contratación pública

El acceso parcial a la información de una oferta técnica de un contrato administrativo

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Una persona solicitó al Ministerio de Transportes el acceso a la oferta técnica que había presentado la empresa adjudicataria de un contrato administrativo, ya que dicha oferta no se encontraba publicada en la Plataforma de contratación del sector público.

El solicitante era un trabajador de la empresa adjudicataria que estaba adscrito al propio servicio licitado, por lo que quería conocer de primera mano lo ofertado.

El referido Ministerio, tras conceder el trámite de audiencia previsto en el artículo 19.3 de la Ley 19/2013, de transparencia (LTAIBG) para los casos en que «la información solicitada pudiera afectar a derechos e intereses de terceros», dicta resolución en la que, tomando en consideración la oposición de la empresa, acuerda denegar el acceso a la información solicitada con base en lo dispuesto en el artículo 14.1.j) LTAIBG, por considerar que su entrega causaría un perjuicio «para el secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial» de la empresa contratista.

En dicho trámite de audiencia, la propia empresa manifestó que no realizó una declaración expresa de confidencialidad al entender que todo el expediente estaba incurso en ella, pero, subrayó, que, en cualquier caso, resultaba confidencial la parte solicitada por el reclamante; en particular, la oferta técnica integrada del Lote 1 y 2 que requiere el solicitante -estando disponible en la Plataforma de contratación el informe técnico de valoración de las ofertas, donde constan los criterios valoración que han derivado en la adjudicación del expediente solicitado-.

Posteriormente, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, mediante Resolución núm. 1455, 17/12/2024, estimó parcialmente la reclamación en los siguientes términos:

a) Respecto al límite de la propiedad intelectual opuesto por el Ministerio, lo rechaza razonando que el bien jurídico protegido se circunscribe a la explotación del bien creado por parte de terceras personas, es decir, que la propiedad intelectual no puede operar como un límite al acceso de la información de que se trate, sino como límite a su utilización o explotación por parte del solicitante de la misma, que es bien distinto.

b) En cuanto al secreto profesional, en realidad, se está haciendo referencia al límite consistente en la protección de los intereses económicos y comerciales, esto es, lo que se pretende proteger es el conocimiento técnico desarrollado a lo largo del trabajo de la empresa en el sector económico en que opera, que le permite ostentar una ventaja competitiva frente al resto de operadores.

El CTBG recuerda que el artículo 133.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, señala que «el deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles».

Revisado el expediente, el CTBG considera que en dicha oferta se integran elementos cuya divulgación causaría un perjuicio a los intereses económicos y comerciales de la empresa en relación con los conocimientos técnicos y económicos de su producto empresarial, afectando a su posición en el mercado.

No obstante, el CTBG estima parcialmente la reclamación al entender que el Ministerio no tuvo en cuenta la posibilidad de conceder un acceso parcial a la información contenida en la oferta técnica que no sea confidencial (artículo 16 LTAIBG), proporcionando aquella información que no estuviera afectada por el límite.

Finalmente, el CTBG efectúa los siguientes pronunciamientos a tener en cuenta cuanto se trata de facilitar parcialmente información afectada por algún límite:

a) no cabe denegar el acceso a la totalidad de la información solicitada cuando los límites legales afecten sólo a una parte, salvo cuando resulte una información distorsionada o carente de sentido;

b) el órgano competente ha de informar al solicitante que se ha omitido una parte de la información;

c) se ha de indicar claramente cuál es la información suprimida y el límite que justifica cada supresión.

Las facturas generadas por los contratistas son de acceso público

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Vamos a analizar una resolución judicial que confunde la verdadera naturaleza de las obligaciones de publicidad activa impuestas por las leyes de transparencia. Como se sabe, la Ley estatal 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, impuso la obligación de publicar determinada información pública en los portales de transparencia. Posteriormente, las distintas leyes autonómicas de transparencia, han venido aumentando estas obligaciones, incrementando tanto el número, como el tipo de información a publicar.

Pues bien, esas obligaciones de publicidad activa son de mínimos, es decir, que las entidades sujetas a las leyes de transparencia deben publicar, como mínimo, la información que se detalla en dichas leyes. Esto significa dos cosas:

a) Por un lado, que las entidades públicas pueden voluntariamente publicar más cantidad de información u otra información distinta, siempre que se respeten los límites recogidos en los artículos 14 y 15 (protección de datos personales) de la Ley 19/2013. De hecho, hay ordenanzas locales que han incrementado, todavía más, las obligaciones de publicidad actividad detalladas en las leyes estatal y autonómicas de transparencia.

b) Por otra lado, que la información pública, cuya publicación en el portal de transparencia no está impuesta expresamente como una obligación de publicidad activa, puede ser objeto del derecho de acceso a la misma a través de la correspondiente solicitud.

Este último supuesto es el que ha sido resuelto, en mi opinión, de forma errónea, por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de fecha 10/7/2023 (pinchar aquí), que deniega el acceso a unas facturas que había solicitado un ciudadano porque, al no ser obligatoria su publicación de forma activa en el portal de transparencia, el Tribunal entiende equivocadamente que su acceso no es público y, por tanto, impide el acceso a las mismas por parte del solicitante.

El caso es el siguiente. Una persona solicita una «copia en formato electrónico de todas las facturas generadas por los beneficiarios de todos los contratos de emergencia que se hayan celebrado desde el 1 de enero de 2019 hasta el día de hoy».

La Consejería correspondiente inadmitió la solicitud de información indicándole que «podía acceder a la información solicitada a través del perfil del contratante, facilitándole el enlace correspondiente».

Obviamente, el artículo 63 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, dedicado al perfil del contratante, no detalla, entre las obligaciones de publicidad activa, las facturas derivadas de los contratos, por lo que la persona afectada tuvo que presentar un recurso contencioso-administrativo, que es desafortunadamente desestimado por el TSJ de Murcia.

La Administración demandada expuso varios motivos de oposición: a) no se aplica la Ley de transparencia estatal ni tampoco la murciana, sino los artículos 52 y 63 de la Ley 9/2017 de contratos, por lo que, no teniendo el solicitante la condición de interesado en el expediente de contratación, no puede acceder a las facturas; b) la factura es un documento privado, entre proveedor y cliente; c) el acceso a las facturas causa daños a los intereses económico y comerciales; y d), es posible que en las facturas aparezcan datos personales protegidos.

La Sentencia del TSJ de Murcia, sin analizar todos los motivos de oposición, se limita a transcribir el contenido del artículo 63 de la Ley 9/2017, de contratos (el perfil del contratante), el artículo 8 de la Ley estatal 19/2013, de transparencia, y el artículo 17 de la Ley murciana de transparencia, para llegar a la siguiente conclusión:

«(….) Esta es la información a la que se puede acceder libremente, y así se indicó por la Administración al solicitante, que no tiene la condición de interesado en un concreto expediente. Como vemos, entre esa información no se incluyen las facturas giradas por los adjudicatarios de los contratos».

En mi opinión, la resolución judicial yerra al entender qué, únicamente, es pública la información que tiene que difundirse obligatoriamente en el portal de transparencia, de manera que cuando no hay obligación de publicar dicha información en el portal, el Tribunal entiende equivocadamente que dicha información no es pública y no se puede tener acceso a la misma.

