La opacidad de la Red de Vigilancia en Salud Pública

Con el fin de coordinar los diferentes sistemas de vigilancia estatal y autonómicos, se creó la Red de Vigilancia en Salud Pública, que incluye entre sus sistemas el de alerta precoz y respuesta rápida. Este sistema tendrá un funcionamiento continuo e ininterrumpido las 24 horas del día para detectar de forma inmediata las amenazas y situaciones que puedan tener un impacto grave en la salud de la población” (artículo 13.3 Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública).

El 22/2/2012, la Comisión de Salud Pública creó un “órgano permanente” llamado “Ponencia de Alertas y Planes de Preparación y Respuesta” para gestionar el Sistema de Alerta Precoz y Respuesta Rápida.

Pues bien, el caso real que comentamos hoy es sorprendente. Una persona solicita al Ministerio de Sanidad una copia de las actas y órdenes del día de todas las reuniones de la Ponencia de Alertas de Salud Pública y Planes de Preparación y Respuesta, celebradas desde el 1 de enero de 2020 hasta la actualidad.

El Ministerio de Sanidad dice que no tiene la documentación solicitada porque la referida Ponencia de Alertas “no es un órgano colegiado” y, por tanto, no tiene obligación de extender actas ni elaborar órdenes del día.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en su Resolución de 265/2021, de fecha 2 de agosto, desestima la reclamación y, sin añadir ninguna razón adicional, considera que tampoco existe la obligación de documentar las reuniones de la Ponencia de Alertas de Salud Pública y Planes de Preparación y Respuesta porque no es un órgano colegiado, sino un “grupo de trabajo”.

Esta respuesta es inaceptable por varios motivos:

1º.- Sentido común: no es lógico que en una democracia del siglo XXI se puedan mantener reuniones en el seno de las instituciones públicas sin dejar ningún rastro documental. La necesidad de ser transparentes, rendir cuentas y garantizar la seguridad jurídica son razones de peso para evitar esta opacidad.

2º.- Según la información publicada por el Ministerio de Sanidad en su propia página web (página nº 18), la referida ponencia no es un “grupo de trabajo”, sino, dice literalmente, “un órgano de carácter permanente con una composición institucional con representatividad similar a la que tiene la Comisión de Salud Pública”, en el que están representadas las Comunidades Autónomas y diversos organismos (Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, el Instituto de Salud Carlos III, la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, etc.).

Es muy preocupante comprobar que el Ministerio de Sanidad y el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, a pesar de que la normativa publicada en la página web de dicho Ministerio dice claramente que la naturaleza de la Ponencia de Alertas de Salud Pública y Planes de Preparación y Respuesta es un “órgano de carácter permanente”, califican indebidamente a la Ponencia como “grupo de trabajo” para evitar la aplicación del artículo 18 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que impone, a todos los órganos colegiados, la obligación de extender acta de sus reuniones.

3º.- Los órganos administrativos pueden ser unipersonales o colegiados (artículo 5 de la mencionada Ley 40/2015). Y es obvio que la Ponencia es un órgano colegiado y, por tanto, tiene la obligación de levantar actas de sus reuniones y de convocar a todos sus integrantes a través de un orden del día.

No es aceptable calificar indebidamente a la Ponencia como “grupo de trabajo” para justificar que no se documenten las reuniones del mismo. De esta forma, sin documentación, sin información pública, no hay transparencia ni rendición de cuentas posible.

Esta forma de actuar es la manera más fácil de mantener en secreto una información, sin desgastarse aplicando la Ley franquista 9/1968, de 5 de abril, sobre secretos oficiales.

La opacidad de los contratos europeos de las vacunas Covid-19

El malestar de algunos eurodiputados, la presión de la opinión pública y el posible incumplimiento del contrato firmado entre la Comisión Europea y la empresa farmacéutica AstraZeneca, ha provocado la publicación de dicho contrato, que tuvo lugar el pasado viernes día 29/1/2021.

Inicialmente, la Comisión Europea no quiso publicarlo, excusándose en las condiciones de confidencialidad impuestas por la referida farmacéutica, y ello, a pesar de las quejas de numerosos diputados planteadas ante el Parlamento Europeo.

Sin embargo, el grave retraso que se está produciendo con la entrega de las vacunas comprometidas y el peligro que ello supone para la vida de millones de personas, junto con la relevante discusión entre las partes contratantes sobre quién debe asumir la responsabilidad, forzó la publicación del contrato, junto a un comunicado de prensa, que pueden consultarse pinchando en este enlace.

