¿Existe transparencia en la legislación española?

La transparencia no es solo predicable de los actos y decisiones de los poderes públicos, sino también del ordenamiento jurídico en su conjunto. Estos son los principales problemas con los que nos enfrentamos:

  • La excesiva y cambiante regulación.

La vorágine normativa que padecemos por la gran cantidad de reglamentos y directivas comunitarias aprobadas, de leyes estatales o autonómicas promulgadas, y de innumerables disposiciones reglamentarias publicadas diariamente por las Administraciones públicas estatales, regionales y locales, está generando confusión y restando transparencia al ordenamiento jurídico. Aunque se cuenta con el apoyo de las nuevas tecnologías y las aplicaciones informáticas, cada vez es más difícil conocer con claridad la normativa vigente que resulta de aplicación.

Los numerosos cambios provocan situaciones de compleja resolución por la coexistencia y superposición de distintos regímenes de transitoriedad. Ello provoca un caldo de cultivo perfecto para que las barreras burocráticas proliferen sin control y los distintos niveles de autogobierno impongan sus normas para defender su parcela de poder . No es infrecuente que una misma ley del Estado se reproduzca en otras tantas leyes autonómicas con variaciones innecesarias y de poco calado, que sólo pretenden justificar el nuevo producto normativo y que generan gran confusión e inseguridad jurídica. Al parecer, se llega a pensar que cuantas más leyes aprueba un parlamento, más justificados están los sueldos de los diputados.

Según se desprende del buscador del Boletín Oficial del Estado, sólo durante el año 2015 se han publicado en el mismo, por lo que se refiere al Estado, un total de 48 Leyes ordinarias, 16 orgánicas, 8 reales decretos legislativos, 12 reales decreto-ley y 295 Reales Decretos, y respecto a las Comunidades Autónomas, se han publicado un total de 230 Leyes.  A estas últimas habría que sumar los reglamentos autonómicos, provinciales y municipales (ordenanzas) que se publican en los distintos boletines o diarios oficiales de sus respectivos ámbitos territoriales.

El exceso de producción normativa es una preocupación en todos los países de la Unión Europea. La Comisión Europea ha propuesto seguir simplificando la normativa comunitaria y la de los Estados miembros para incrementar la necesaria transparencia que debe existir en las regulaciones de los mercados. La OCDE recomienda revisiones periódicas de las normativas para eliminar, revocar o modificar la legislación anticuada, superpuesta o innecesaria, con el fin de incrementar la transparencia normativa y asegurar su comprensión y cumplimiento.

En 2011 se adoptaron algunas medidas legales en este sentido, sobre todo impulsadas por la gravedad de la crisis económica y financiera, y por la necesidad de eliminar obstáculos a los operadores económicos. A nivel estatal, se consagra el principio de necesidad en el sentido de que la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general. Si existe ya una regulación eficaz, resulta perjudicial aprobar otra normativa sólo por un interés de justificar la necesidad y utilidad de las instituciones de autogobierno.

El interés general que debe perseguirse es el de los ciudadanos, no el de las instituciones.

  • Problemas de técnica normativa.

La mejora de la calidad y transparencia de las normas constituye una prioridad de todas las economías de mercado porque otorga seguridad jurídica a los inversores y favorece la creación de empleo y la competitividad de las empresas. Esta necesidad también ha sido puesta de manifiesto por la crudeza de la crisis económica internacional.

No obstante, nuestro Tribunal Constitucional ya había declarado desde antiguo que la exigencia del artículo 9.3 de la CE relativo al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que los operadores jurídicos y los ciudadanos sepan a qué atenerse sobre la materia que se legisle, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas.

El Tribunal insiste en que hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho, y no, por el contrario, provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes, e incluso cuáles sean éstas.

Cualquier operador jurídico ha podido comprobar cómo se modifican normas o se introducen preceptos nuevos en leyes cuyo título nada tiene que ver con el objeto de la regulación que se modifica. Por ejemplo, se introduce una modificación de la Ley del Deporte con ocasión de aprobar la Ley de Montes. O se aprovecha el cajón desastre de las llamadas “leyes de acompañamiento estatales o autonómicas” para introducir una multitud de preceptos nuevos, incluso, algunos de ellos, fuera de la ley que constituye su objeto natural.

De hecho, la propia Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIP) no se ha librado de esta censurable práctica legislativa. En la disposición final sexta se modifica la Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, merced a una enmienda introducida a última hora en el Senado. A su vez, el artículo 28 de la nueva LTAIP es modificado tan solo once días después de su publicación en el BOE por la disposición final tercera de la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector público.

Además de todo lo anterior, la redacción de los preceptos legales deber ser clara, precisa, sencilla, sin abusar de las remisiones normativas, de los párrafos excesivamente largos o de los preceptos meramente programáticos o vacíos de contenido real y práctico.