El artículo 5.2 de la Ley estatal 19/2013, de transparencia, destaca que las obligaciones de publicidad activa incluidas expresamente en dicha Ley tienen el carácter de mínimas, es decir, que, además de dicha información, se puede publicar toda aquella que se considere conveniente o necesaria. Dicho artículo dispone lo siguiente:

«Las obligaciones de transparencia contenidas en este capítulo se entienden sin perjuicio de la aplicación de la normativa autonómica correspondiente o de otras disposiciones específicas que prevean un régimen más amplio en materia de publicidad».

Las obligaciones de publicidad activa deben ser interpretadas como la información que, como mínimo, hay obligatoriamente que publicar en el portal de transparencia.

No deben ser entendidas como la única información que es pública y a la única que pueden acceder los ciudadanos. Todo lo contrario.

Además de la información que, como mínimo, hay que publicar, las entidades pueden publicar en el portal de transparencia toda aquella que estimen necesario o conveniente, sin perjuicio del derecho de acceso, es decir, del derecho que tienen las personas a solicitar el acceso a toda la información que deseen y esté en posesión de una entidad pública, con independencia de que dicha entidad tenga o no la obligación expresa de publicarla en el portal de transparencia.

Un buen ejemplo de lo que estamos hablando lo constituye la Ordenanza de Transparencia del Ayuntamiento de Zaragoza, cuyo artículo 22 (pinchar aquí) dispone la publicación en su página web de las facturas por importe superior a 500 euros (para consultar el Registro de Facturas pinchar aquí).

Aunque la Sentencia que comentamos no analizar el resto de motivos de oposición planteados, lo cierto es que no resulta ninguno procedente.

Respecto a que no se aplica la Ley de transparencia estatal ni tampoco la murciana, sino los artículos 52 y 63 de la Ley 9/2017 de contratos, por lo que, no teniendo el solicitante la condición de interesado en el expediente de contratación, no puede acceder a las facturas, hay que recordar que el CTBG, en su Resolución nº 541, de fecha 14/2/2023 (pinchar aquí), ha aplicado la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/3/2022 (pinchar aquí), que rechaza que exista un régimen específico de acceso a la información en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), y que, en cualquier caso, debe aplicarse de forma supletoria la Ley 19/2013, de transparencia (LTAIBG), ya que la propia «LCSP parte del principio de publicidad de la actuación de la Administración en materia de contratación —en relación con las obligaciones de publicidad activa previstas en el artículo 8.1.a) LTAIBTG— como medio idóneo para evitar la corrupción en este ámbito».

En consecuencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 12 de la LTAIBG, todas las personas, sean o no interesadas en un determinado procedimiento administrativo, pueden solicitar el acceso a la información pública.

En cuanto a que la factura es un documento privado, entre proveedor y cliente, cae por su propio peso que ello no es cierto. Se trata de un documento que cumple todos los requisitos detallados en el artículo 13 de la LTAIBG para ser considerado como información pública: documento que obran en poder de un Ayuntamiento y que haya sido adquirido en el ejercicio de sus funciones.

En cuanto a que el acceso a las facturas causa daños a los intereses económico y comerciales, ello tampoco es cierto. Además de que esos daños no pueden ser futuribles, sino que tienen que ser reales y efectivos, la factura acredita la ejecución de la prestación en que consiste el contrato y no genera perjuicio alguno al adjudicatario del mismo.

Por último, en relación con la protección de los datos personales, hay que recordar que los datos de las personas jurídicas no están protegidos, ni tampoco los datos meramente identificativos de las personas físicas que representan a las empresas o que actúan como autónomos o comerciantes.

En definitiva, las leyes de transparencia se aplican en el ámbito de la contratación pública, ya que la Ley 9/2017 no contiene un régimen específico de acceso a la información pública que sea excluyente. La información relativa a la preparación, adjudicación, ejecución y extinción de los contratos públicos puede ser solicitada, además de por los interesados que han participado en el proceso de licitación, por quien no ha sido licitador en dicho proceso, con independencia de que el mismo se encuentre en tramitación o finalizado.

El acceso a la información en materia de contratación pública por quien no es licitador

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Una empresa, que no había participado en el proceso de adjudicación de un contrato público, pide acceder a determinada información con la finalidad de estudiar la posibilidad de solicitar la revisión de oficio del acuerdo de adjudicación de dicho contrato.

La información solicitada al Ministerio de Defensa, quien no contestó en el plazo máximo de un mes, era la siguiente: una relación nominal de trabajadores que fueron consignados en la oferta de la única empresa que se presentó a la licitación, las certificaciones que demuestren su cualificación profesional y la fecha de contratación por la empresa.

Ante el silencio del Ministerio de Defensa, la empresa solicitante de la información presentó una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), quien, mediante Resolución nº 541, de fecha 14/2/2023, estimó parcialmente dicha reclamación con la siguiente argumentación.

Una vez transcurrido el plazo de contestación de un mes, el Ministerio de Defensa dijo que la información solicitada correspondía a la fase de ejecución del contrato, de manera que «no resultaba exigible para la adjudicación del contrato», siendo suficiente con una mera declaración responsable.

Sin embargo, en la fase de alegaciones a la reclamación presentada ante el CTBG, el Ministerio de Defensa modificó su respuesta y manifestó que no había contestado en plazo a la solicitud de información por existir una legislación específica de preferente aplicación en materia de contratación pública (disposición adicional primera de la Ley 19/2013, de transparencia), señalando «haber remitido a la entidad solicitante un informe del vocal técnico del expediente en el que se concluye que la formación académica, experiencia profesional y certificación en la formación de la tecnología del sistema es adecuada para la ejecución del contrato, señalando que la relación nominal de trabajadores adscritos al contrato ha sido calificada como confidencial».

Sin embargo, el CTBG, con apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/3/2022 (ECLI:ES:TS:2022:871), rechaza que exista un régimen específico de acceso a la información en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), y que, en cualquier caso, debe aplicarse de forma supletoria la Ley 19/2013, de transparencia (LTAIBG), ya que la propia «LCSP parte del principio de publicidad de la actuación de la Administración en materia de contratación —en relación con las obligaciones de publicidad activa previstas en el artículo 8.1.a) LTAIBTG— como medio idóneo para evitar la corrupción en este ámbito».

Respecto a la confidencialidad prevista en el artículo 133.1 de la LCSP, el CTBG rechaza su aplicación por varias razones:

1.- La información solicitada no puede calificarse como confidencial, ya que no encaja en la definición legal «secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores».

2.- El CTBG advierte que «ni se aporta la declaración de confidencialidad, ni la memoria justificativa, ni los pliegos que establecen condiciones de confidencialidad para los licitadores o la Administración».

3.- Las reservas de confidencialidad establecidas en normas sectoriales no deben entenderse en términos absolutos. La LCSP señala que el deber de confidencialidad invocado no puede impedir la divulgación pública de ciertas informaciones, dentro de las cuales se encuentra la de «las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal».

El CTBG considera que «la información referida a los perfiles profesionales, y concretamente su certificación» debe ser considerada como una parte esencial de la oferta.

Asimismo, el CTBG entiende que la información solicitada afecta a datos personales no especialmente protegidos (la identificación de trabajadores concretos, así como la documentación que demuestre que esas personas trabajaban en la empresa en una fecha concreta), por lo que es necesario efectuar una ponderación entre el interés público de acceder a la información y el interés privado a proteger (artículo 15.3 LTAIBG).