En dicha nota de prensa, la Comisión Europea reconoce expresamente algo que es obvio, pero que no había sido suficiente para publicar el contrato desde el mismo momento de su firma el día 27/8/2020:

La transparencia y la rendición de cuentas son importantes para ayudar a construir la confianza de los ciudadanos europeos y para asegurar que ellos pueden confiar en la efectividad y seguridad de las vacunas compradas a nivel de la Unión Europea“.

Sin embargo, como dice el refrán popular “poco dura la alegría en la casa del pobre”. El contrato se ha publicado con las partes más importantes del mismo “tachadas” para impedir su lectura. No se puede saber, entre otra información, ni el precio de las vacunas, ni los plazos de suministro o entrega, ni las responsabilidades asumidas por la empresa farmacéutica en el pago de posibles indemnizaciones.

En este sentido, el artículo 4.2 del Reglamento (CE) 1049/2001, de 30 de mayo, por el que se regula el acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, contempla la siguiente excepción:

“Las instituciones denegarán el acceso a un documento cuya divulgación suponga un perjuicio para la protección de (…) los intereses comerciales de una persona física o jurídica, incluida la propiedad intelectual (…) salvo que su divulgación revista un interés público superior“.

Es importante destacar que no estamos ante una excepción absoluta que debe ser aplicada en todo caso, puesto que DEBE facilitarse el acceso a la información “cuando su divulgación revista un interés público superior”.

A estos efectos, la primera duda a despejar es que la Comisión Europea no puede vincularse contractualmente con una empresa a unas cotas más altas de confidencialidad, “renunciando” a ejercer esta posibilidad prevista en la normativa europea.

La posibilidad de divulgar la información cuando existe un interés público superior es una facultad irrenunciable, prevista en el referido Reglamento 1049/2001, de la que no se puede disponer o renunciar por vía contractual.

Dicho esto, a nadie se le escapa que las excepcionales circunstancias en las que nos encontramos respecto a la imperiosa necesidad de contar con las vacunas lo antes posible para proteger la salud de las personas y salir cuanto antes de la grave crisis económica y social en la que nos encontramos, generan una atmósfera propicia a que la empresa farmacéutica imponga unilateralmente sus condiciones y califique como confidencial, de forma amplia, toda aquella información que considere que su divulgación pueda generarle algún perjuicio económico o, simplemente, no quiera o le interese difundir.

Además de lo anterior, el hecho de disfrutar de una patente le proporciona a la empresa farmacéutica una posición monopolística en el mercado que le permite imponer sus condiciones y fijar precios que pueden resultar abusivos.

Es verdad que, finalmente, la Comisión Europea, de común acuerdo con la empresa farmacéutica, ha decidido publicar el contrato. No obstante, esta publicación ha sido parcial, ya que aparecen tachados todos aquellos datos importantes que desea conocer la ciudadanía y la opinión pública europea.

Es evidente que esta “limitada u opaca” transparencia no es la que genera la confianza de la que habla la Comisión Europea en su comunicado de prensa.

Llegados a este punto, hay que destacar los requisitos que exige el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sus Sentencias de fecha 22/1/2020 (Sala Cuarta, asunto C‑175/18 P, PTC Therapeutics International Ltd; asunto C-178/18 P, MSD Animal Health Innovation GmbH) y fecha 29/10/2020 (Sala Novena, asunto C-576/19 P, Intercept Pharma Ltd), para que se pueda aplicar la excepción de no revelar determinada información del contrato con la finalidad de no causar un perjuicio a los intereses comerciales de la empresa farmacéutica.

-Punto de partida: una Europa más abierta.

Ha de recordarse que, con arreglo a su considerando 1, el Reglamento n.º 1049/2001 se inscribe en la voluntad expresada en el artículo 1 del Tratado de la Unión Europea, párrafo segundo, de constituir una nueva etapa en el proceso creador de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa, en la cual las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible (Sentencias de 1 de julio de 2008, Suecia y Turco/Consejo, C-39/05 P y C-52/05 P, apartado 34, y de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16 P, apartado 73).

