El acceso a la información en materia de contratación pública por quien no es licitador

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Una empresa, que no había participado en el proceso de adjudicación de un contrato público, pide acceder a determinada información con la finalidad de estudiar la posibilidad de solicitar la revisión de oficio del acuerdo de adjudicación de dicho contrato.

La información solicitada al Ministerio de Defensa, quien no contestó en el plazo máximo de un mes, era la siguiente: una relación nominal de trabajadores que fueron consignados en la oferta de la única empresa que se presentó a la licitación, las certificaciones que demuestren su cualificación profesional y la fecha de contratación por la empresa.

Ante el silencio del Ministerio de Defensa, la empresa solicitante de la información presentó una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), quien, mediante Resolución nº 541, de fecha 14/2/2023, estimó parcialmente dicha reclamación con la siguiente argumentación.

Una vez transcurrido el plazo de contestación de un mes, el Ministerio de Defensa dijo que la información solicitada correspondía a la fase de ejecución del contrato, de manera que «no resultaba exigible para la adjudicación del contrato», siendo suficiente con una mera declaración responsable.

Sin embargo, en la fase de alegaciones a la reclamación presentada ante el CTBG, el Ministerio de Defensa modificó su respuesta y manifestó que no había contestado en plazo a la solicitud de información por existir una legislación específica de preferente aplicación en materia de contratación pública (disposición adicional primera de la Ley 19/2013, de transparencia), señalando «haber remitido a la entidad solicitante un informe del vocal técnico del expediente en el que se concluye que la formación académica, experiencia profesional y certificación en la formación de la tecnología del sistema es adecuada para la ejecución del contrato, señalando que la relación nominal de trabajadores adscritos al contrato ha sido calificada como confidencial».

Sin embargo, el CTBG, con apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/3/2022 (ECLI:ES:TS:2022:871), rechaza que exista un régimen específico de acceso a la información en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), y que, en cualquier caso, debe aplicarse de forma supletoria la Ley 19/2013, de transparencia (LTAIBG), ya que la propia «LCSP parte del principio de publicidad de la actuación de la Administración en materia de contratación —en relación con las obligaciones de publicidad activa previstas en el artículo 8.1.a) LTAIBTG— como medio idóneo para evitar la corrupción en este ámbito».

Respecto a la confidencialidad prevista en el artículo 133.1 de la LCSP, el CTBG rechaza su aplicación por varias razones:

1.- La información solicitada no puede calificarse como confidencial, ya que no encaja en la definición legal «secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores».

2.- El CTBG advierte que «ni se aporta la declaración de confidencialidad, ni la memoria justificativa, ni los pliegos que establecen condiciones de confidencialidad para los licitadores o la Administración».

3.- Las reservas de confidencialidad establecidas en normas sectoriales no deben entenderse en términos absolutos. La LCSP señala que el deber de confidencialidad invocado no puede impedir la divulgación pública de ciertas informaciones, dentro de las cuales se encuentra la de «las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal».

El CTBG considera que «la información referida a los perfiles profesionales, y concretamente su certificación» debe ser considerada como una parte esencial de la oferta.

Asimismo, el CTBG entiende que la información solicitada afecta a datos personales no especialmente protegidos (la identificación de trabajadores concretos, así como la documentación que demuestre que esas personas trabajaban en la empresa en una fecha concreta), por lo que es necesario efectuar una ponderación entre el interés público de acceder a la información y el interés privado a proteger (artículo 15.3 LTAIBG).

La divulgación de la identidad concreta de los trabajadores no es un elemento esencial para la satisfacción del interés público en fiscalizar la legalidad de la contratación, de manera que la conciliación del derecho de acceso a la información pública y el derecho a la protección de los datos personales se puede lograr mediante la debida anonimización de la información, de modo que se impida la identificación de las personas afectadas, conforme prevé el artículo 15.4 de la LTAIBG.

En definitiva, del análisis de esta resolución del CTBG podemos extraer las siguientes conclusiones:

1.- La LTAIBG se aplica en el ámbito de la contratación pública.

2.- La confidencialidad del artículo 133.1 de la LCSP no es absoluta.

3.- El acceso a la información solicitada no puede ser sustituido por un informe elaborado al efecto.

4.- La información sobre los perfiles profesionales y la capacitación profesional puede ser facilitada eliminando los datos personales.

5.- La información puede ser solicitada, además de por los interesados que han participado en el proceso de licitación, por quien no ha sido licitador en dicho proceso y con independencia de si el mismo se encuentra en tramitación o finalizado.

6.- Aunque no es obligatorio motivar la solicitud de acceso a la información pública, es recomendable exponer las razones que justifican dicho acceso para facilitar su ponderación con la protección de los datos personales.

La falta de transparencia como causa de nulidad de pleno derecho: el informe del Consejo Nacional del Agua de 29/11/2022 sobre el recorte del trasvase Tajo-Segura

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En el BOE de fecha 10/2/2023 (pinchar aquí), se ha publicado el Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, por el que se aprueba la revisión, entre otros, de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Tajo y Segura.

Los medios de comunicación (pinchar aquí) publicaron la siguiente noticia: «el Consejo de Estado avala por unanimidad el recorte del trasvase Tajo-Segura».