La divulgación de la identidad concreta de los trabajadores no es un elemento esencial para la satisfacción del interés público en fiscalizar la legalidad de la contratación, de manera que la conciliación del derecho de acceso a la información pública y el derecho a la protección de los datos personales se puede lograr mediante la debida anonimización de la información, de modo que se impida la identificación de las personas afectadas, conforme prevé el artículo 15.4 de la LTAIBG.

En definitiva, del análisis de esta resolución del CTBG podemos extraer las siguientes conclusiones:

1.- La LTAIBG se aplica en el ámbito de la contratación pública.

2.- La confidencialidad del artículo 133.1 de la LCSP no es absoluta.

3.- El acceso a la información solicitada no puede ser sustituido por un informe elaborado al efecto.

4.- La información sobre los perfiles profesionales y la capacitación profesional puede ser facilitada eliminando los datos personales.

5.- La información puede ser solicitada, además de por los interesados que han participado en el proceso de licitación, por quien no ha sido licitador en dicho proceso y con independencia de si el mismo se encuentra en tramitación o finalizado.

6.- Aunque no es obligatorio motivar la solicitud de acceso a la información pública, es recomendable exponer las razones que justifican dicho acceso para facilitar su ponderación con la protección de los datos personales.

El interés público justifica el acceso a la información sobre la prórroga de una concesión de dominio público

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Una persona, que no tenía la condición de interesada, había solicitado a la entidad pública «Puertos de la Generalitat» toda la información existente en el expediente relativo a la prórroga de la concesión del Puerto de Aiguadolç, de Sitges, incluida la solicitud del concesionario y los documentos anexos. La referida entidad «Puertos de la Generalitat» facilitó toda la información facilitada, salvo el Plan Económico Financiero (PEF) de la concesión, exponiendo distintos motivos para justificar su denegación.

La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública (GAIP), en su Resolución 568/2022, de 8 de julio, estima la reclamación presentada, y declara que dicho Plan Económico Financiero debe facilitarse al solicitante, rechazando todas las excusas planteadas por la entidad «Puertos de la Generalitat»:

a) Los intereses económicos y comerciales: la entidad pública considera que el Plan Económico Financiero contiene datos cuyo público conocimiento perjudica los derechos privados legítimos, al comportar un daño para los intereses económicos o comerciales legítimos, de manera tal que afecta a la libertad de empresa o la competencia leal entre las empresas con motivo del valor estratégico especial de la información contenida en el Plan.

Sin embargo, la GAIP rechaza esta excusa porque considera que no se concretan suficientemente los motivos por los cuales la difusión del Plan Económico Financiero comporta un daño para los intereses comerciales legítimos y afecta la libertad de empresa y la competencia leal entre las mismas, ya que se limitan a afirmar estos y otros daños y perjuicios, sin acreditar razonadamente y con referencias concretas su concurrencia.

b) Información de cariz confidencial, privada y de carácter sensible: la GAIP no está de acuerdo con esta excusa entendiendo que el Plan Económico Financiero no puede ser calificado como de información de cariz privado, que pertenezca a la esfera privada de la sociedad, ya que dicho Plan no es la información de viabilidad económica, de previsiones de ingresos y gastos, de una empresa privada, sino el Plan Económico Financiero de la prórroga de la concesión de la explotación del puerto.

La concesión es un título jurídico de naturaleza administrativa y, por lo tanto, de carácter público. Hay que tener en cuenta que la concesión de un puerto pone al alcance de una empresa privada el aprovechamiento y explotación de un bien de dominio público, como es el litoral.

Está claro que el negocio de la concesión, al margen del negocio general de la empresa concesionaria, es tributario del dominio público sin el cual no se habría podido establecer, dominio público que, además, se pone a la disposición del concesionario con carácter de exclusividad (uso privativo), con exclusión de los otros usos, privativos o comunes, que se podaran plantear en la misma porción del litoral.

c) La información solicitada perjudica la libertad de empresa y la competencia: la GAIP destaca que el Plan Económico Financiero reclamado es el de una prórroga de la concesión; prórroga que no está sujeta a un procedimiento de concurrencia pública, en lo que la difusión de esta información podría perjudicar la empresa afectada ante las competidoras, sino que únicamente esté en el acceso del concesionario, que con la prórroga ejerce una iniciativa privilegiada, de la que están excluidas las eventuales competidoras y, por lo tanto, en relación con la cual los principios afectados de libertad de empresa y competencia leal entre las empresas más bien propugnarían la difusión del Plan Económico Financiero de la concesión prorrogada, que su confidencialidad.

d) El secreto profesional y los derechos de propiedad intelectual e industrial: tampoco se aportan referencias o datos concretos que acrediten el perjuicio invocado, ni la existencia de secreto industrial, más allá de su invocación.

La GAIP razona que la divulgación del Plan Económico Financiero de una prórroga de concesión de explotación de un puerto no es previsible que cause ningún perjuicio al rendimiento económico, ni a los derechos de explotación de la sociedad concesionaria, que seguramente tendrá que afrontar los mismos gastos de explotación y los mismos ingresos que si no se hubiera divulgado el Plan.

Los derechos de propiedad intelectual protegen su explotación, evitando situaciones de aprovechamiento ilegítimo. No es verosímil un eventual aprovechamiento ilegítimo de los derechos de propiedad intelectual del Plan Económico Financiero reclamado, porque es un plan hecho a medida de la prórroga de concesión del Puerto de Aiguadolç, que sólo tiene utilidad para su concesionario actual.

e) La confidencialidad prevista en el artículo 133 de la Ley de Contratos del Sector Público: la GAIP responde que este límite no es procedente porque la referida Ley de Contratos no es aplicable a las autorizaciones y concesiones sobre bienes de dominio público (artículo 9.1 LCSP).

En definitiva, desde el punto de vista del interés público, el Plan Económico Financiero de una concesión demanial es el documento que acredita la viabilidad económica de la prórroga de una concesión, hasta el punto que los intereses económicos públicos se podrían ver seriamente afectados por una previsión incorrecta de esta viabilidad.

Desde esta perspectiva, el escrutinio social de dicho Plan puede jugar un papel esencial para poner de manifiesto eventuales carencias o riesgos de las previsiones económicas de la prórroga, y proteger de esta manera los intereses económicos públicos.

Los licitadores no adjudicatarios tienen derecho a acceder a la información generada en la ejecución del contrato, aunque no impugnaran la adjudicación

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La Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 1/10/2021 efectúa varios pronunciamientos interesantes en relación con el derecho de acceso a la información en el ámbito de la contratación pública.

Los hechos enjuiciados fueron los siguientes:

a) Una persona que había participado en la licitación de un contrato de servicios, solicita el acceso a la documentación relativa a la oferta finalmente adjudicada, así como toda aquella que hubiera motivado la adjudicación, con la finalidad de controlar la ejecución del contrato.

b) El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) estima la reclamación y obliga a Renfe a facilitar la documentación solicitada, excepto aquella información que afecte a los secretos técnicos o comerciales y los aspectos confidenciales de la oferta adjudicada.

c) La Sentencia del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo anula la resolución del CTBG por las siguientes razones:

  • Quienes tienen la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso, como el licitador solicitante, tendrán acceso a la documentación del mismo en los términos establecidos en la normativa reguladora de dicho procedimiento (disposición adicional primera, apartado 1º Ley 19/2013, de transparencia).
  • Al amparo del apartado 2º de dicha disposición adicional, la Ley 19/2013 no es aplicable porque la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público tiene una regulación completa sobre la publicidad activa y pasiva, a fin de que el interesado en el procedimiento de que se trate pueda acceder a los documentos obrantes en el mismo.
  • El interés invocado por el peticionario de información, que había participado como licitante en el concurso, de controlar la ejecución del contrato, no se corresponde con la finalidad de la ley de transparencia, que es el control de la actuación pública y no de la conducta de la adjudicataria en una fase en que no estaba comprometida la actuación de Renfe.