A estos efectos, el Consejo de Ministros, en su reunión de fecha 28 de julio de 2005, aprobó unas directrices de técnica normativa –un total de 102- aplicables a los productos impulsados por el Gobierno y la Administración General del Estado. Su objetivo es mejorar la calidad técnica y lingüística de todas las normas para incrementar la transparencia y su comprensión por los ciudadanos. En idéntico sentido, algunas Comunidades Autónomas también se han preocupado por la técnica normativa de sus disposiciones legales y reglamentarias.

La presión social ha provocado que recientemente se haya abordado este problema de forma más seria. En la actualidad, todos los poderes públicos deben procurar mantener un marco normativo estable, transparente y lo más simplificado posible, fácilmente accesible por los ciudadanos y agentes económicos, posibilitando el conocimiento rápido y sencillo de la normativa vigente que resulte de aplicación, y sin más cargas administrativas para los ciudadanos y empresas que las estrictamente necesarias para la satisfacción del interés general. Está por ver el resultado práctico de estas medidas, que esperemos sean realmente llevadas a cabo.

  • La reducción de cargas y costes administrativos.

La omnipresente crisis económica está sirviendo para que afloren los efectos negativos que tienen sobre el funcionamiento de los mercados las cargas burocráticas y los costes administrativos impuestos por un exceso de normas. Ahora es necesario eliminar todas aquellas trabas que puedan suponer un obstáculo al crecimiento económico y a la generación de puestos de trabajo. Hay que incrementar la transparencia de la legislación, agilizando trámites y procedimientos para conseguir que los poderes públicos funcionen de forma rápida y eficaz al servicio de la ciudadanía.

Antes del inicio de la crisis no parecía importar mucho el coste directo de implantación de las medidas contempladas en las nuevas normas, o los costes indirectos constituidos por todos los nuevos trámites impuestos –permisos, licencias, etc.-. Se llega a esta conclusión tras constatar que, en nuestro país, sólo a partir de 2009 se empiezan a adoptar medidas para reducir las trabas administrativas.

En efecto, salvo contadas excepciones, pocas veces las leyes van acompañadas de una memoria económica “que constituya algo más que un puro formalismo”.

Aunque inicialmente el Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno imponía la obligación a todas las Administraciones públicas, la presión de los partidos nacionalistas durante la tramitación parlamentaria del mismo ha conseguido que la disposición adicional segunda de la LTAIP obligue sólo a la Administración General del Estado a acometer una revisión, simplificación y, en su caso, una consolidación normativa de sus ordenamientos jurídicos.

Para ello, habrá que efectuar los correspondientes estudios, derogar las normas que hayan quedado obsoletas y determinar, en su caso, la necesidad de introducir modificaciones, novedades o proponer la elaboración de un texto refundido. No se contempla ninguna consecuencia en caso de incumplimiento de esta obligación.

El legislador actual es consciente de las graves consecuencias que produce la aprobación de nuevas normas sin analizar sus costes. Por eso, las Administraciones públicas deberán examinar previamente los efectos de todo tipo –no sólo económicos- que puedan desplegar los proyectos normativos.

El objetivo está claro. Se trata de no generar a los ciudadanos y empresas costes innecesarios o desproporcionados en relación al objetivo de interés general que se pretenda alcanzar. No sólo es importante la evaluación previa, sino también la posterior, efectuando el correspondiente seguimiento para evitar efectos imprevistos o no deseados .

La LTAIP exige la publicación en las sedes electrónicas o páginas web de las memorias e informes que conformen los expedientes de elaboración de los textos normativos, en particular, la memoria del análisis de impacto normativo. La finalidad última de esta memoria es garantizar que a la hora de elaborar y aprobar un proyecto se cuente con la información necesaria para estimar el impacto que la norma supondrá para sus destinatarios.

Para ello, resulta imprescindible motivar la necesidad y oportunidad de la norma proyectada, valorar las diferentes alternativas existentes para la consecución de los fines que se buscan, y analizar detalladamente las consecuencias jurídicas y económicas.

 

La transparencia de las empresas privadas que prestan servicios públicos

Los servicios públicos de interés general prestados por entidades privadas -telecomunicaciones, electricidad, gas, servicios postales- y los concesionarios de servicios públicos –agua, residuos, transporte, sanidad-desempeñan un papel cada vez más decisivo en la mejora de la calidad de vida y en la satisfacción de las necesidades esenciales de todos los ciudadanos. Se trata de servicios indispensables para poder disfrutar de otros derechos de primer orden como el derecho a una vivienda digna, que disponga de suministro de luz, gas, agua potable, conexión a internet, etc.

Aunque se ha ido producido una liberalización y una apertura progresiva de los mercados de las telecomunicaciones, electricidad, gas, transporte, etc., las autoridades públicas han adoptado medidas de regulación de estos importantes sectores económicos encaminadas a proteger el interés general. Se ha introducido en las normativas reguladoras el llamado principio de servicio universal. Este principio garantiza el acceso de todos los ciudadanos a un servicio de calidad, a un precio asequible y con independencia de su situación económica, social o geográfica.