El Consejo de Estado, en el Dictamen nº 2051/2022, de fecha 19/1/2023 (pinchar aquí), efectúa unas importantes manifestaciones que demuestran la falta de transparencia que existió en la reunión del Consejo del Agua, celebrada el 29/11/2022, en la que se emitió un informe favorable sobre el recorte del trasvase Tajo-Segura. Vaya por delante que NO EXISTE ACTA DE DICHA REUNIÓN.

Antes de adentrarnos en el análisis de dicho dictamen del Consejo de Estado, hay que recordar que el artículo 20.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, impone la siguiente obligación:

«El Consejo Nacional del Agua informará preceptivamente de los planes hidrológicos de cuenca, antes de su aprobación por el Gobierno».

El Consejo Nacional del Agua es un órgano colegiado superior de consulta y participación, que está formando por representantes de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas, la federación española de municipios y provincias, los organismos de cuenca, las organizaciones profesionales y económicas más representantes de ámbito estatal relacionadas con los distintos usos del agua, las organizaciones sindicales y empresariales y, finalmente, las entidades sin fines lucrativos de ámbito estatal defensoras de los intereses ambientales. La presidencia recae en el titular del Ministerio de Medio Ambiente (artículo 19 de la citad Ley de Aguas).

El artículo 11.1 del Real Decreto 1383/2009, de 28 de agosto, por el que se determina la composición, estructura orgánica y funcionamiento del Consejo Nacional del Agua, indica que será de aplicación «lo dispuesto en el capítulo II del título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común» (actualmente, artículos 15 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

El artículo 18.1 de la referida Ley 40/2015 impone la siguiente obligación a todos los órganos colegiados:

«De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados».

El acta es un documento público expedido por el Secretario del órgano colegiado, quien debe velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado, certificar las actuaciones del mismo y garantizar que los procedimientos y reglas de constitución y adopción de acuerdos son respetadas (artículo 16.2 de la repetida Ley 40/2015).

Si dicha acta no existe, resulta imposible comprobar si los procedimientos y las reglas de constitución y adopción de acuerdos han sido cumplidas y, lógicamente, también dificulta enormemente poder saber cuál ha sido el contenido exacto de las propuestas realizadas y los acuerdos adoptados.

Pues bien, el Consejo de Estado, en el mencionado Dictamen nº 2051/2022, de fecha 19/1/2023, destaca la nula transparencia que hubo en la sesión celebrada el 29/11/2022, en la que se emitió el informe favorable al recorte del trasvase Tajo-Segura. Dice lo siguiente:

«De la lectura del expediente remitido al Consejo de Estado se desprende que, en efecto, el debate y la votación en el Consejo Nacional del Agua no se desarrollaron con la claridad y la transparencia con las que debieran haber transcurrido. Ello se infiere, sobre todo, de las explicaciones de voto que se adjuntan al informe del Consejo Nacional del Agua. En varias de ellas se pone de relieve que existió cierta confusión acerca de si el texto de la disposición adicional novena que se votaba era el original o el propuesto in voce por el secretario de Estado de Medio Ambiente, por lo que algunos de los votos se emitieron condicionadamente a que la redacción fuera una u otra.

A juicio de este Consejo, habría sido deseable que la votación en el seno del Consejo Nacional del Agua se hubiera producido sobre una propuesta clara y concreta del texto del proyecto, preferentemente por escrito y de modo especial en relación con un aspecto tan relevante como el tratado en la disposición adicional novena, que afecta a varias cuencas hidrográficas y del que se derivan notables efectos socioeconómicos y medioambientales.

(…) De la documentación obrante en el expediente -en el que no figura ningún acta de la sesión celebrada, sino tan solo el informe emitido- no es posible conocer si lo que efectivamente se debatió y votó en el pleno del Consejo Nacional del Agua el día 29 de noviembre de 2022 fue el texto que se había remitido inicialmente a sus miembros o la modificación que propuso el secretario de Estado«.

A pesar de esta evidente falta de transparencia, el Consejo de Estado no considera que en el trámite de informe se haya incurrido en una vulneración de la formación de la voluntad del órgano colegiado determinante de una nulidad de pleno derecho por la siguiente razón, a saber:

«(…) lo que sí se sigue del expediente es que ese debate permitió conocer perfectamente las posiciones de cada uno de los vocales del mencionado órgano consultivo en relación con la cuestión controvertida (en cualquiera de las dos redacciones planteadas) (…) si el sentido del voto de las entidades que se oponen a la redacción modificada de la disposición adicional novena hubiera sido contrario al proyecto, este habría obtenido igualmente una mayoría de votos a favor, con lo que el sentido del informe del Consejo Nacional del Agua habría sido igualmente favorable».

El Consejo de Estado acaba validando el referido informe favorable del Consejo Nacional del Agua, insistiendo en que «aunque, ha de insistirse, el debate y la votación debieron ofrecer mayor certidumbre«, dicho informe no es vinculante para el Gobierno.

Sin embargo, en mi opinión, la falta de transparencia respecto de lo ocurrido en dicha reunión del Consejo Nacional del Agua sí que vicia de nulidad de pleno derecho el referido informe adoptado en la sesión celebrada el día 29/11/2022 por las siguientes razones:

1) Haberse incumplido las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados (artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y artículos 16 y 18 de la citada Ley 40/2015).

a) No existe acta de dicha reunión expedida por el Secretario. No se ha podido garantizar que los procedimientos y las reglas de constitución y la adopción de acuerdos han sido respetadas. No se han especificado los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados.

b) Se reconoce expresamente que «no es posible conocer si lo que efectivamente se debatió y votó en el pleno del Consejo Nacional del Agua el día 29 de noviembre de 2022 fue el texto que se había remitido inicialmente a sus miembros o la modificación que propuso el secretario de Estado».