Este objetivo fundamental de la Unión se refleja también, por un lado, en el artículo 15 Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea, apartado 1, que prevé que las instituciones, órganos y organismos de la Unión actuarán con el mayor respeto posible al principio de apertura, principio también reafirmado en el artículo 10 del Tratado de la Unión Europea, apartado 3, y en el artículo 298 TFUE, apartado 1, así como, por otro lado, por la consagración del derecho de acceso a los documentos en el artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Sentencia de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16, apartado 74 y jurisprudencia citada).

En definitiva, la apertura permite garantizar a las instituciones de la Unión una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad para con los ciudadanos de la Unión en un sistema democrático (Sentencias de 1 de julio de 2008, Suecia y Turco/Consejo, C-39/05 P y C-52/05 P, apartados 45 y 59, y de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16 P, apartado 75).

-Las excepciones al derecho de acceso deben interpretarse de forma restrictiva.

En la medida en que tales excepciones dejan sin efecto el principio del mayor acceso posible del público a los documentos, deben interpretarse y aplicarse en sentido estricto (Sentencia de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16, apartado 78 y jurisprudencia citada).

En este caso, la información que aparece tachada en el contrato es bastante abundante. No se trata de datos aislados, sino de numerosos párrafos completos.

-La aplicación de la excepción debe ser motivada y el perjuicio no puede ser hipotético.

Es necesario explicar las razones por las que el acceso a dicho documento podría perjudicar concreta y efectivamente al interés protegido por tal excepción, debiendo el riesgo de perjuicio ser razonablemente previsible y no meramente hipotético (Sentencia de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16 , apartado 51 y jurisprudencia citada).

Una mera alegación, no probada, acerca de un riesgo general de utilización de la información por parte de una empresa competidora, no pueda llevar a considerar que esos datos están amparados por la excepción prevista en el artículo 4.2 del Reglamento 1049/2001.

En este caso, sería necesario conocer cuáles son las razones que ha dado la empresa farmacéutica para tachar cada párrafo del contrato. Lo que tampoco se sabe. De esta forma, se ignora cómo y en qué medida, la divulgación de la información tachada del contrato perjudica, concretamente y de una forma razonablemente previsible, a sus intereses comerciales.

Por otra parte, en cuanto al perjuicio, es necesario que no sea futurible, sino real y efectivo. Además, respecto a qué debe entenderse por perjuicio, no está claro si, además del daño emergente, debería estar comprendido también el lucro cesante, es decir, las ganancias dejadas de percibir.

Sin entrar en el debate ético sobre si las vacunas deberían venderse a precio de coste para que pudieran ser adquiridas por todos los países del mundo y, de esta manera, evitar la especulación con su precio, lo cierto es que el precio que se paga en cualquier contrato con dinero procedente de los contribuyentes es un dato que debe ser público.

– Las presunciones generales de confidencialidad son facultativas.

Las instituciones europeas siempre conservan la posibilidad de efectuar un examen concreto e individual de los concretos apartados o datos de los documentos de que se trate para determinar si deben estar protegidos, en todo o en parte, por la excepción de causar un perjuicio a los intereses comerciales.

En la medida en que no se han hecho publicas la razones esgrimidas por la empresa farmacéutica para justificar el tachado de cada dato o información, debería la Comisión Europea publicar un informe en el que se examine o revise si toda la información considerada como confidencial por la empresa farmacéutica debe permanecer oculta o no. Tampoco se ha publicado ningún documento por parte de la Comisión Europea para demostrar que se ha hecho esa revisión o valoración.

-La divulgación de la información tachada reviste un interés superior.

El precio de las vacunas compradas, los plazos de entrega de las mismas y las responsabilidades asumidas por la empresa farmacéutica suministradoras es una información de evidente interés público que se impone al interés comercial digno de protección.

En cuanto al precio, el interés comercial de la empresa puede extenderse a la información interna sobre los aspectos técnicos, económicos y financieros de los que deriva el coste de la vacuna, pero no se debe interpretar de forma tan amplia que vaya mucho más allá e impida el conocimiento del precio de venta final de la vacuna.

Respecto a los plazos de entrega de las dosis compradas y la responsabilidad asumida por la empresa farmacéutica, se trata de una información que no afecta al ámbito íntimo de funcionamiento interno de la empresa, sino a sus compromisos exteriores adquiridos con la Comisión Europea.

La publicación de los datos sobre el precio, plazos de entrega y responsabilidades tiene un interés público superior por las siguientes razones:

-La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho fundamental de los ciudadanos a la salud y a recibir tratamiento médico. Garantizar el acceso del paciente a los medicamentos es uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea y de la Organización Mundial de la Salud, así como del Objetivo de Desarrollo Sostenible número 3.