Afortunadamente, la referida Sentencia de la Audiencia Nacional de 1/10/2021 revoca la decisión del Juzgado, efectuando estos importantes pronunciamientos aclaratorios del acceso a la información en materia de contratación pública:

  • Las normas del procedimiento administrativo de acceso a la documentación del expediente son aplicables cuando el mismo está en curso. El procedimiento de selección del contratista ha terminado, porque el concurso ha sido adjudicado, por lo que no puede remitirse la cuestión a la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo.
  • Las normas de la Ley 9/2017, de contratos del sector público, no sustituyen a la legislación sobre acceso a la información pública de la Ley 19/2013, ni regulan un procedimiento completo de acceso a la información.
  • Las disposiciones sobre confidencialidad de la oferta que recoge el artículo 133 de la Ley 9/2017, son, sin perjuicio de lo dispuesto en la legislación vigente en materia de acceso a la información pública y a las disposiciones contenidas en la presente ley relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores.
  • Los ofertantes deberán indicar aquella información contenida en la oferta que pueda incluir secretos técnicos o comerciales, teniendo en cuenta que el deber de confidencialidad no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación.
  • Respecto a la confidencialidad durante la fase de ejecución del contrato, hay que tener en cuenta que no se podrá impedir la divulgación pública de partes no confidenciales de los contratos celebrados, tales como, en su caso, la liquidación, los plazos finales de ejecución de la obra, las empresas con las que se ha contratado y subcontratado, y, en todo caso, las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato.
  • Los licitadores que no resultaron adjudicatarios, aunque no impugnaran la adjudicación, tienen derecho a acceder a la documentación que se genere en ejecución del contrato.

La Sentencia concluye su razonamiento con este contundente argumento que conviene no olvidar:

«no puede afirmarse que la forma en la que el contratista ejecuta el contrato sea ajena a la administración contratante y no afecte al interés público. La administración contratante tiene el deber de controlar que la prestación del servicio se ajuste a lo establecido en el contrato. La forma en la que ejerce esta potestad de supervisión es de notorio interés público, de manera que sobre la documentación que se genere en la fase de ejecución del contrato también debe proyectarse la transparencia».

La opacidad de los contratos europeos de las vacunas Covid-19

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El malestar de algunos eurodiputados, la presión de la opinión pública y el posible incumplimiento del contrato firmado entre la Comisión Europea y la empresa farmacéutica AstraZeneca, ha provocado la publicación de dicho contrato, que tuvo lugar el pasado viernes día 29/1/2021.

Inicialmente, la Comisión Europea no quiso publicarlo, excusándose en las condiciones de confidencialidad impuestas por la referida farmacéutica, y ello, a pesar de las quejas de numerosos diputados planteadas ante el Parlamento Europeo.

Sin embargo, el grave retraso que se está produciendo con la entrega de las vacunas comprometidas y el peligro que ello supone para la vida de millones de personas, junto con la relevante discusión entre las partes contratantes sobre quién debe asumir la responsabilidad, forzó la publicación del contrato, junto a un comunicado de prensa, que pueden consultarse pinchando en este enlace.

En dicha nota de prensa, la Comisión Europea reconoce expresamente algo que es obvio, pero que no había sido suficiente para publicar el contrato desde el mismo momento de su firma el día 27/8/2020:

«La transparencia y la rendición de cuentas son importantes para ayudar a construir la confianza de los ciudadanos europeos y para asegurar que ellos pueden confiar en la efectividad y seguridad de las vacunas compradas a nivel de la Unión Europea«.

Sin embargo, como dice el refrán popular «poco dura la alegría en la casa del pobre». El contrato se ha publicado con las partes más importantes del mismo «tachadas» para impedir su lectura. No se puede saber, entre otra información, ni el precio de las vacunas, ni los plazos de suministro o entrega, ni las responsabilidades asumidas por la empresa farmacéutica en el pago de posibles indemnizaciones.

En este sentido, el artículo 4.2 del Reglamento (CE) 1049/2001, de 30 de mayo, por el que se regula el acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, contempla la siguiente excepción:

«Las instituciones denegarán el acceso a un documento cuya divulgación suponga un perjuicio para la protección de (…) los intereses comerciales de una persona física o jurídica, incluida la propiedad intelectual (…) salvo que su divulgación revista un interés público superior«.

Es importante destacar que no estamos ante una excepción absoluta que debe ser aplicada en todo caso, puesto que DEBE facilitarse el acceso a la información «cuando su divulgación revista un interés público superior».

A estos efectos, la primera duda a despejar es que la Comisión Europea no puede vincularse contractualmente con una empresa a unas cotas más altas de confidencialidad, «renunciando» a ejercer esta posibilidad prevista en la normativa europea.

La posibilidad de divulgar la información cuando existe un interés público superior es una facultad irrenunciable, prevista en el referido Reglamento 1049/2001, de la que no se puede disponer o renunciar por vía contractual.

Dicho esto, a nadie se le escapa que las excepcionales circunstancias en las que nos encontramos respecto a la imperiosa necesidad de contar con las vacunas lo antes posible para proteger la salud de las personas y salir cuanto antes de la grave crisis económica y social en la que nos encontramos, generan una atmósfera propicia a que la empresa farmacéutica imponga unilateralmente sus condiciones y califique como confidencial, de forma amplia, toda aquella información que considere que su divulgación pueda generarle algún perjuicio económico o, simplemente, no quiera o le interese difundir.

Además de lo anterior, el hecho de disfrutar de una patente le proporciona a la empresa farmacéutica una posición monopolística en el mercado que le permite imponer sus condiciones y fijar precios que pueden resultar abusivos.

Es verdad que, finalmente, la Comisión Europea, de común acuerdo con la empresa farmacéutica, ha decidido publicar el contrato. No obstante, esta publicación ha sido parcial, ya que aparecen tachados todos aquellos datos importantes que desea conocer la ciudadanía y la opinión pública europea.

Es evidente que esta «limitada u opaca» transparencia no es la que genera la confianza de la que habla la Comisión Europea en su comunicado de prensa.

Llegados a este punto, hay que destacar los requisitos que exige el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sus Sentencias de fecha 22/1/2020 (Sala Cuarta, asunto C‑175/18 P, PTC Therapeutics International Ltd; asunto C-178/18 P, MSD Animal Health Innovation GmbH) y fecha 29/10/2020 (Sala Novena, asunto C-576/19 P, Intercept Pharma Ltd), para que se pueda aplicar la excepción de no revelar determinada información del contrato con la finalidad de no causar un perjuicio a los intereses comerciales de la empresa farmacéutica.

-Punto de partida: una Europa más abierta.

