La ocultación de las observaciones esenciales del Consejo de Estado al Real Decreto-ley sobre los Fondos Europeos y su posible inconstitucionalidad

Hoy, por fin, se ha puesto fin a la opacidad y se ha publicado en la página web del Consejo de Estado, su Dictamen nº 783, de fecha 21 de diciembre de 2020. Se puede consultar en este enlace.

Se trata de un dictamen facultativo, es decir, no obligatorio ni vinculante, emitido en relación con el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Este Real Decreto-ley también es conocido como el decreto que regula la ejecución de los fondos europeos para la recuperación económica y social derivada de la pandemia provocada por la Covid-19.

Este dictamen se emitió 10 días antes de la aprobación del Real Recreto-ley por el Consejo de Ministros y no fue puesto a disposición de los diputados con anterioridad a la votación celebrada en el Congreso con fecha 28/01/2021, es decir, que los diputados emitieron su voto sin haber podido leer el dictamen del Consejo de Estado, por lo que, teniendo en cuenta que salió adelante por un margen muy escaso de votos, es posible que el resultado de la votación no hubiera sido el mismo si los diputados hubieran conocido las graves observaciones efectuadas en dicho dictamen.

Como indica el propio Consejo de Estado en su dictamen, corresponde al Tribunal Constitucional valorar los efectos que sus observaciones pudieran tener de cara a una posible declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley, el cual fue publicado en el BOE con fecha 31/12/2020, y cuyo plazo para presentar el recurso de inconstitucionalidad finalizaría a los 3 meses, es decir, el próximo 31/3/2021 (artículo 33.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional).

Las observaciones efectuadas por el Consejo de Estado han sido, entre otras, las siguientes:

1) El escaso tiempo para elaborar el dictamen.

El dictamen fue solicitado por el Gobierno con fecha 16 de diciembre y fue emitido tan solo 5 días después, el día 21 de diciembre. El Consejo de Estado afirma que “se dispone de escasos días para examinar un proyecto normativo tan extenso y de tanto calado, lo que hace muy difícil un estudio pormenorizado del mismo, máxime si se tiene en cuenta que el expediente remitido únicamente contiene la versión definitiva del proyecto y la escueta memoria que lo acompaña” (página nº 29).

2) Ocultación de informes al Consejo de Estado.

En Preámbulo del Proyecto del Real Decreto-ley y en la Memoria justificativa del impacto normativo remitida al Consejo de Estado, se indica que el Gobierno ha recabado los informes de la Intervención Delegada de la Intervención General de la Administración del Estado en el Ministerio proponente y de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del citado departamento. Sin embargo, el Consejo de Estado indica que dichos informes “no obran en el expediente remitido (página nº 9) y lanza esta dura crítica (página 16):

“Se desconoce cuáles han sido las razones de esa falta de remisión, que debe ser objeto de severa crítica, pues priva a este Consejo de Estado de conocer en detalle los fundamentos de la regulación proyectada y la justificación particular de algunas medidas que pueden suscitar dudas en cuanto a su oportunidad, carácter proporcionado y eficacia. En este punto concreto, hubiera sido de inestimable valor conocer el parecer, no sólo de la Intervención Delegado, sino sobre todo de la Intervención General de la Administración del Estado, sobre las distintas medidas consistentes en la supresión o modulación de diversos mecanismos de control, incluidos los correspondientes a la función interventora”.

3) Manifiesta insuficiencia de la Memoria de análisis de impacto normativo.

El Consejo de Estado llama la atención sobre el poco rigor de la Memoria de análisis de impacto normativo que le ha sido remitida por el Gobierno, en estos contundentes términos (página nº 13):

“una escueta memoria del análisis de impacto normativo de carácter abreviado, cuyo contenido no ofrece información relevante alguna a los efectos de este dictamen. Este Consejo no puede, por tanto, pronunciarse sobre la tramitación seguida, pero sí mostrar su preocupación sobre la manifiesta insuficiencia de la memoria remitida (…) En este caso, puede entenderse cumplida formalmente tal exigencia; pero desde una perspectiva material y finalista, es claro que la memoria remitida adolece de graves insuficiencias en su contenido (…)”.

4) Incumplimiento de la exigencia del análisis del impacto presupuestario.

Se declara con rotundidad que “se incumple la exigencia del análisis del impacto presupuestario, que “comprenderá, al menos, una referencia a los efectos en los ingresos y gastos públicos y que incluirá la incidencia en los gastos de personal, dotaciones o retribuciones o cualesquiera otros gastos al servicio del sector público” (apartado 1.d).2.º del artículo 2 del Real Decreto 931/2017)” (página nº 14).