-El Parlamento Europeo, en su Resolución de 2 de marzo de 2017, sobre las opciones de la Unión para mejorar el acceso a los medicamentos, ha solicitado a la Comisión Europea una nueva directiva sobre transparencia que sustituya a la Directiva 89/105/CEE, a fin de garantizar unos controles eficaces y la plena transparencia de los procedimientos utilizados para determinar los precios y el reembolso de los medicamentos en los Estados miembros.

En dicha Resolución, el Parlamento Europeo “(…) lamenta, en el contexto de los precios de referencia internacionales, la falta de transparencia de las listas de precios de los medicamentos por lo que respecta a los precios reales y la asimetría que, como consecuencia de dicha falta de información, caracteriza a las negociaciones entre la industria y los sistemas nacionales de salud (…)”.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) adoptó el 28/5/2019 una resolución sobre la mejora de la transparencia de los mercados de medicamentos, vacunas y otros productos sanitarios en un esfuerzo por ampliar el acceso. La resolución insta a mejorar el intercambio público de información sobre los precios reales pagados por los gobiernos y otros compradores de productos sanitarios, y pide mayor transparencia en relación con las patentes farmacéuticas, los resultados de los ensayos clínicos y otros factores determinantes de la fijación de precios a lo largo de la cadena de valor que va del laboratorio al paciente.

REFLEXIÓN FINAL

En definitiva, los medicamentos son uno de los pilares de la atención sanitaria y no meros objetos de comercio. El acceso insuficiente o tardío a medicamentos esenciales como las vacunas, constituyen una seria amenaza para la vida de las personas. La ponderación entre el interés privado comercial de una empresa y el interés público constituido por la salud y la vida de millones de personas, no puede generar ninguna duda. Debería publicarse los datos del contrato sobre el precio, plazos de entrega y responsabilidades asumidas por la empresa farmacéutica.

¿Existe transparencia en la legislación española?

La transparencia no es solo predicable de los actos y decisiones de los poderes públicos, sino también del ordenamiento jurídico en su conjunto. Estos son los principales problemas con los que nos enfrentamos:

  • La excesiva y cambiante regulación.

La vorágine normativa que padecemos por la gran cantidad de reglamentos y directivas comunitarias aprobadas, de leyes estatales o autonómicas promulgadas, y de innumerables disposiciones reglamentarias publicadas diariamente por las Administraciones públicas estatales, regionales y locales, está generando confusión y restando transparencia al ordenamiento jurídico. Aunque se cuenta con el apoyo de las nuevas tecnologías y las aplicaciones informáticas, cada vez es más difícil conocer con claridad la normativa vigente que resulta de aplicación.

Los numerosos cambios provocan situaciones de compleja resolución por la coexistencia y superposición de distintos regímenes de transitoriedad. Ello provoca un caldo de cultivo perfecto para que las barreras burocráticas proliferen sin control y los distintos niveles de autogobierno impongan sus normas para defender su parcela de poder . No es infrecuente que una misma ley del Estado se reproduzca en otras tantas leyes autonómicas con variaciones innecesarias y de poco calado, que sólo pretenden justificar el nuevo producto normativo y que generan gran confusión e inseguridad jurídica. Al parecer, se llega a pensar que cuantas más leyes aprueba un parlamento, más justificados están los sueldos de los diputados.

Según se desprende del buscador del Boletín Oficial del Estado, sólo durante el año 2015 se han publicado en el mismo, por lo que se refiere al Estado, un total de 48 Leyes ordinarias, 16 orgánicas, 8 reales decretos legislativos, 12 reales decreto-ley y 295 Reales Decretos, y respecto a las Comunidades Autónomas, se han publicado un total de 230 Leyes.  A estas últimas habría que sumar los reglamentos autonómicos, provinciales y municipales (ordenanzas) que se publican en los distintos boletines o diarios oficiales de sus respectivos ámbitos territoriales.

El exceso de producción normativa es una preocupación en todos los países de la Unión Europea. La Comisión Europea ha propuesto seguir simplificando la normativa comunitaria y la de los Estados miembros para incrementar la necesaria transparencia que debe existir en las regulaciones de los mercados. La OCDE recomienda revisiones periódicas de las normativas para eliminar, revocar o modificar la legislación anticuada, superpuesta o innecesaria, con el fin de incrementar la transparencia normativa y asegurar su comprensión y cumplimiento.