Si no se sabe realmente lo que se votó, es obvio que la formación de la voluntad del Consejo Nacional del Agua está viciada de raíz.

c) Con la finalidad de salvar a toda costa dicho informe, el Consejo de Estado dice que «si el sentido del voto de las entidades que se oponen a la redacción modificada de la disposición adicional novena hubiera sido contrario al proyecto, este habría obtenido igualmente una mayoría de votos a favor, con lo que el sentido del informe del Consejo Nacional del Agua habría sido igualmente favorable».

Sin embargo, el Consejo de Estado no se plantea la posibilidad de que se hubieran podido producir más cambios de votos si los representantes de dichas entidades hubieran sabido realmente qué texto era el que se sometió a debate y votación.

d) Aunque el informe del Consejo Nacional del Agua no sea vinculante para el Gobierno, se trata de un informe obligatorio y, sobre todo, muy importante.

El propio Consejo de Estado razona que «habría sido deseable que la votación en el seno del Consejo Nacional del Agua se hubiera producido sobre una propuesta clara y concreta del texto del proyecto, preferentemente por escrito y de modo especial en relación con un aspecto tan relevante como el tratado en la disposición adicional novena, que afecta a varias cuencas hidrográficas y del que se derivan notables efectos socioeconómicos y medioambientales«.

Como no se sabe realmente lo que se votó, no constan tampoco que se hubieran determinado con claridad los «notables efectos socioeconómicos y medioambientales» derivados de cada una de las redacciones planteadas, de manera que el informe del Consejo Nacional del Agua y, por extensión, el acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 24/1/2023, aprobatorio del Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, resulta arbitrario y contrario a lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución Española, al no haberse concretado los importantes efectos socioeconómicos y medioambientales de la decisión adoptada.

Dicho en otras palabras, los vocales del Consejo Nacional del Agua no pudieron ejercer su voto con pleno conocimiento de las consecuencias socioeconómicas y medioambientales de las dos redacciones planteadas, por lo que se vulneraron las reglas esenciales para la formación de la voluntad de dicho órgano colegiado.

2) El informe preceptivo del Consejo Nacional del Agua se enmarca dentro del procedimiento de elaboración de una disposición de carácter general como es el Real Decreto 35/2023, de manera que las irregularidades producidas en dicho procedimiento, concretamente, la arbitrariedad de dicho informe, vician de raíz el propio reglamento (artículo 9.3 CE y artículo 47.2 de la citada Ley 39/2015).

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/7/2021 (pinchar aquí), razona en los siguientes términos:

«debido a que al tratarse de una disposición de carácter general (…) cualquier defecto formal es determinante, conforme a lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de la nulidad radical de la misma, dado que tales defectos tienen, a diferencia de lo que sucede con los actos administrativos, carácter sustancial (…)».

La necesidad de obtener un informe previo del Consejo Nacional del Agua para poder aprobar un plan hidrológico de una demarcación hidrográfica por parte del Gobierno no puede convertirse en un trámite meramente formal, sin sustantividad propia. El objeto de dicho informe es analizar, precisamente, las consecuencias socioeconómicas y medioambientales del plan planteado. Si no se analizan dichas circunstancias con detalle, dicho informe se vacía de contenido y no cumple su fin real.

Dicho informe, aún cuando no sea vinculante, no es un mero trámite formal, ni se cumple con la simple formalización, como parece entender el Consejo de Estado, sino que forma parte del propio procedimiento de elaboración de una disposición reglamentaria, con un contenido material que, al menos, más cuando resulta determinante un informe técnico, precisa de la necesaria valoración para conformar de forma racional y justificada la toma de decisión; lo que en modo alguno se ha hecho.

Es evidente que la falta de transparencia no se encuentra expresamente recogida entre las causas de nulidad de pleno del artículo 47.2 de la mencionada Ley 39/2015. Sin embargo, dicha falta de transparencia sí que puede ser determinante, como sucede en este caso, como un hecho que sirve para demostrar que se ha dictado un acto, en este caso, el informe del Consejo Nacional del Agua de 29/11/2022 prescindiendo total y absolutamente de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, ya que no existe acta que acredite el cumplimiento de dichas reglas.

En cuanto a la suspensión cautelar del Real Decreto 35/2023, el Tribunal Supremo se ha mostrado favorable a paralizar la aplicación de una disposición de carácter general cuando existe un riesgo evidente de que el recurso contencioso-administrativo pierda su finalidad legítima (Sentencias de fecha 6/7/2009, pinchar aquí y de fecha 12/6/2015, pinchar aquí).

En este caso, si no se suspende dicho Real Decreto 35/2023, en caso de que se dictase una sentencia estimatoria, se habría llevado a cabo la ejecución de una disposición de carácter general sin tener en cuenta los «notables efectos socioeconómicos y medioambientales» derivados de cada una de las diferentes redacciones planteadas en el seno de la reunión del Consejo Nacional del Agua de fecha 29/11/2022, generándose unas situaciones que serían irreversibles como consecuencia del recorte del trasvase Tajo-Segura.