La relevancia de la memoria económica también se evidencia a través de diversos pronunciamientos de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (entre otras, Sentencia de 27 de noviembre de 2006 – recurso 51/2005). En ocasiones, se ha declarado la nulidad de la norma en cuestión por “insuficiencia en la Memoria de Impacto Normativo de un adecuado análisis de las repercusiones económicas y presupuestarias” (es el caso, por ejemplo, de las Sentencias de 12 de diciembre de 2016, recursos 902/2014 y 903/2014). La doctrina del Consejo de Estado también ha puesto de manifiesto la relevancia del análisis económico y presupuestario, y ha insistido en la necesidad de “contar con memorias económicas suficientemente fundadas y desarrolladas a fin de que pueda valorarse el impacto económico global de la aplicación de la nueva disposición” (entre otros, dictámenes números 254/2018, de 12 de abril (que incluía una observación esencial sobre la memoria),y 57/2019, de 7 de febrero).

El Consejo de Estado considera que “debe completarse la memoria” (página nº 15).

5) Falta de motivación en relación con la reducción significativa de controles para garantizar la adecuada asignación de los fondos europeos.

El Consejo de Estado considera que, en todo caso, no parece acertado que la simplificación de trámites se acompañe, necesariamente y en todo caso, de una significativa reducción de los diferentes mecanismos de control previstos en el ordenamiento para garantizar una recta asignación de los fondos recibidos.

Por ello, el Consejo de Estado efectúa esta importante observación (página nº 52):

Debido a la “falta de una motivación suficiente y razonada, no puede emitirse una opinión favorable sobre las excepciones que el proyecto contiene respecto a los diferentes regímenes en materia de autorización previa, a la exigencia de informes preceptivos o incluso al ejercicio de la función interventora. Estas excepciones, que el Gobierno puede introducir, sin duda, en el ejercicio de su libre decisión política, no pueden merecer una valoración global positiva por parte de este Consejo, en tanto su adopción carece de suficiente justificación en el expediente remitido, más allá de las genéricas declaraciones contenidas en el preámbulo, y no se aportan razones que las vinculen necesariamente a una óptima asignación de los fondos europeos. Antes bien, no puede olvidarse que estas modulaciones se proyectan sobre ámbitos sensibles y especialmente necesitados de mecanismos de control, como pueden ser los de la contratación administrativa, las subvenciones y los convenios”.

El Consejo de Estado se muestra absolutamente contrario a la exclusión general de fiscalización previa en los expedientes financiados con cargo a los fondos europeos, formulando esta observación con carácter de esencial (página nº 55):

“(…) no debe establecerse como regla general para los supuestos contemplados en la letra a) del artículo 150.2 de la ley General Presupuestaria la exclusión de la fiscalización previa y después introducir la posibilidad de establecer excepciones a esa regla general a través de un “acuerdo” del Consejo de Ministros. La regla general debe ser la sujeción a fiscalización previa, sin perjuicio de que la misma se limite al examen de los requisitos básicos, tal y como ya permite el vigente artículo 152 de la Ley General Presupuestaria. Y solo excepcionalmente, a propuesta de la Intervención General de la Administración del Estado, para supuestos tasados y con la debida motivación, debiera admitirse la exclusión de la función interventora. Esta observación tiene carácter esencial en el concreto sentido y alcance previstos en el Reglamento Orgánico del Consejo de Estado”.

6) No se puede obviar la necesidad de obtener, con carácter previo a la aprobación de las normas, los informes preceptivos y los dictámenes del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado formula otra observación esencial en la página nº 59, pidiendo que se reconsidere la regulación planteada:

“(…) los proyectos normativos (en especial, los de naturaleza reglamentaria) no pueden aprobarse en tanto no hayan recaído los preceptivos informes ni se haya emitido el dictamen del Consejo de Estado, que tiene carácter final. Por tanto, debe reconsiderarse la regulación proyectada desde una doble perspectiva: por un lado, la agilización del procedimiento no pasa por privar de su naturaleza y virtualidad a los informes preceptivos, sino por garantizar su emisión en plazos más breves (siendo preferible, como ya se apuntó, eliminar la preceptividad de algunos informes a desvirtuar la función que cumplen); por otro lado, el dictamen del Consejo de Estado tampoco puede omitirse cuando resulte preceptivo ni ser alterado su carácter final, al establecerlo así la Ley Orgánica 3/1980, cuyo alcance no puede verse modificado por un decreto-ley (…)”.