En 2011 se adoptaron algunas medidas legales en este sentido, sobre todo impulsadas por la gravedad de la crisis económica y financiera, y por la necesidad de eliminar obstáculos a los operadores económicos. A nivel estatal, se consagra el principio de necesidad en el sentido de que la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general. Si existe ya una regulación eficaz, resulta perjudicial aprobar otra normativa sólo por un interés de justificar la necesidad y utilidad de las instituciones de autogobierno.

El interés general que debe perseguirse es el de los ciudadanos, no el de las instituciones.

  • Problemas de técnica normativa.

La mejora de la calidad y transparencia de las normas constituye una prioridad de todas las economías de mercado porque otorga seguridad jurídica a los inversores y favorece la creación de empleo y la competitividad de las empresas. Esta necesidad también ha sido puesta de manifiesto por la crudeza de la crisis económica internacional.

No obstante, nuestro Tribunal Constitucional ya había declarado desde antiguo que la exigencia del artículo 9.3 de la CE relativo al principio de seguridad jurídica implica que el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que los operadores jurídicos y los ciudadanos sepan a qué atenerse sobre la materia que se legisle, y debe huir de provocar situaciones objetivamente confusas.

El Tribunal insiste en que hay que promover y buscar la certeza respecto a qué es Derecho, y no, por el contrario, provocar juegos y relaciones entre normas como consecuencia de las cuales se introducen perplejidades difícilmente salvables respecto a la previsibilidad de cuál sea el Derecho aplicable, cuáles las consecuencias derivadas de las normas vigentes, e incluso cuáles sean éstas.

Cualquier operador jurídico ha podido comprobar cómo se modifican normas o se introducen preceptos nuevos en leyes cuyo título nada tiene que ver con el objeto de la regulación que se modifica. Por ejemplo, se introduce una modificación de la Ley del Deporte con ocasión de aprobar la Ley de Montes. O se aprovecha el cajón desastre de las llamadas “leyes de acompañamiento estatales o autonómicas” para introducir una multitud de preceptos nuevos, incluso, algunos de ellos, fuera de la ley que constituye su objeto natural.

De hecho, la propia Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIP) no se ha librado de esta censurable práctica legislativa. En la disposición final sexta se modifica la Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, merced a una enmienda introducida a última hora en el Senado. A su vez, el artículo 28 de la nueva LTAIP es modificado tan solo once días después de su publicación en el BOE por la disposición final tercera de la Ley Orgánica 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector público.

Además de todo lo anterior, la redacción de los preceptos legales deber ser clara, precisa, sencilla, sin abusar de las remisiones normativas, de los párrafos excesivamente largos o de los preceptos meramente programáticos o vacíos de contenido real y práctico.

A estos efectos, el Consejo de Ministros, en su reunión de fecha 28 de julio de 2005, aprobó unas directrices de técnica normativa –un total de 102- aplicables a los productos impulsados por el Gobierno y la Administración General del Estado. Su objetivo es mejorar la calidad técnica y lingüística de todas las normas para incrementar la transparencia y su comprensión por los ciudadanos. En idéntico sentido, algunas Comunidades Autónomas también se han preocupado por la técnica normativa de sus disposiciones legales y reglamentarias.

La presión social ha provocado que recientemente se haya abordado este problema de forma más seria. En la actualidad, todos los poderes públicos deben procurar mantener un marco normativo estable, transparente y lo más simplificado posible, fácilmente accesible por los ciudadanos y agentes económicos, posibilitando el conocimiento rápido y sencillo de la normativa vigente que resulte de aplicación, y sin más cargas administrativas para los ciudadanos y empresas que las estrictamente necesarias para la satisfacción del interés general. Está por ver el resultado práctico de estas medidas, que esperemos sean realmente llevadas a cabo.

  • La reducción de cargas y costes administrativos.

La omnipresente crisis económica está sirviendo para que afloren los efectos negativos que tienen sobre el funcionamiento de los mercados las cargas burocráticas y los costes administrativos impuestos por un exceso de normas. Ahora es necesario eliminar todas aquellas trabas que puedan suponer un obstáculo al crecimiento económico y a la generación de puestos de trabajo. Hay que incrementar la transparencia de la legislación, agilizando trámites y procedimientos para conseguir que los poderes públicos funcionen de forma rápida y eficaz al servicio de la ciudadanía.