Los daños y perjuicios derivan del hecho de que, sin informe del Consejo Nacional del Agua en el que se analicen con detalle las consecuencias socioeconómicas y medioambientales del recorte del trasvase, se ignora absolutamente dicho impacto. A nadie se le escapa que aprobar un Plan hidrológico de una demarcación hidrográfica sin que conste el alcance, la entidad y la naturaleza de dichas consecuencias socioeconómicas y medioambientales, puede originar daños y perjuicios de muy difícil reparación.

El derecho fundamental a la libertad de información y el derecho de acceso a la información pública (STS 7/2/2023)

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El Tribunal Supremo, en la Sentencia nº 140, de fecha 7/2/2023 (pinchar aquí), acaba de efectuar importantes declaraciones sobre ambos derechos, como si no existiera la más mínima relación entre ellos. Vaya por delante que, en mi opinión, se trata de una sentencia que carece de motivación suficiente para sostener algunas de las conclusiones a las que llega.

El recurso fue planteado por la ONG «Greenpeace España» contra la negativa de la Administración General del Estado a facilitar información sobre la exportación de armas a Arabia Saudí al tratarse de información declarada secreta.

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid desestimó el recurso formulado al amparo del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales por la vulneración del derecho fundamental a la libertad de información (artículo 20.1.d) de la CE).

El Abogado del Estado, en cambio, había planteado la inadmisión del recurso por inadecuación del procedimiento, ya que entendía que no se había vulnerado el referido derecho fundamental y, por tanto, no se debería de haber utilizado dicho procedimiento especial.

Esta postura del Abogado del Estado es refrendada por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 140, de 7/2/2023 que analizamos. Así, por un lado, en relación con el derecho de acceso a la información pública, manifiesta que «el artículo 105.b) de la CE, atendida su caracterización y ubicación sistemáticas en la Constitución, no reconoce un derecho fundamental. Es un derecho subjetivo ejercitable ante las Administraciones Públicas, a tenor de la norma legal de desarrollo, que es la Ley 19/2013, que por eso no tiene carácter de ley orgánica».

Es evidente que el artículo 105.b) de la Constitución Española (CE) no se encuentra ubicado entre los artículos 14 al 29 donde se relacionan los derechos fundamentales. Asimismo, también es verdad que la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno no tiene el rango de Ley orgánica, necesario para desarrollar los derechos fundamentales (artículo 81 CE).

Sin embargo, el Tribunal Supremo sostiene que «el cauce procesal que establece el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, previsto en los artículos 114 y siguientes de la LJCA, no proporciona una vía adecuada para la protección de las vulneraciones del artículo 105.b) de la CE, y de la Ley 19/2013, por mucho que quiera vincularse con algún derecho fundamental como, en este caso, la libertad de información».

Y esta conclusión, dicho sea con todos los respetos, me parece incorrecta puesto que, en mi opinión, el derecho fundamental a la libertad de información del artículo 20.1.d) de la CE no es posible sin el ejercicio del derecho de acceso a la información pública. Piénsese, por ejemplo, en el periodista que necesita acceder a la información que ostenta un organismo oficial para ejercer el derecho fundamental a la libertad de información con la finalidad de contribuir a la existencia de una opinión pública libre e informada, lo que es vital en cualquier estado democrático.

En algunos casos, el derecho de acceso a la información pública es el instrumento necesario para poder ejercer el derecho fundamental a la libertad de información, por lo que, cuando se vulnera la Ley 19/2013, debe ser posible acudir al procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales previsto en la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Sin embargo, esta opción ha sido negada con carácter general por el Tribunal Supremo.

Por otra parte, el Alto Tribunal, no solo impide utilizar dicho procedimiento especial cuando se infrinja la Ley 19/2013, sino que, además, sostiene que entre el derecho fundamental a la libertad de información y el derecho de acceso a la información pública no existe la más mínima relación. Dice así:

«Ni que decir tiene que la denegación de la solicitud de información pública a la recurrente sobre la exportación de porta morteros a Arabia Saudí, no guarda relación alguna con el derecho a la libertad de información del artículo 20.1.d) de la CE, pues la citada solicitud encuentra su cauce constitucional y legal en la interpretación y aplicación del artículo 105 b) de la CE, y de la Ley 19/2013. Quiere esto decir que, ni puede convertirse al derecho del artículo 105.b) en un derecho fundamental, ni podemos extender la libertad de información del artículo 20.1.d) a cuestiones que resultan ajenas a la configuración y caracterización de este derecho fundamental».

Resulta que una ONG como «Greenpeace España» solicita acceder a información pública sobre la exportación de armas por parte de España a un país como Arabia Saudí y esta solicitud «no guarda relación alguna con el derecho a la libertad de información del artículo 20.1.d) de la CE». ¿Por qué motivos? ¿Saber si España está exportando un tipo concreto de armas a Arabia Saudí resulta ajeno a la configuración y caracterización del derecho a la libertad de información? ¿Por qué razones? En este extremo, considero que la Sentencia del Tribunal Supremo carece de una motivación suficiente. No explica cuál es el proceso lógico-jurídico que ha seguido para sostener estas conclusiones.