Ha de recordarse que, con arreglo a su considerando 1, el Reglamento n.º 1049/2001 se inscribe en la voluntad expresada en el artículo 1 del Tratado de la Unión Europea, párrafo segundo, de constituir una nueva etapa en el proceso creador de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa, en la cual las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible (Sentencias de 1 de julio de 2008, Suecia y Turco/Consejo, C-39/05 P y C-52/05 P, apartado 34, y de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16 P, apartado 73).

Este objetivo fundamental de la Unión se refleja también, por un lado, en el artículo 15 Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea, apartado 1, que prevé que las instituciones, órganos y organismos de la Unión actuarán con el mayor respeto posible al principio de apertura, principio también reafirmado en el artículo 10 del Tratado de la Unión Europea, apartado 3, y en el artículo 298 TFUE, apartado 1, así como, por otro lado, por la consagración del derecho de acceso a los documentos en el artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Sentencia de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16, apartado 74 y jurisprudencia citada).

En definitiva, la apertura permite garantizar a las instituciones de la Unión una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad para con los ciudadanos de la Unión en un sistema democrático (Sentencias de 1 de julio de 2008, Suecia y Turco/Consejo, C-39/05 P y C-52/05 P, apartados 45 y 59, y de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16 P, apartado 75).

-Las excepciones al derecho de acceso deben interpretarse de forma restrictiva.

En la medida en que tales excepciones dejan sin efecto el principio del mayor acceso posible del público a los documentos, deben interpretarse y aplicarse en sentido estricto (Sentencia de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16, apartado 78 y jurisprudencia citada).

En este caso, la información que aparece tachada en el contrato es bastante abundante. No se trata de datos aislados, sino de numerosos párrafos completos.

-La aplicación de la excepción debe ser motivada y el perjuicio no puede ser hipotético.

Es necesario explicar las razones por las que el acceso a dicho documento podría perjudicar concreta y efectivamente al interés protegido por tal excepción, debiendo el riesgo de perjuicio ser razonablemente previsible y no meramente hipotético (Sentencia de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16 , apartado 51 y jurisprudencia citada).

Una mera alegación, no probada, acerca de un riesgo general de utilización de la información por parte de una empresa competidora, no pueda llevar a considerar que esos datos están amparados por la excepción prevista en el artículo 4.2 del Reglamento 1049/2001.

En este caso, sería necesario conocer cuáles son las razones que ha dado la empresa farmacéutica para tachar cada párrafo del contrato. Lo que tampoco se sabe. De esta forma, se ignora cómo y en qué medida, la divulgación de la información tachada del contrato perjudica, concretamente y de una forma razonablemente previsible, a sus intereses comerciales.

Por otra parte, en cuanto al perjuicio, es necesario que no sea futurible, sino real y efectivo. Además, respecto a qué debe entenderse por perjuicio, no está claro si, además del daño emergente, debería estar comprendido también el lucro cesante, es decir, las ganancias dejadas de percibir.

Sin entrar en el debate ético sobre si las vacunas deberían venderse a precio de coste para que pudieran ser adquiridas por todos los países del mundo y, de esta manera, evitar la especulación con su precio, lo cierto es que el precio que se paga en cualquier contrato con dinero procedente de los contribuyentes es un dato que debe ser público.

– Las presunciones generales de confidencialidad son facultativas.

Las instituciones europeas siempre conservan la posibilidad de efectuar un examen concreto e individual de los concretos apartados o datos de los documentos de que se trate para determinar si deben estar protegidos, en todo o en parte, por la excepción de causar un perjuicio a los intereses comerciales.

En la medida en que no se han hecho publicas la razones esgrimidas por la empresa farmacéutica para justificar el tachado de cada dato o información, debería la Comisión Europea publicar un informe en el que se examine o revise si toda la información considerada como confidencial por la empresa farmacéutica debe permanecer oculta o no. Tampoco se ha publicado ningún documento por parte de la Comisión Europea para demostrar que se ha hecho esa revisión o valoración.

-La divulgación de la información tachada reviste un interés superior.

El precio de las vacunas compradas, los plazos de entrega de las mismas y las responsabilidades asumidas por la empresa farmacéutica suministradoras es una información de evidente interés público que se impone al interés comercial digno de protección.

En cuanto al precio, el interés comercial de la empresa puede extenderse a la información interna sobre los aspectos técnicos, económicos y financieros de los que deriva el coste de la vacuna, pero no se debe interpretar de forma tan amplia que vaya mucho más allá e impida el conocimiento del precio de venta final de la vacuna.

Respecto a los plazos de entrega de las dosis compradas y la responsabilidad asumida por la empresa farmacéutica, se trata de una información que no afecta al ámbito íntimo de funcionamiento interno de la empresa, sino a sus compromisos exteriores adquiridos con la Comisión Europea.

La publicación de los datos sobre el precio, plazos de entrega y responsabilidades tiene un interés público superior por las siguientes razones:

-La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho fundamental de los ciudadanos a la salud y a recibir tratamiento médico. Garantizar el acceso del paciente a los medicamentos es uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea y de la Organización Mundial de la Salud, así como del Objetivo de Desarrollo Sostenible número 3.

-El Parlamento Europeo, en su Resolución de 2 de marzo de 2017, sobre las opciones de la Unión para mejorar el acceso a los medicamentos, ha solicitado a la Comisión Europea una nueva directiva sobre transparencia que sustituya a la Directiva 89/105/CEE, a fin de garantizar unos controles eficaces y la plena transparencia de los procedimientos utilizados para determinar los precios y el reembolso de los medicamentos en los Estados miembros.

En dicha Resolución, el Parlamento Europeo “(…) lamenta, en el contexto de los precios de referencia internacionales, la falta de transparencia de las listas de precios de los medicamentos por lo que respecta a los precios reales y la asimetría que, como consecuencia de dicha falta de información, caracteriza a las negociaciones entre la industria y los sistemas nacionales de salud (…)”.

–La Organización Mundial de la Salud (OMS) adoptó el 28/5/2019 una resolución sobre la mejora de la transparencia de los mercados de medicamentos, vacunas y otros productos sanitarios en un esfuerzo por ampliar el acceso. La resolución insta a mejorar el intercambio público de información sobre los precios reales pagados por los gobiernos y otros compradores de productos sanitarios, y pide mayor transparencia en relación con las patentes farmacéuticas, los resultados de los ensayos clínicos y otros factores determinantes de la fijación de precios a lo largo de la cadena de valor que va del laboratorio al paciente.

REFLEXIÓN FINAL

En definitiva, los medicamentos son uno de los pilares de la atención sanitaria y no meros objetos de comercio. El acceso insuficiente o tardío a medicamentos esenciales como las vacunas, constituyen una seria amenaza para la vida de las personas. La ponderación entre el interés privado comercial de una empresa y el interés público constituido por la salud y la vida de millones de personas, no puede generar ninguna duda. Debería publicarse los datos del contrato sobre el precio, plazos de entrega y responsabilidades asumidas por la empresa farmacéutica.

La oscura contratación de la aplicación RadarCovid-19

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El Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital afirma en su página web que la aplicación RadarCOVID sigue los estándares técnicos más garantistas con la privacidad de los usuarios, de tal forma que ningún usuario puede ser identificado o localizado porque no hay dato alguno registrado y porque todo el proceso se desarrolla en su teléfono sin salir hacia ningún servidor. Tanto el uso de la app como la comunicación de un posible contagio serán siempre voluntarios.