Antes del inicio de la crisis no parecía importar mucho el coste directo de implantación de las medidas contempladas en las nuevas normas, o los costes indirectos constituidos por todos los nuevos trámites impuestos –permisos, licencias, etc.-. Se llega a esta conclusión tras constatar que, en nuestro país, sólo a partir de 2009 se empiezan a adoptar medidas para reducir las trabas administrativas.

En efecto, salvo contadas excepciones, pocas veces las leyes van acompañadas de una memoria económica “que constituya algo más que un puro formalismo”.

Aunque inicialmente el Proyecto de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno imponía la obligación a todas las Administraciones públicas, la presión de los partidos nacionalistas durante la tramitación parlamentaria del mismo ha conseguido que la disposición adicional segunda de la LTAIP obligue sólo a la Administración General del Estado a acometer una revisión, simplificación y, en su caso, una consolidación normativa de sus ordenamientos jurídicos.

Para ello, habrá que efectuar los correspondientes estudios, derogar las normas que hayan quedado obsoletas y determinar, en su caso, la necesidad de introducir modificaciones, novedades o proponer la elaboración de un texto refundido. No se contempla ninguna consecuencia en caso de incumplimiento de esta obligación.

El legislador actual es consciente de las graves consecuencias que produce la aprobación de nuevas normas sin analizar sus costes. Por eso, las Administraciones públicas deberán examinar previamente los efectos de todo tipo –no sólo económicos- que puedan desplegar los proyectos normativos.

El objetivo está claro. Se trata de no generar a los ciudadanos y empresas costes innecesarios o desproporcionados en relación al objetivo de interés general que se pretenda alcanzar. No sólo es importante la evaluación previa, sino también la posterior, efectuando el correspondiente seguimiento para evitar efectos imprevistos o no deseados .

La LTAIP exige la publicación en las sedes electrónicas o páginas web de las memorias e informes que conformen los expedientes de elaboración de los textos normativos, en particular, la memoria del análisis de impacto normativo. La finalidad última de esta memoria es garantizar que a la hora de elaborar y aprobar un proyecto se cuente con la información necesaria para estimar el impacto que la norma supondrá para sus destinatarios.

Para ello, resulta imprescindible motivar la necesidad y oportunidad de la norma proyectada, valorar las diferentes alternativas existentes para la consecución de los fines que se buscan, y analizar detalladamente las consecuencias jurídicas y económicas.

 

La transparencia de las empresas privadas que prestan servicios públicos

Los servicios públicos de interés general prestados por entidades privadas -telecomunicaciones, electricidad, gas, servicios postales- y los concesionarios de servicios públicos –agua, residuos, transporte, sanidad-desempeñan un papel cada vez más decisivo en la mejora de la calidad de vida y en la satisfacción de las necesidades esenciales de todos los ciudadanos. Se trata de servicios indispensables para poder disfrutar de otros derechos de primer orden como el derecho a una vivienda digna, que disponga de suministro de luz, gas, agua potable, conexión a internet, etc.

Aunque se ha ido producido una liberalización y una apertura progresiva de los mercados de las telecomunicaciones, electricidad, gas, transporte, etc., las autoridades públicas han adoptado medidas de regulación de estos importantes sectores económicos encaminadas a proteger el interés general. Se ha introducido en las normativas reguladoras el llamado principio de servicio universal. Este principio garantiza el acceso de todos los ciudadanos a un servicio de calidad, a un precio asequible y con independencia de su situación económica, social o geográfica.

En Europa, ciertos servicios de interés general han sido prestados tradicionalmente por las autoridades públicas. Sin embargo, cada vez es más habitual que éstas confíen su prestación a empresas privadas o mixtas, limitándose a definir los objetivos públicos, así como a supervisar, regular y, en su caso, financiar dichos servicios. Esta tendencia no debe suponer, en ningún caso, la renuncia por parte de los poderes públicos a la responsabilidad que les incumbe como garantes de la consecución de los objetivos de interés general.

La prestación de estos servicios no siempre es posible sin un apoyo directo del poder público que garantice su financiación. El libre funcionamiento del mercado no garantiza la prestación integral del servicio en todo el territorio. Ello puede resultar deficitario. Los mecanismos de financiación pública pueden ser, entre otros, los siguientes: a) ayuda directa a cargo del presupuesto del Estado –por ejemplo, subvenciones o desgravaciones fiscales; b) derechos especiales o exclusivos –por ejemplo, un monopolio legal-.