Por otra parte, hay que destacar que la ONG «Greenpeace España» había fundamentado el recurso contencioso-administrativo en la vulneración del artículo 10.1 del Convenido Europeo de Derechos Humanos (CEDH) sobre la libertad de información y en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Dicho artículo 10 dice lo siguiente:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad a recibir o a comunicar informaciones o ideas, sin que pueda vulnerarse por las autoridades públicas y con independencia de las fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.

2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”

El Tribunal Supremo, en la sentencia que estamos analizando, no efectúa ningún razonamiento para rechazar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sobre el derecho a la libertad de información, por lo que, en mi opinión, también por este motivo, dicha sentencia carece de una motivación suficiente. Es más, no se refiere para nada ni al artículo 10.1 del CEDH ni a sentencias concretas del TEDH.

Así, por ejemplo, el TEDH, en la Sentencia de fecha 25/6/2013 (Caso Youth Initiative for Human Rights contra Serbia, Demanda núm. 48135/2006, pinchar aquí), estima el recurso presentado por la referida ONG y considera que la negativa a la entrega de la información solicitada sobre sobre el número de personas sometidas a vigilancia electrónica por la Agencia de Inteligencia Serbia ha vulnerado el artículo 10.1 del CEDH.

El Gobierno de Serbia sostenía que la libertad de recibir información simplemente prohíbe a un Estado restringir que una persona reciba información que otros desean o quieran compartir con él; que la libertad no puede interpretarse como la imposición a un Estado, en las circunstancias del caso, de obligaciones positivas de reunir y difundir información de oficio.

Sin embargo, el TEDH, razona en estos términos: «la demandante estaba obviamente implicada en la legítima obtención de información de interés público con la intención de compartir esa información con el público y contribuir de esta forma al debate público, hubo una injerencia en su derecho a la libertad de expresión (…)».

Asimismo, el TEDH, en la Sentencia de fecha 8/10/2019 (Caso Szurovecz contra Hungría, Demanda núm. 15428/2016, pinchar aquí), estima el recurso presentado por un periodista contra la negativa de las autoridades de Hungría a permitirle el acceso al un centro de acogida de solicitantes de asilo con la finalidad de redactar un informe sobre sus condiciones de vida.

El Gobierno de Hungría se oponía con el siguiente argumento, que es idéntico al utilizado por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 140, de fecha 7/2/2023, que estamos analizando: «el derecho de acceso a la información es un derecho autónomo destinado a mejorar la transparencia y la buena gobernanza, y no es simplemente auxiliar del derecho a la libertad de expresión».

Sin embargo, el TEDH estima el recurso con los siguientes argumentos: «la recopilación previa de información es un paso preparatorio esencial en el periodismo y es una parte inherente y protegida de la libertad de prensa. Los obstáculos generados para dificultar el acceso a la información de interés público pueden disuadir a los que trabajan en los medios de comunicación o en ámbitos que reivindican estos asuntos. Como consecuencia, es posible que ya no puedan desempeñar su papel fundamental como “perros guardianes públicos”, y su capacidad para facilitar información precisa y fiable puede verse afectada negativamente (…) la negativa a autorizar al demandante a realizar entrevistas y hacer fotos dentro del Centro de Acogida a Refugiados le impidió recopilar información de primera mano y verificar la información sobre las condiciones de internamiento proporcionadas por otras fuentes y constituyó una vulneración al ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, ya que obstaculizó el paso previo antes de la publicación, es decir, la investigación periodística (…)».

En mi opinión, el derecho fundamental a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (artículo 20.1d) de la CE) prohíbe las restricciones injustificadas del derecho de acceso a la información pública que otros desean o pueden estar dispuestos a compartir, de tal manera que, en estos casos, las vulneraciones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, conllevan una infracción del referido derecho fundamental a la libertad de información.

El derecho fundamental a recibir y difundir información debe permitir a los medios de comunicación, a las ONGs y a los ciudadanos en general, analizar la información que poseen las instituciones públicas e informar en base a las comprobaciones realizadas.

No puede existir una verdadera democracia sin transparencia informativa. El derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental en la medida en que permite y hace posible el ejercicio real y efectivo del derecho fundamental a la libertad de información.

El derecho a saber de los padres cuando sus hijos sufren acoso escolar

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El artículo 34 de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, impone a las Administraciones educativas la obligación de regular los protocolos de actuación contra el abuso y el maltrato, el acoso escolar, ciberacoso, acoso sexual, violencia de género, violencia doméstica, suicidio y autolesión, así como cualquier otra manifestación de violencia.

Estos protocolos deben ser aplicados en todos los centros educativos, independientemente de su titularidad (públicos, concertados y privados) y evaluarse periódicamente con el fin de valorar su eficacia. Deberán iniciarse cuando el personal docente o educador de los centros educativos, padres o madres del alumnado o cualquier miembro de la comunidad educativa, detecten indicios de violencia o por la mera comunicación de los hechos por parte de los niños, niñas o adolescentes.

Los padres y las madres tienen derecho a saber si los protocolos se han aplicado adecuadamente, salvaguardando al mismo tiempo la protección de los datos personales de los menores que pudieran estar implicados para evitar perjuicios al desarrollo futuro de su personalidad.

Si el centro educativo es público o concertado, el acceso a dicha información se basaría en la Ley 19/2013, de transparencia, como ahora vamos a examinar con más detalle. En ambos casos, la solicitud debería presentarte ante la Consejería o Departamento de Educación.