La aplicación utiliza la conexión Bluetooth del terminal, a través de la cual los móviles emiten y observan identificadores anónimos de otros teléfonos que cambian periódicamente. Cuando dos terminales han estado próximos durante 15 minutos o más a dos metros o menos de distancia ambos guardan el identificador anónimo emitido por el otro.

Si algún usuario fuera diagnosticado positivo de COVID-19 tras realizarse un test PCR, decidiría si dar su consentimiento para que, a través del sistema de salud, se pueda enviar una notificación anónima. De esta forma, los móviles que hubieran estado en contacto con el paciente recibirían un aviso sobre el riesgo de posible contagio y se facilitarían instrucciones sobre cómo proceder. Al no solicitarse datos de ningún tipo, es imposible identificar o localizar de forma alguna a ningún usuario.

No obstante, es difícil confiar en las bondades de la aplicación RadarCovid-19 cuando su proceso de contratación es muy poco transparente y los ciudadanos no pueden leer documentos tan importantes como la memoria justificativa, el pliego de condiciones y el contrato porque no han sido publicados todavía en la Plataforma de Contratación del Sector Público, ni en el Perfil del Contratante, ni en el Portal de Transparencia.

El Secretario General de Administración Digital del Ministerio de Asuntos Económicos y Transformación Digital, mediante acuerdo de fecha 15/6/2020, ha adjudicado, por el procedimiento de emergencia, el contrato «Diseño, Desarrollo, Piloto y Evaluación de un Sistema que permita la Trazabilidad de contactos en relación a la pandemia ocasionada por la COVID-19».

El precio del contrato sin IVA es de 273.171,50 euros, y el plazo de ejecución es de 5 meses, finalizando el 15/11/2020. Se ha adjudicado a la empresa Indra Soluciones Tecnologías de la Información, S.L.U.

Sin embargo, poco más sabemos de un contrato que está generando gran expectación entre la población por su importancia para rastrear los contagios por el Covid-19.

El artículo 63.3, apartado a), de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), obliga a publicar en el perfil del contratante la Memoria Justificativa de fecha 10/6/2020 y el Pliego de Condiciones, ambos documentos mencionados en el acuerdo de contratación del Secretario General de Administración Digital de fecha 15/6/2020. Ambos documentos no están publicados.

Asimismo, el artículo 154.1 de la LCSP obliga a publicar en el perfil del contratante el contrato firmado, en el plazo de 15 días desde el acuerdo del Secretario General de Administración Digital de fecha 15/6/2020. Tampoco está publicado.

Precisamente es en el pliego de condiciones y en el propio contrato donde se encontrarán los detalles de lo que se ha contratado específicamente. Este pliego de condiciones y el propio contrato deberían haberse publicado ya, pero no están publicados. En el acuerdo de contratación del Secretario General de Administración Digital se indica que dicho pliego fue remitido el 12/6/2020 a Indra para su aceptación, la cual se produjo con una sorprendente rapidez el mismo día 12/6/2020.

No se sabe cómo se ha calculado el precio del contrato: 273.171,50 euros. Tampoco se conocen las razones que justifican su duración de 5 meses.

No se han publicado los informes favorables de la Abogacía del Estado de fecha 12/6/2020 ni de la Dirección General de Racionalización y Centralización de la Contratación de fecha 11/6/2020, para su contratación al margen de la Central de Contratación del Estado.

Ayer mismo, el periódico «El País», publicó la siguiente noticia: «Un centenar de académicos reclama al Gobierno más transparencia con la app Radar Covid». Más de 110 firmantes del manifiesto elogian el proyecto prometedor, pero lamentan que en el proceso aún no se haya publicado “ninguna documentación” sobre su diseño.

La aplicación RadarCovid-19 puede ser muy útil para rastrear y controlar los contagios producidos por el virus. Sin embargo, si no se incrementa la transparencia sobre el funcionamiento de esta aplicación, muchos ciudadanos no la utilizarán por miedo a ser controlados y no saber qué pasa con sus datos personales de movilidad y salud.

La memoria justificativa, el pliego de condiciones y el contrato de la aplicación RadarCovid-19 deber publicarse sin más retraso.

Comentarios a la Nota del Portal de Transparencia (17/4/2020): se confirma el apagón informativo sobre el Covid-19 durante el estado de alarma

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El Ministerio de Política Territorial y Función Pública, a través de la Dirección General de Gobernanza Pública, ha colgado en la página principal del Portal de Transparencia una Nota Informativa de fecha 17/4/2020. 

Se trata de un documento de 4 páginas que viene a confirmar, en mi opinión, dos hechos importantes:

a) Que no se están publicados ni se van a publicar durante el estado de alarma los contratos de emergencia adjudicados por los distintos Ministerios, sobre todo, el de Sanidad y Transportes. Siguen ocultos.

Sorprende que, como si fueran compartimentos estancos de distintas Administraciones públicas, no se haga ninguna referencia a la Nota Informativa de la Junta de Consultiva de Contratación Pública del Estado, publicada en la página web del Ministerio de Hacienda, que recuerda la obligación de publicar todos los contratos, incluidos los de emergencia, en el perfil del contratante y, en consecuencia, en los portales de transparencia.

Conviene destacar que el Portal de Transparencia no se ha cerrado. Es decir, se puede acceder al mismo y, lógicamente, a toda la información que ya publicaba con anterioridad al estado de alarma. El Portal de Transparencia no ha sido vaciado de contenido.

Lo que sucede es que los contratos de emergencia adjudicados con motivo del Covid-19 por los distintos Ministerios, no aparecen publicados en el Portal de Transparencia, como obliga el artículo 8.1.a) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno. 

b) Que las resoluciones de todas las solicitudes de acceso a la información pública presentadas por la ciudadanía están suspendidas, incluidas las que tienen por objeto acceder a la información relacionada con la gestión de los hechos justificativos del estado de alarma, es decir, con la gestión del COVID-19.

Además de todo ello, en dicha nota informativa se efectúan 3 consideraciones que merecen ser comentadas brevemente:  

a) Por un lado, se traslada la responsabilidad al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, ya que, según se dice, se le comunicó la suspensión y no dijo nada, entendiendo su silencio como favorable.

Se indica lo siguiente: «se comunicó mediante correo de fecha 18 de marzo de 2020 al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, sin indicaciones en contra, por su parte, como órgano supervisor en la materia».

No obstante, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno acaba de pronunciarse pidiendo que el Gobierno conteste a los ciudadanos, según lo ha declarado en su cuenta de twitter. 

b) Por otro lado, en dicha Nota Informativa (apartado 4 de la página nº 3) se dice que «si se notificase la resolución y se abriese con ello el plazo de reclamación se estaría limitando el derecho de defensa de los interesados«.

No es cierto. Si se entiende que los plazos están suspendidos, no solo están suspendidos los plazos para resolver y notificar las resoluciones derivadas de las solicitudes de acceso a la información, sino también el plazo para presentar la posterior reclamación. Esta argumentación es absurda. No tiene ningún sentido.

Lo razonable sería que los Ministerios adoptaran la decisión de no suspender los plazos para resolver y notificar las resoluciones de las solicitudes de acceso a la información pública del Covid-19, ni tampoco, obviamente, la posterior reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, ni, desde luego, la obligación de publicar los contratos de emergencia en el Portal de Transparencia.