7) Necesidad de reforzar los mecanismos de supervisión de los proyectos contratados.

El Consejo de Estado llama también la atención sobre esta importante cuestión:

“(…) se viene insistiendo en la necesidad de extremar el celo en la fase preparatoria de los contratos, articulando mecanismos que
aseguren que los proyectos son viables, y de establecer un riguroso y eficaz sistema de responsabilidades para los autores de los proyectos y sus supervisores. Esto resulta especialmente relevante para los contratos que se adjudiquen en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, si se busca garantizar un uso adecuado de los recursos incluidos en el Instrumento Europeo de Recuperación (…)”.

El Consejo de Estado considera que la regulación del artículo 53.3 del Real Decreto-ley proyectado no se considera la más adecuada, puesto que supone una dejación de las funciones que les corresponden a los órganos de Administración encargados de la contratación y de la supervisión de los proyectos de obras, trasladando a los licitadores la obligación de supervisar minuciosamente el proyecto sobre el que se basa el contrato de obras licitado a fin de poner en conocimiento del órgano de contratación los defectos del mismo. Sería preferible, a juicio del Consejo de Estado, reforzar los mecanismos de supervisión de los proyectos, así como el sistema de exigencia de responsabilidad a proyectistas y supervisores.

8) La supresión de la práctica totalidad de los instrumentos de control previstos con carácter general para la suscripción de convenios y sus eventuales modificaciones.

Se plantea la siguiente observación de carácter esencial (páginas nº 74-76):

“(…) preocupa, en especial, a este Consejo de Estado la opción de suprimir los principales controles económico-presupuestarios en la celebración modificación y extinción de este tipo de convenios, máxime si esta eliminación se pone en conexión con la ampliación de la duración prevista para los mismos (…)”.

Dicho en otras palabras, si bien es cierto que un contexto como el actual, de crisis sanitaria, social y económica, demanda una cierta modulación de las exigencias derivadas del principio de estabilidad presupuestaria, no lo es menos que esa mayor flexibilidad en la aplicación del rigor presupuestario no ha de conducir a una eliminación de todos los controles de naturaleza económico-presupuestaria, máxime cuando está previsto que se trate de instrumentos cuyos efectos se puedan prolongar durante algo más de quince años, en un ámbito tan sensible a la existencia de dichos controles como es el de los convenios administrativos.

Asimismo, el Consejo de Estado también se muestra especialmente disconforme respecto a la supresión, en cualquier caso, de la autorización de la Ministra de Hacienda:

“(…) Puede entenderse la supresión de la intervención del Consejo de Ministros, habida cuenta de que requiere una tramitación más compleja y puede abarcar un mayor horizonte temporal; pero no parece aceptable, a juicio de este Consejo, eliminar con carácter general la autorización de la Ministra de Hacienda. Debería, pues, mantenerse, al menos para aquellos supuestos en los que se exceden determinados umbrales cuantitativos o en los que se prevé una duración superior a la prevista con carácter general por el artículo 49 de la Ley 40/2015 (…)”.

Para concluir, estas 8 observaciones efectuadas por el Consejo de Estado, algunas de las cuales son esenciales, deberían haber sido conocidas por los diputados antes de emitir su voto, ya que el resultado de la votación hubiera podido ser totalmente diferente.

La necesidad de eliminar trabas burocráticas no significa eliminar los controles que son necesarios para asegurar la correcta utilización de los cuantiosos fondos europeos. Se trata de enormes cantidades de dinero público que no deben despilfarrarse ni desaparecer. El Consejo de Estado llama la atención sobre la falta de explicación de las razones que motivan la eliminación de numerosos controles preventivos, necesarios para evitar casos de corrupción y fraude.

Y las importantes observaciones efectuadas por un órgano de enorme prestigio como el Consejo de Estado, no solamente no han sido atendidas o subsanadas en el Real Decreto-ley, sino que han sido ocultadas, habiéndose conocido públicamente hoy, prácticamente un mes después de haber sido aprobado por el Congreso de los Diputados.

La transparencia es esencial para garantizar el cumplimiento de las normas y el funcionamiento democrático de nuestras instituciones. No comprendo cómo este dictamen del Consejo de Estado, aunque no sea preceptivo ni vinculante, ha sido ocultado, permitiendo que los diputados votaran el Real Decreto-ley sin conocer estas graves observaciones efectuadas por el Supremo Órgano Consultivo del propio Gobierno.