En Europa, ciertos servicios de interés general han sido prestados tradicionalmente por las autoridades públicas. Sin embargo, cada vez es más habitual que éstas confíen su prestación a empresas privadas o mixtas, limitándose a definir los objetivos públicos, así como a supervisar, regular y, en su caso, financiar dichos servicios. Esta tendencia no debe suponer, en ningún caso, la renuncia por parte de los poderes públicos a la responsabilidad que les incumbe como garantes de la consecución de los objetivos de interés general.

La prestación de estos servicios no siempre es posible sin un apoyo directo del poder público que garantice su financiación. El libre funcionamiento del mercado no garantiza la prestación integral del servicio en todo el territorio. Ello puede resultar deficitario. Los mecanismos de financiación pública pueden ser, entre otros, los siguientes: a) ayuda directa a cargo del presupuesto del Estado –por ejemplo, subvenciones o desgravaciones fiscales; b) derechos especiales o exclusivos –por ejemplo, un monopolio legal-.

Por otra parte, teniendo en cuenta el carácter esencial de los servicios de interés general, los ciudadanos y las empresas demandan transparencia, esto es, la mayor información posible sobre las tarifas, contratos, elección y financiación de los proveedores, evaluación sobre la calidad del servicio, etc.

Este sentir mayoritario de la sociedad se ha recogido en relación con los servicios postales mediante el reconocimiento expreso en el artículo 9 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del derecho de información, tanto pasiva -todos los operadores deben informar a los usuarios cuando lo pidan-, como activa -toda la información deberá publicarse de oficio en el sitio web de la Comisión Nacional del Sector Postal y los operadores, podrán hacer lo propio en su propia web-.

Este derecho a la información pasiva y activa no ha sido expresamente reconocido en las restantes leyes reguladoras del sector eléctrico, hidrocarburos y telecomunicaciones. Aunque en este último sector se ha añadido en el 2012 el artículo 38 ter a la Ley 32/2003 y ha mejorado la transparencia existente hasta el momento, no ha impuesto a los operadores la obligación pasiva de contestar a las solicitudes de información ni la activa de publicar información de interés en la página web .

La falta de transparencia en estos sectores genera un elevado nivel de reclamaciones por parte de los ciudadanos. Por ejemplo, en el primer semestre de 2012 se presentaron ante la Oficina de Atención al Usuario de Telecomunicaciones”, dependiente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, un total de 17.063 reclamaciones contra las compañías telefónicas. En 2011, los ciudadanos formularon a través de las asociaciones de consumidores y usuarios las siguientes quejas: 236.780 -telefonía-, 107.162 –transportes públicos-, 58.628 –compañías eléctricas- y 29.974 -gas-.

Entre los servicios públicos autonómicos y locales que son gestionados cada vez más por entidades privadas destaca la sanidad, servicios sociales, residuos, transporte y el suministro municipal de agua potable.

Respecto a las entidades privadas y concesionarios de servicios públicos, la nueva Ley de Transparencia de Navarra de 2012 no las sujeta al mismo régimen que a la Administración pública. Simplemente se indica que dichas entidades privadas ajustarán su actividad de servicio público a los principios rectores de la Ley, debiendo suministrar a la Administración a la que se encuentren vinculadas toda la información necesaria.

Esta última obligación es la única que les impone el artículo 4 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIP). Las personas físicas y jurídicas que prestan servicios públicos ni siquiera tienen que ajustar su actividad a los principios rectores de transparencia activa y pasiva. Ahora sólo tienen que informar a la Administración, organismo o entidad de las que dependan.

Dicho en otras palabras, las disposiciones de la LTAIP sobre publicidad activa y pasiva no les resulta de aplicación a las entidades privadas que prestan servicios de interés general -telecomunicaciones, electricidad, gas, servicios postales, etc.-, ni a los concesionarios de servicios públicos -agua, transportes, residuos, etc.-. Estas empresas privadas no tienen obligación de responder a las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos ni de publicar información de forma activa en sus páginas web en relación con el servicio público esencial que prestan.

En mi opinión, sin perjuicio de la obligación de informar a la Administración u organismo correspondiente, al encontrarnos ante la prestación de un servicio público de interés general para todos los ciudadanos, los concesionarios y las entidades privadas que los prestan -que pueden además disfrutar de fondos públicos, ventajas fiscales o derechos especiales- deben quedar sujetas a la LTAIP, cumpliendo con las mismas obligaciones de publicidad activa y pasiva que tienen las Administraciones públicas con respecto al servicio público que gestionan.

Por ejemplo, en relación con la polémica suscitada en torno a las ventajas e inconvenientes de la gestión pública o privada de la sanidad, no parece razonable que, siendo en todo caso un servicio de titularidad pública, los ciudadanos no tengan derecho a acceder a la información sobre los gastos de un determinado hospital por el mero hecho de que dicho centro sanitario se encuentre gestionado por una entidad privada. En este caso tampoco estaría sujeto el hospital de gestión privada al cumplimiento de las obligaciones de información activa recogidas en la LTAIP.

El interés general del servicio y la titularidad pública del mismo justifican el cumplimiento de las obligaciones de información pasiva y activa previstas en la nueva LTAIP con independencia de la naturaleza privada de la entidad que presta o gestiona el servicio público.