Y la Administración General del Estado puede adoptar esta decisión. Se lo permite el apartado 4 de la disposición adicional tercera del Real Decreto 463/2020, por el que se declaró el estado de alarma, ya que dice literalmente lo siguiente:

«(…) las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma (…)».

Solo falta lo más importante, la voluntad de querer continuar con la tramitación de los procedimientos. Y esa voluntad, de momento, brilla por su ausencia.

c) Y, finalmente, por otra parte, en el apartado 5 de la página nº3 de la Nota Informativa, se reconoce expresamente la suspensión del derecho de acceso a la información pública, sin detallar cuál es la razón de interés público que justifica dicha suspensión. Se dice literalmente:

«Nos encontramos ante una suspensión temporal vinculada al estado de alarma. Las
unidades de transparencia están trabajando de forma activa en la tramitación interna de las solicitudes para evitar que se produzca acumulación y para estar en disposición de responder lo antes posible«.

En el estado de alarma no se pueden suspender derechos fundamentales.

Cuando se suspende el derecho de acceso a la información pública, se está suspendiendo también derechos fundamentales: a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20.1.d), a participar en los asuntos públicos (art. 23.1) y a acceder a la información pública cuando lo ejercita un cargo electo (concejal, diputado o senador). Lo dijo claramente el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 83/2016, de 28 de abril.

Además, si la Administración General del Estado y el conjunto de entidades del sector público están teletrabajando durante el estado de alarma y, como se reconoce en la Nota Informativa, tramitando a nivel interno las solicitudes de acceso a la información, surgen muchas preguntas:

– ¿Por qué se ha suspendido la resolución y notificación a los interesados?. 

– ¿Qué problema existe para informar a la ciudadanía «durante» el estado de alarma, en lugar de hacerlo sólo «después», una vez que haya pasado el estado de alarma?.

– ¿Quién asegura que las resoluciones serán favorables y se entregará la información rápidamente?.

– Y si se deniegan las solicitudes o no se contestan, ¿cuántos meses o años tendrán que pasar para poder acceder a la información tras agotar todas las reclamaciones y recursos judiciales posibles?

– ¿Qué razones de interés público justifican este apagón informativo?. 

Lógicamente, a nadie se le escapa que no es lo mismo denegar el acceso «durante» el estado de alarma, con tantas víctimas mortales y con la opinión pública muy sensible, que denegarlo «después» del estado de alarma, cuando esa negativa puede pasar más desapercibida varios meses después y el interés público ser distinto. 

Finalmente, si alguien aun tuviera alguna duda interpretativa sobre las cuestiones comentadas, lo procedente sería modificar cuanto antes dicho Real Decreto de alarma para aclarar y decir expresamente que deberán tramitarse y resolverse todas las solicitudes de acceso a la información pública relacionadas con el Covid-19, así como deberán publicarse de inmediato todos los contratos de emergencia adjudicados por los distintos Ministerios y entidades públicas. Esa solución es muy sencilla y rápida.

Lejos de ello, en mi opinión, esta nota informativa viene a confirmar la imposibilidad de acceder a la información pública durante el estado de alarma respecto a los hechos relacionados con la gestión del Covid-19, bien mediante la presentación de solicitudes, que no se resuelven, bien mediante la publicación de los contratos de emergencia adjudicados por los distintos Ministerios.

Todavía no ha transcurrido el estado de alarma y seguimos sin aprender lo importante. Suspendemos el derecho de acceso a la información pública durante el estado de alarma, precisamente cuando más falta hace, en lugar de potenciarlo y facilitar el rápido acceso a la misma por parte de los periodistas y medios de comunicación que conforman la opinión pública libre e informada.

Estamos ante una oportunidad inmejorable para mejorar nuestra democracia, haciéndola más justa y transparente, y la estamos desperdiciando conscientemente. Qué pena. 

portal

El estado de alarma no suspende los portales de transparencia ni la obligación de publicar los contratos de emergencia

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La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha publicado una nota informativa para aclarar que el estado de alarma declarado por el coronavirus no ha suspendido la obligación de publicar en el perfil del contratante ni, por extensión, en el portal de transparencia, los contratos tramitados por el procedimiento de emergencia.

En la primera versión del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, el apartado cuarto de la disposición adicional tercera, relativa a la «suspensión de plazos administrativos», decía lo siguiente:

«La presente disposición no afectará a los procedimientos y resoluciones a los que hace referencia el apartado primero, cuando estos vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma».

Sin embargo, tan solo 4 días después, el 18/3/2020, se modifica dicho apartado cuarto en el siguiente sentido:

«Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, desde la entrada en vigor del presente real decreto, las entidades del sector público podrán acordar motivadamente la continuación de aquellos procedimientos administrativos que vengan referidos a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma, o que sean indispensables para la protección del interés general o para el funcionamiento básico de los servicios».

Dicho en otras palabras, en la primera redacción, quedaba muy claro que la Administración seguía obligada a tramitar los procedimientos y resoluciones referidas a situaciones relacionadas con los hechos justificativos del estado de alarma.

Por el contrario, con la segunda redacción ahora vigente, la Administración ya no está obligada a continuar con dicha tramitación. Es más, los procedimientos quedan paralizados y son las entidades públicas quienes tienen la facultad («podrán acordar») la continuación, es decir, si quieren voluntariamente.

Con apoyo en esta facultad, han aparecido noticias en los medios de comunicación denunciando la suspensión de los portales de transparencia, así como, por ejemplo, la suspensión de la obligación del Ministerio de Sanidad de publicar los contratos tramitados por el procedimiento de emergencia en el perfil del contratante o en el Portal de Transparencia del Estado.

En este contexto, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha publicado una nota informativa saliendo al paso de estas equivocadas interpretaciones, recordando la necesidad de publicar los contratos tramitados de emergencia en el perfil del contratante y, por tanto, en los portales de transparencia:

«La LCSP no recoge, en cambio, especialidades para estos contratos en relación a la publicidad de los actos de adjudicación y formalización en el perfil de contratante del órgano de contratación respecto al régimen de publicidad previsto con carácter general por los artículos 151.1 y 154.1 de la LCSP. La publicación en estos casos deberá limitarse, no obstante, a lo que resulte pertinente teniendo en cuenta que no existe un procedimiento previo con los trámites habituales. En este sentido cobran importancia, por ejemplo, aspectos como los siguientes: la justificación del procedimiento utilizado para la adjudicación, la mención del objeto del contrato, el precio de adjudicación o la identidad del contratista.

Tampoco existe previsión alguna que excepcione la publicación en los periódicos oficiales que corresponda conforme al artículo 154 LCSP de la formalización de estos contratos. En particular, dicho artículo prevé:

– Respecto a los contratos sujetos a regulación armonizada: el anuncio de formalización deberá publicarse, además, en el Diario Oficial de la Unión Europea.
– Respecto a los contratos celebrados por la Administración General del Estado, o por las entidades vinculadas a la misma que gocen de la naturaleza de Administraciones Públicas: el anuncio de formalización se publicará en el Boletín Oficial del Estado».

La pregunta es obligada. ¿Qué ha pasado en tan solo 4 días para que los procedimientos y resoluciones referidas a situaciones estrechamente vinculadas a los hechos justificativos del estado de alarma no quedaran suspendidos y, ahora, por el contrario, queden paralizados y sea la Administración la que voluntariamente decida o no su continuación? ¿Qué razón de interés público lo justifica?.