Si el centro es privado, no se podría aplicar la referida Ley 19/2013, de transparencia, sin perjuicio de denunciar ante la Administración educativa el presunto incumplimiento de la obligación impuesta por el referido artículo 34 de la mencionada Ley Orgánica 8/2021, para que la Inspección efectúe una investigación al centro privado (artículo 153 a) de la Ley Orgánica 2/2006, de de mayo, de Educación).

Dicho esto, en el caso que vamos a analizar a continuación con más detalle, el padre de una niña que había sufrido acoso escolar en un centro concertado, solicitó diversa documentación a la Consejería o Departamento de Educación con la finalidad de conocer las actuaciones que había realizado dicho centro y saber si se había aplicado correctamente el protocolo previsto para intervenir en los casos detectados de violencia escolar.

Hay que tener en cuenta que los colegios privados que han firmado un concierto con la Administración educativa, también llamados «centros concertados», deben cumplir con la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Ahora bien, existen algunos requisitos que hay que cumplir (artículo 4 Ley 19/2013):

a) Los ciudadanos no pueden solicitar directamente información a dichos centros privados, sino que la tienen que solicitar a la Administración educativa correspondiente, que en la gran mayoría de los casos, será la Consejería autonómica de Educación, quien, a su vez, se la pedirá al centro educativo.

b) No se puede acceder a toda la información que tienen los centros, sino únicamente a los datos que estén directamente relacionados con la prestación del servicio educativo.

La Comisión de garantía del derecho de acceso a la información pública de Cataluña (en adelante, la GAIP), dictó la Resolución nº 94, de fecha 9/2/2023, resolviendo dicho caso concreto después de analizar de forma individualizada cada documento que había sido solicitado. De forma resumida, la GAIP efectúa las siguientes declaraciones de interés:

a) Aunque se trate de un centro privado concertado, está obligado a cumplir la Ley de transparencia y a facilitar a la Consejería o Departamento titular del servicio público de educación, toda la información que le ha sido requerida para poder contestar a la solicitud presentada por el ciudadano.

b) En la medida en que la información solicitada se refiere a las actuaciones realizadas por el centro concertado con ocasión del acoso escolar padecido por su hija, se trata de información pública, ya que la misma tiene relación directa con la actividad educativa que constituye el objeto del servicio público concertado.

c) La persona solicitante no tiene la condición de interesado y, por tanto, no disfruta del derecho general de acceder y obtener copia de los documentos contenidos en el procedimiento o expediente sobre el acoso escolar padecido por su hija, ya que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, no resulta aplicable a los centros educativos privados o concertados.

d) El padre de la niña tiene derecho a conocer lo que la documentación (actas de las entrevistas, correspondencia, etc.) diga sobre su hija. Sin embargo, no tiene derecho a conocer la identidad de los alumnos o familiares que lo dicen.

El artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos, requiere el consentimiento del menor de edad, si es mayor de 14 años, y el del titular de la patria potestad o tutela, si es menor de 14 años. Los datos de los menores de edad deben protegerse para evitar perjuicios al desarrollo de su personalidad.

e) El nombre y apellidos del personal del centro educativo concertado y de la Consejería o Departamento de Educación que aparezca en dicha documentación son datos personales meramente identificativos que pueden ser conocidos por el padre de la niña, puesto que son relevantes desde el punto de vista del interés público para saber la actitud y el comportamiento de quienes deben actuar o aplicar el protocolo en los casos de acoso escolar que se detecten.

Si se trata de empleados públicos, el artículo 15.2 de la Ley 19/2013, de transparencia, permite la cesión de los datos meramente identificativos.

En el caso de los empleados del centro educativo privado, se trataría de una información meramente identificativa que también se debería entregar a la Consejería o Departamento de Educación, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 4 de la mencionada Ley 19/2013.

f) La información sobre la constitución y las personas integrantes del equipo de valoración es una información de interés público para saber cómo se ha aplicado el protocolo contra el acoso escolar.

El acceso a los datos meramente identificativos de las personas que intervienen en dicho equipo en calidad de profesionales no genera ningún perjuicio a los mismos.

En cuanto al acceso a las actas extendidas por dicho equipo de valoración, se podría dar acceso a las mismas protegiendo la identidad de los menores de edad que aparezcan en las mismas o que sean fácilmente identificables.

g) La documentación y las pruebas en las que se ha fundamentado las valoraciones realizadas por la dirección del centro escolar es una información que tiene interés público, debiendo preservarse adecuadamente la identidad de los menores de edad implicados.

En definitiva, sin transparencia es imposible saber si se aplican los protocolos contra el acoso escolar y si dicha aplicación ha sido correcta.

Recordemos que el apartado 4 del artículo 2 bis de la Ley Orgánica 2/2006, de educación, señala que el funcionamiento del Sistema Educativo Español se rige, entre otros, por los principios de transparencia y rendición de cuentas.


La inactividad en la entrega de la información pública: ¿qué podemos hacer cuando no nos la quieren dar?

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Vamos a analizar aquellos casos en que nos dan la razón y nos dicen «tiene usted derecho a acceder a la información pública», pero, en cambio, pasa el tiempo, y no nos la entregan. Se trata de una situación muy injusta, ya que nos sentimos engañados. Nos han dicho que sí que nos iban a dar la información, pero a la hora de la verdad, vemos que eso no es así. ¿Qué podemos hacer? Además de respirar hondo para neutralizar nuestra ira, aquí exponemos algunas ideas para tratar de conseguir la entrega de la información.