Por otra parte, teniendo en cuenta el carácter esencial de los servicios de interés general, los ciudadanos y las empresas demandan transparencia, esto es, la mayor información posible sobre las tarifas, contratos, elección y financiación de los proveedores, evaluación sobre la calidad del servicio, etc.

Este sentir mayoritario de la sociedad se ha recogido en relación con los servicios postales mediante el reconocimiento expreso en el artículo 9 de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre, del derecho de información, tanto pasiva -todos los operadores deben informar a los usuarios cuando lo pidan-, como activa -toda la información deberá publicarse de oficio en el sitio web de la Comisión Nacional del Sector Postal y los operadores, podrán hacer lo propio en su propia web-.

Este derecho a la información pasiva y activa no ha sido expresamente reconocido en las restantes leyes reguladoras del sector eléctrico, hidrocarburos y telecomunicaciones. Aunque en este último sector se ha añadido en el 2012 el artículo 38 ter a la Ley 32/2003 y ha mejorado la transparencia existente hasta el momento, no ha impuesto a los operadores la obligación pasiva de contestar a las solicitudes de información ni la activa de publicar información de interés en la página web .

La falta de transparencia en estos sectores genera un elevado nivel de reclamaciones por parte de los ciudadanos. Por ejemplo, en el primer semestre de 2012 se presentaron ante la Oficina de Atención al Usuario de Telecomunicaciones”, dependiente del Ministerio de Industria, Energía y Turismo, un total de 17.063 reclamaciones contra las compañías telefónicas. En 2011, los ciudadanos formularon a través de las asociaciones de consumidores y usuarios las siguientes quejas: 236.780 -telefonía-, 107.162 –transportes públicos-, 58.628 –compañías eléctricas- y 29.974 -gas-.

Entre los servicios públicos autonómicos y locales que son gestionados cada vez más por entidades privadas destaca la sanidad, servicios sociales, residuos, transporte y el suministro municipal de agua potable.

Respecto a las entidades privadas y concesionarios de servicios públicos, la nueva Ley de Transparencia de Navarra de 2012 no las sujeta al mismo régimen que a la Administración pública. Simplemente se indica que dichas entidades privadas ajustarán su actividad de servicio público a los principios rectores de la Ley, debiendo suministrar a la Administración a la que se encuentren vinculadas toda la información necesaria.

Esta última obligación es la única que les impone el artículo 4 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIP). Las personas físicas y jurídicas que prestan servicios públicos ni siquiera tienen que ajustar su actividad a los principios rectores de transparencia activa y pasiva. Ahora sólo tienen que informar a la Administración, organismo o entidad de las que dependan.

Dicho en otras palabras, las disposiciones de la LTAIP sobre publicidad activa y pasiva no les resulta de aplicación a las entidades privadas que prestan servicios de interés general -telecomunicaciones, electricidad, gas, servicios postales, etc.-, ni a los concesionarios de servicios públicos -agua, transportes, residuos, etc.-. Estas empresas privadas no tienen obligación de responder a las solicitudes de información presentadas por los ciudadanos ni de publicar información de forma activa en sus páginas web en relación con el servicio público esencial que prestan.

En mi opinión, sin perjuicio de la obligación de informar a la Administración u organismo correspondiente, al encontrarnos ante la prestación de un servicio público de interés general para todos los ciudadanos, los concesionarios y las entidades privadas que los prestan -que pueden además disfrutar de fondos públicos, ventajas fiscales o derechos especiales- deben quedar sujetas a la LTAIP, cumpliendo con las mismas obligaciones de publicidad activa y pasiva que tienen las Administraciones públicas con respecto al servicio público que gestionan.

Por ejemplo, en relación con la polémica suscitada en torno a las ventajas e inconvenientes de la gestión pública o privada de la sanidad, no parece razonable que, siendo en todo caso un servicio de titularidad pública, los ciudadanos no tengan derecho a acceder a la información sobre los gastos de un determinado hospital por el mero hecho de que dicho centro sanitario se encuentre gestionado por una entidad privada. En este caso tampoco estaría sujeto el hospital de gestión privada al cumplimiento de las obligaciones de información activa recogidas en la LTAIP.

El interés general del servicio y la titularidad pública del mismo justifican el cumplimiento de las obligaciones de información pasiva y activa previstas en la nueva LTAIP con independencia de la naturaleza privada de la entidad que presta o gestiona el servicio público.