Esta interpretación conduce a un resultado absurdo y debe ser rechazada. No puede ser que cuando más transparencia es necesaria para generar confianza a la ciudadanía, menos transparencia exista. Esta interpretación no puede utilizarse para paralizar las solicitudes de acceso a la información pública presentadas antes y durante el estado de alarma o para suspender la publicación de información en los portales de transparencia, concretamente, los contratos adjudicados mediante el procedimiento de emergencia: la justificación del procedimiento utilizado para la adjudicación, la mención del objeto del contrato, el precio de adjudicación o la identidad del contratista.

Como expuse en el comentario anterior, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 83/2016, de 28 de abril, ha recordado que  la suspensión de derechos fundamentales solo se puede producir durante la declaración de los estados de excepción y sitio, pero no durante el estado de alarma en el que nos encontramos.

Si se considera que las solicitudes de acceso a la información pública y la obligación de publicar documentos en los portales de transparencia queda suspendida durante el estado de alarma, salvo que la entidad pública correspondiente decida libremente su continuación, quedarían vacíos de contenido los siguientes derechos fundamentales: a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20.1.d), a participar en los asuntos públicos (art. 23.1) y a acceder a la información pública cuando lo ejercita un cargo electo (concejal, diputado o senador).

Aunque la nota informativa de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que aparece publicada en la página web del Ministerio de Hacienda no parece muy oficial, ya que no está firmada por nadie, ni tiene fecha, ni tampoco se indica cuándo se colgó en la web, bienvenida sea para defender que la declaración del estado de alarma no suspende la obligación de publicar los contratos de emergencia en el perfil de contratante y, por extensión, en los portales de transparencia. Ahora hace falta que el Ministerio de Sanidad y el resto de entidades del sector público respeten la interpretación no vinculante de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

Es sorprendente que se declare un estado de alarma y en lugar de tranquilizar a la población incrementando la transparencia durante el mismo, se genere más alarma social atribuyendo a cada entidad pública la libertad para decidir si quieren o no seguir tramitando las solicitudes de acceso a la información pública o publicando los documentos en los portales de transparencia que estén estrechamente vinculados con hechos justificativos del estado de alarma (por ejemplo, solicitudes sobre la gestión de la lucha contra el coronavirus o los contratos de emergencia adjudicados).

Cuanto mayor es la información que se comparte con la ciudadanía, mayor es la confianza hacia las autoridades e instituciones públicas y menor es la alarma social que sufren los ciudadanos por no saber lo que sucede, por no saber la verdad.

Nota informativa de la Junta Consultiva de Contratacion Pública del Estado (Ministerio de Hacienda).

Tenemos derecho a obtener una copia de los estudios, informes o dictámenes contratados por las entidades públicas

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Vamos a analizar si cualquier persona tiene derecho a obtener una copia del estudio, informe o dictamen contratado por una entidad pública con terceros.

Es bastante frecuente que las Administraciones públicas adjudiquen un contrato de servicios a una universidad, fundación, despacho de abogados o empresa consultora para que elaboren un dictamen, informe o estudio sobre una determinada cuestión o materia.

Se trata de saber si dicho estudio o dictamen tiene la naturaleza de información pública y, por lo tanto, cualquier persona puede obtener una copia del mismo.

La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP), en su Resolución 591/2019, de 10 de octubre, considera, con buen criterio, que dichos informes o estudios sí que constituyen información pública y que cualquier persona puede obtener una copia de los mismos.

El caso resuelto por la GAIP fue el siguiente. Una persona solicita al Departamento de Territorio y Sostenibilidad de la Generalitat de Cataluña una copia del «Estudio sobre validación del modelo económico y financiero de gestión de las vías de altas prestaciones (autopistas y autovías) en Catalunya», cuya elaboración fue contratada con la Universidad Politécnica de Cataluña.

Dicho departamento resuelve inadmitir la solicitud afirmando que se trata de un documento de trabajo interno (nota o borrador) sin relevancia o interés público:

«El documento en cuestión, pues, tiene un carácter de estudio preliminar que debe servir de base para los trabajos que se puedan llevar a cabo en el seno de este Grupo de Trabajo, y en el Departamento de Territorio y Sostenibilidad, respecto del modelo económico de red de vías de altas prestaciones en Catalunya, sin que, en ningún caso, este documento pueda ser considerado como un documento finalizado y, aún menos, como expresión de una voluntad o decisión definitiva, es decir, de una resolución administrativa, previa instrucción del procedimiento administrativo correspondiente, de la que se infiera la voluntad o la posición de un órgano del Departamento de Territorio y Sostenibilidad que justificaría el derecho de acceso a los ciudadanos a la forma de producción de esta voluntad».

La GAIP considera que no se trata de un documento interno o borrador por el siguiente motivo:

«Este estudio ha sido entregado al Departamento de Territorio y Sostenibilidad en ejecución del contrato licitado y la Administración lo ha recepcionado, validado y abonado (lo que presupone, al menos, que se ha constatado y validado que es un informe finalizado y completo (…) el solo hecho de que el estudio haya sido elaborado externamente por la Universidad Politécnica de Catalunya como objeto de un contrato de servicios de asesoramiento ya impide que pueda dársele la consideración de documento interno (…) El artículo 29.1.a LTAIPBG solamente permite inadmitir notas, borradores, resúmenes opiniones o documentos de trabajo interno sin relevancia ni interés público, y lo que se reclama no contiene ninguna de estas características: es un estudio finalizado, elaborado por un ente externo (la Universidad Politécnica de Cataluña) al que se han contratado los servicios de asesoramiento experto para contar con una herramienta de ayuda a la toma de decisiones, según afirma literalmente el Departamento de Territorio y Sostenibilidad, por lo que su interés público es indiscutible ya que justifica la propia contratación (…)».

En definitiva, ni Ley 19/2013 de transparencia, ni ninguna de las leyes autonómicas de transparencia aprobadas hasta el momento, exige, para poder obtener una copia del estudio, informe o dictamen ya finalizado, que el mismo recoja la posición final o definitiva de la Administración, que haya terminado el procedimiento administrativo en el que se inserta o que haya desplegado efectos jurídicos, como el inicio de un procedimiento administrativo, la fundamentación de una decisión administrativa o la aprobación de alguna normativa.

Aunque el estudio o dictamen no haya sido utilizado internamente dentro de la entidad pública contratante, es decir, se haya metido directamente en un cajón, cualquier persona tiene derecho a obtener una copia del mismo, ya que se trata de información pública, cuya elaboración ha sido financiada con fondos públicos, y que, por el mero hecho de que se haya decidido contratar su elaboración, tiene un evidente interés público.

No hay que olvidar los casos difundidos por los medios de comunicación en los que algunas entidades públicas han adjudicado contratos de elevadas cuantías económicas para elaborar estudios, informes o dictámenes, y después se ha demostrado la inexistencia de dichos trabajos, la inutilidad de los mismos o su baja calidad al limitarse a copiar y pegar textos ya existentes.

En este ámbito de la contratación pública tan castigado por la corrupción, es importante efectuar un control sobre la ejecución y cumplimiento de los contratos cuyo objeto es la elaboración de estudios, informes o dictámenes de evidente interés público desde el momento en que una entidad decide gastar dinero público en su contratación.