un perjuicio para los intereses económicos y la política económica. Es de esperar que la amplitud de estos términos no se utilice indebidamente para impedir que el ciudadano pueda saber qué se hace con el dinero de todos.

Por último, ninguna de las 10 Leyes de Transparencia autonómicas aprobadas hasta el momento contempla la publicidad activa en la página web de los informes emitidos por los Interventores.

La transparencia del proceso selectivo de empleados públicos: el acceso a los exámenes y a las bolsas de trabajo.

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El periódico El País publica hoy una noticia relativa a las presuntas irregularidades producidas en la adjudicación de una plaza de profesor universitario con el siguiente titular: «La plaza la hemos sacado para él…no te presentes».

La importancia de reclutar a los empleados públicos conforme a los principios de mérito y capacidad ha sido incluso destacada en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003. El proceso de selección deberá estar basado en los principios de eficiencia y transparencia, así como en criterios objetivos como el mérito y la aptitud. También se prevé que se produzca una rotación temporal de los titulares de los órganos que se consideren especialmente vulnerables a la corrupción.

El Estatuto Básico del Empleado Público de 2007 insiste en ordenar que los procedimientos de selección del personal funcionario y laboral respeten el derecho fundamental de acceso a la función pública de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, mediante la publicidad de las convocatorias y de sus bases y del principio de transparencia.

El problema es que la normativa sobre función pública permite ocupar los puestos de trabajo más relevantes por libre designación -en lugar del concurso de méritos-, y no limita el número de personas eventuales que se pueden contratar sin ninguna titulación ni mérito acreditado. Con acierto se denuncia que las exigencias constitucionales de mérito y capacidad es uno de los mandatos más incumplidos de la Constitución; casi como si no existiera.

Respecto a los trámites administrativos del proceso de selección de personal que son objeto de publicación -y que contienen datos personales-, se prevén los siguientes: las listas de admitidos y excluidos, los miembros del tribunal de selección, la relación de aprobados y el nombramiento como funcionarios de carrera. En cuanto al procedimiento de provisión de puestos de trabajo, tanto por concurso de méritos como por libre designación, se contempla la publicación de la convocatoria y su resolución.

La publicidad de estos actos debe realizarse no sólo en los diarios o boletines oficiales, sino también en las correspondientes sedes electrónicas o páginas web. En este sentido, es de lamentar que la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno se haya olvidado por completo de la publicidad activa de los procesos de selección del personal.

Además de los anteriores trámites cuya publicidad ya es obligatoria, también se podrían publicar las preguntas o casos prácticos que han sido objeto de los ejercicios de la oposición, las actas del tribunal de selección en la que se expresen los criterios de corrección y las calificaciones individuales otorgadas por cada miembro. Respecto a éstas últimas, en la medida que pueden contener calificaciones de aspirantes excluidos y ello puede afectar a su intimidad, se podría restringir su acceso sólo a los participantes del proceso selectivo mediante una clave.

En cuanto al acceso a los exámenes, los participantes excluidos de un proceso selectivo o disconformes con una determinada calificación, en la medida que tienen la condición de interesados, tienen derecho a saber el contenido de los exámenes realizados por otros candidatos. Este acceso no está limitado por la normativa de protección de datos. Así lo ha declarado la propia Agencia Española de Protección de Datos.

El Tribunal Supremo ha permitido a un participante del proceso selectivo el acceso a los exámenes de los otros opositores y a obtener copia, incluso cuando los actos han quedado firmes por no haberse recurrido ante los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa. Se reconoció el derecho de acceso a su examen, a los casos prácticos de los opositores, y al dictamen a partir del cual el tribunal de selección habría establecido el caso práctico a resolver en el tercer ejercicio de la oposición.

Por otra parte, las personas que no han participado en los correspondientes procesos selectivos no tendrían derecho de acceso a los documentos que contienen datos personales –exámenes, actas del tribunal de selección, calificaciones, etc.- al tratarse de una cesión de datos que requiere el consentimiento expreso de las personas afectadas, según exige la Ley Orgánica de Protección de Datos. No es posible el acceso por quienes no fueron aspirantes, salvo que se disocien los datos personales para garantizar el anonimato o se autorice el acceso por una norma con rango de Ley .