Las 3 ilegalidades cometidas en relación con el dictamen del Consejo de Estado y los fondos europeos

En el Preámbulo del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (Fondos Europeos), no se menciona el hecho de que este Real Decreto-ley se había sometido a dictamen del Consejo de Estado.

En la sesión del control al Gobierno que ha tenido lugar hoy en el Congreso de los Diputados, se ha exigido conocer el contenido de dicho dictamen, ya que no se ha hecho público.

PRIMERA ILEGALIDAD: EL REAL DECRETO-LEY 36/2020 OMITE DECIR QUE SE HA OÍDO AL CONSEJO DE ESTADO

El artículo 2.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, dispone lo siguiente:

Las disposiciones y resoluciones sobre asuntos informados por el Consejo expresarán si se acuerdan conforme con el dictamen del Consejo de Estado o se apartan de él. En el primer caso, se usará la fórmula ”de acuerdo con el Consejo de Estado”; en el segundo, la de ”oído el Consejo de Estado”.

Pues bien, como acabo de decir, el Real Decreto-ley 36/2020 incumple esta obligación, puesto que no menciona en ninguna parte del mismo que se ha oído al Consejo de Estado.

SEGUNDA ILEGALIDAD: NO SE REMITE EL DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO AL CONGRESO DE LOS DIPUTADOS

El artículo 26.7 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, relativo a la elaboración de normas con rango de Ley, señala que “se recabará el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente cuando fuera preceptivo o se considere conveniente”.

En este caso, el Gobierno decidió voluntariamente recabar el dictamen del Consejo de Estado, cuyo contenido no fue conocido por los diputados con anterioridad a la sesión parlamentaria en la que se convalidó el referido Real Decreto-ley.

Sobre esta cuestión, se ha planteado la duda de si dicho informe facultativo del Consejo de Estado debería de haberse remitido al Congreso de los Diputados para que se hubiera podido leer con anterioridad a que los distintos grupos parlamentarios formularan su posicionamiento frente al Real Decreto-ley.

En mi opinión, no cabe duda que dicho informe del Consejo de Estado, aun no siendo preceptivo, sí que debería haberse enviado, en cumplimiento de la obligación prevista en el artículo 26.8 de la citada Ley 50/1997, que dice lo siguiente:

“Cumplidos los trámites anteriores, la propuesta se someterá a la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios y se elevará al Consejo de Ministros para su aprobación y, en caso de proyectos de ley, su remisión al Congreso de los Diputados o, en su caso, al Senado, acompañándolo de una Exposición de Motivos y de la documentación propia del procedimiento de elaboración a que se refieren las letras b) y d) del artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y su normativa de desarrollo”

Si bien es cierto que la remisión al Congreso de los Diputados solo parece estar prevista para los proyectos de ley, sin decir nada del Real Decreto-ley, no lo es menos que el artículo 26 de la mencionada Ley 50/1997 lleva por título “Procedimiento de elaboración de normas con rango de Ley y reglamentos” y es evidente que un Real Decreto-ley es una norma con rango de Ley.

Además de las evidentes razones legales, hay una razón de peso que es de sentido común: el sentido del voto de los diputados hubiera podido ser diferente en el caso de haber conocido el contenido del dictamen emitido por el Consejo de Estado.

TERCERA ILEGALIDAD: NO SE PUBLICA EL DICTAMEN DEL CONSEJO DE ESTADO EN EL PORTAL DE TRANSPARENCIA

Además de haber tenido que enviar el dictamen del Consejo de Estado al Congreso de los Diputados, el artículo 7 d) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, obliga a publicar dicho dictamen en el Portal de Transparencia de la Administración General del Estado:

” Las memorias e informes que conformen los expedientes de elaboración de los textos normativos”.

Es obvio que dicho precepto no distingue entre informes preceptivos o facultativos y que el Real Decreto-ley es un texto normativo, por lo que es clara la obligación de publicar el dictamen del Consejo de Estado en el Portal de Transparencia.

En una materia tan importante como es el reparto de los cuantiosos fondos europeos es evidente que dicho dictamen, emitido por una institución de prestigio como el Consejo de Estado, reviste un enorme interés público que justifica su general difusión y conocimiento.

Si se quiere luchar contra los bulos y las noticias falsas, la inmediata publicación del dictamen del Consejo de Estado es la forma más fulminante de eliminar cualquier atisbo de desinformación.