Las posibilidades de actuación son diferentes según la situación en la que nos encontremos:

a) La solicitud de información pública ha sido estimada.

Aunque pueda parecer un poco sorprendente, en ocasiones, la Administración o la entidad pública correspondiente dicta una resolución estimatoria de la solicitud de acceso a la información pública, la cual, sin embargo, resulta incumplida porque pasa el tiempo y la información no se entrega realmente a la persona solicitante.

En estos casos, cuando la entidad pública no ejecuta sus propios actos firmes, se puede presentar un escrito ante la misma solicitando su ejecución, y si no se entrega la información en el plazo de un mes, ya se puede dirigir un recurso contencioso-administrativo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 29.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que se tramitará por el procedimiento abreviado.

b) La reclamación en materia de transparencia ha sido estimada.

En estos casos más habituales, la entidad pública desestima, mediante resolución expresa o por silencio administrativo, la solicitud de información pública y, posteriormente, la persona solicitante presenta una reclamación ante la institución estatal o autonómica garante de la transparencia (Consejo, Comisión o Comisionado), la cual resulta estimada.

Las resoluciones de los consejos, comisiones o comisionados de la transparencia son ejecutivas y, por tanto, de obligado cumplimiento. Ello significa que, si la entidad pública no presenta un recurso contencioso-administrativo y obtiene la suspensión cautelar de la misma, dichas resoluciones son obligatorias, de manera que tienen que entregar la información pública al solicitante en el plazo fijado en las mismas.

Sin embargo, se está detectando un progresivo incumplimiento de las resoluciones estimatorias dictadas por las instituciones garantes de la transparencia, con independencia de que las mismas sean recurridas o no ante los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

¿Qué podemos hacer en estos casos? Solo tenemos la opción que nos ofrece el artículo 29.1 de la referida Ley 29/1998: presentar un escrito ante la correspondiente entidad pública exigiendo el cumplimiento de la resolución del Consejo, Comisión o Comisionado de la Transparencia, es decir, la entrega material de la información, y si no se produce dicha entrega en el plazo máximo de tres meses, ya se puede presentar un recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración.

El artículo 29.1 de la mencionada Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, dice lo siguiente:

«Cuando la Administración, en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, quienes tuvieran derecho a ella pueden reclamar de la Administración el cumplimiento de dicha obligación. Si en el plazo de tres meses desde la fecha de la reclamación, la Administración no hubiera dado cumplimiento a lo solicitado o no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados, éstos pueden deducir recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración».

El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo, Sentencia núm. 288/2022, de 1 diciembre, consideró que esta vía no era la adecuada porque entendió que la resolución de la Comisión de Transparencia de Galicia, integrada en el Valedor do Pobo (Defensor del Pueblo), no era un acto que obligara al Ayuntamiento de Vigo a entregar obligatoriamente determinada documentación, a la vista de la información ya facilitada.

Sin embargo, en mi opinión, se trata de un caso aislado muy particular. Con carácter general, todas las resoluciones que estiman las reclamaciones presentadas en materia de transparencia son siempre de obligado cumplimiento y, ante la pasividad de las entidades públicas a facilitar determinada información, se puede recurrir frente a la inactividad por la vía del artículo 29.1 de la Ley 29/1998.

Decíamos que esta es la única opción porque no tiene ningún sentido acudir a la vía del artículo 29.2 de la Ley 29/1998 para solicitar al propio Consejo, Comisión o Comisionado de Transparencia que ejecute, en el plazo máximo de un mes, la propia resolución que ha dictado porque estas instituciones garantes de la transparencia todavía no pueden imponer multas coercitivas o sanciones para conseguir que la entidad pública cumpla con su resolución. Si, en un futuro, la Ley estatal y autonómica de transparencia atribuyen esta facultades coercitivas y sancionadoras y no son ejercidas por la propia institución garante, sí que se podría acudir a esta vía del artículo 29.2 de la Ley 29/1998. De momento, no tiene sentido.

Por otra parte, lo que tampoco cabe es utilizar la vía del artículo 29.2 para reclamar a la entidad pública correspondiente que cumpla con la resolución firme dictada por la institución garante de la transparencia, ya que este cauce del artículo 29.2 solo está previsto para los casos en que la Administración no ejecuta sus propios actos firmes y es obvio que la resolución dictada por la institución garante de la transparencia no es un acto dictado por la propia entidad pública correspondiente.

c) La sentencia obliga a entregar la información.

En aquellos casos recalcitrantes en que la entidad pública tampoco cumple con la obligación de entrega de la información impuesta en una sentencia, la única opción es solicitar al órgano judicial que haya conocido del recurso en primera instancia, y una vez transcurrido el plazo de 2 meses desde la comunicación de la sentencia firme a la Administración, que acuerde la ejecución forzosa de la misma, al amparo de lo dispuesto en el artículo 104.2 de la citada Ley 29/1998.

d) Si el solicitante de la información es un cargo electo.

Además de las anteriores opciones, los diputados estatales, autonómicos y locales, senadores o concejales, podrían presentar un recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes de la citada Ley 29/1998), ya que los cargos electos tienen el derecho fundamental de acceso a la información pública.