Respecto al acceso a las bolsas de trabajo constituidas para nombrar personal interino o temporal al servicio de las entidades públicas debe llevarse a cabo en las sedes electrónicas o páginas web. Los propios integrantes de las bolsas reúnen la condición de interesados. Tienen derecho a saber qué lugar ocupan en cada momento en la lista y quiénes son las personas elegidas, para evitar arbitrariedades y desviaciones de poder. El acceso puede ser restringido, a través de una clave, por ejemplo, el número de identificación fiscal.

Quienes no forman parte de las bolsas de trabajo, en puridad, no reúnen la condición de interesado. Ahora bien, en mi opinión, del mismo modo que se debe publicar en los diarios oficiales el nombramiento de los funcionarios de carrera, también debería ser objeto de publicidad general la lista de las personas que integran la bolsa de trabajo y que son nombradas funcionarios interinos o contratadas temporalmente. La necesidad de incrementar la transparencia en este sector lo justifica sobradamente.

No debe ser obstáculo la protección de los datos personales, puesto que las personas pueden prestar su consentimiento expreso a la publicación cuando presentan la solicitud para integrarse en la bolsa de trabajo. Se trata de personas que voluntariamente se someten a una relación de especial sujeción al querer trabajar en las entidades públicas.

En este sentido, la Ley estatal 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, nada dice sobre la publicidad activa de las bolsas de trabajo de funcionarios interinos y temporales.

Las leyes autonómicas aprobadas hasta el momento en materia de transparencia tampoco han incrementado la publicidad del proceso de selección de empleados públicos, tanto por lo que se refiere al acceso a los exámenes y demás documentación del proceso, como por la publicidad de las bolsas de trabajo.

En este sentido, La Ley de Transparencia de Navarra de 2012 impone a la Administración pública la obligación de publicar las listas de contratación temporal de personal y las listas que se creen en los procesos de formación y/o promoción, con el fin de que permitan a cada aspirante conocer el puesto que ocupa en cada momento.

El artículo 9.1, apartados e) y g), de la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, solo se refiere a la publicidad relativa a la provisión y promoción de puestos entre quienes ya son funcionarios: la publicación de las convocatorias y los resultados de los procesos selectivos de provisión y promoción del personal, así como a las listas que eventualmente se creen para acceder a los procesos de formación y promoción.

Por su parte, el artículo 9.3.2.e) de la Ley valenciana 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana, se refiere solo a las publicación de las convocatorias de selección temporal de sus empleados.

El artículo 10.1.k) de la Ley andaluza 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública, se refiere a los procesos de selección de personal, si distinguir entre definitivos o temporales, como sí que aclara e incluye el artículo 13.2.e) de la Ley murciana 12/2014, de 16 de diciembre, de Transparencia y Participación
Ciudadana.

Finalmente, el artículo 20.3 de la Ley canaria 12/2014, de 26 de diciembre, de Transparencia y de Acceso a la Información Pública señala que los departamentos de la Administración pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como sus organismos autónomos y demás entidades de Derecho Público vinculadas o dependientes de la misma, harán pública y mantendrán actualizada y a disposición de todas las personas en sus páginas web, la relación del personal que presta servicios en los mismos, el puesto de trabajo que desempeñan y el régimen de provisión del mismo. Asimismo, harán públicas y mantendrán actualizadas las listas de contratación de personal para la prestación de los servicios públicos de su competencia.

Volviendo a la noticia publicada hoy por el periódico El PAÍS, es necesario incrementar la transparencia en los procesos de selección de los empleados públicos. Por desgracia, no se trata de un hecho aislado que se produce únicamente en una determinada Universidad pública, sino de una práctica a la que, lamentablemente, nos hemos acostumbrado. La transparencia no garantiza la inexistencia de corrupción en la contratación o selección de empleados públicos, pero la dificulta bastante.