Aunque se trata de un procedimiento «sumario», se tarda una media de 6 meses para obtener sentencia y, contra la misma, cabe un posterior recurso que ya tiene una duración mayor, puesto que no se prevé la tramitación urgente del mismo. No obstante, al tratarse de un derecho fundamental, es posible presentar un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, aunque se inadmiten el 98% de los recursos de amparo que se formulan en todas las jurisdicciones.

e) La opción de presentar una queja ante los Defensores del Pueblo.

Finalmente, aunque el Defensor del Pueblo estatal y los autonómicos emiten resoluciones cuyo cumplimiento no es obligatorio para las entidades públicas, sí que tienen competencia para intervenir cuando las mismas no entregan la información pública a la que están obligadas por haberse estimado una solicitud o una reclamación en materia de transparencia. Esto sería posible incluso en los casos de los Defensores del Pueblo de Galicia (Valedor do Pobo) y de Castilla y León (Procurador del Común), donde se integran, respectivamente, la Comisión de Transparencia de Galicia y el Comisionado de Transparencia de Castilla y León. En estos casos, el Valedor do Pobo y el Procurador del Común, actuando en su alta condición de Defensor del Pueblo, podrían recomendar el cumplimiento de las resoluciones dictadas por la Comisión y el Comisionado de Transparencia.

El procedimiento de queja ante los Defensores del Pueblo es informal, rápido y gratuito (no es necesario abogado ni procurador). En ocasiones, la intervención de los Defensores del Pueblo es recogida por los medios de comunicación y la entidad pública afectada no tiene más remedio que entregar la información al solicitante. Los Defensores del Pueblo no pueden intervenir cuando existe cosa juzgada, es decir, cuando se ha dictado una sentencia judicial. En estos casos, hay que pedir el cumplimiento de la misma ante la autoridad judicial.

En definitiva, el incumplimiento de los actos administrativos que estiman las solicitudes de acceso a la información pública y las reclamaciones estimatorias dictadas por las autoridades de control de la transparencia en las que se dispone la entrega obligatoria de la información al solicitante, constituyen graves casos de inactividad de las entidades públicas que no realizan una prestación concreta en favor de una determinada persona o que no ejecutan sus propios actos firmes, pudiéndose solicitar el auxilio judicial o la ayuda de los Defensores del Pueblo.

Es inaceptable retrasar el acceso a la información cuando la propia entidad pública ha estimado la solicitud o le está obligando la institución garante de la transparencia al haberse estimado la reclamación o la autoridad judicial.

No se trata solo de una burla, sino, en mi opinión, de la posible comisión de un delito de prevaricación por omisión, puesto que, a sabiendas de su injusticia, se está retrasando de forma deliberada y arbitraria, el cumplimiento de la obligación de entregar materialmente la información pública al solicitante de la misma.

Los ejercicios orales y las entrevistas de las pruebas selectivas deben grabarse

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Ahora que se está hablando mucho sobre cuál es el mejor sistema para seleccionar a los empleados públicos (pruebas memorísticas o valoración de otras aptitudes), lo cierto es que, con independencia del sistema elegido, los ejercicios orales y las entrevistas de las pruebas selectivas deben grabarse o, al menos, documentarse, para poder acceder posteriormente a las mismas y poder comprobar si se ha producido algún error o ilegalidad en la valoración de las mismas.

Hay que recordar que está en juego el derecho fundamental de acceder a la función pública de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad (artículo 23.2 de la Constitución Española).

Si no se graban o documentan, la información no existe y resulta imposible saber qué ha pasado. Esto es lo que ha sucedido en el caso resuelto por el Consejo de Transparencia y Gobierno Abierto (CTBG) con fecha 23/12/2022, en el que una persona, que había participado en un proceso selectivo convocado por RTVE, solicitó acceder a las preguntas corregidas formuladas en un ejercicio para poder revisar su examen.

La entidad pública RTVE le contestó que «(…) no existe un documento de examen corregido como tal. La corrección de su examen la realizaron los miembros del comité de valoración, los cuales puntuaron individualmente sus respuestas a las preguntas formuladas, que no eran tipo test, sino preguntas cortas y un tema a desarrollar, en la reunión mantenida al efecto, lo que motivó la puntuación final que ya le ha sido comunicada (…) la prueba se realizó de forma oral mediante una entrevista (…)».

El CTBG desestima la reclamación con el siguiente argumento: «(…) RTVE afirma expresamente que la documentación solicitada no obra en su poder porque no existe ni plantilla de respuestas ni examen como tal, por lo que, atendiendo a los términos en los que el artículo 13 de la Ley 19/2013, de transparencia, define «información pública», procede desestimar la reclamación porque no existe objeto sobre el que proyectar el ejercicio del derecho (…)».

Es obvio que la documentación que pide el solicitante es necesaria para que pueda conocer los motivos que justifican la calificación obtenida, ya que, de lo contrario, al no existir la información pública por no haberse grabado ni documentado, se desconocen los fundamentos de la decisión y se produce una evidente indefensión material.

Por lo tanto, es importante revisar las bases reguladoras de los procesos selectivos para comprobar si se contempla la obligación de grabar las entrevistas y los ejercicios orales o, al menos, de documentar por escrito las preguntas, las respuestas y los criterios de valoración aplicados con la finalidad de generar una información pública a la que posteriormente poder tener acceso. Si las bases no contienen dichas obligaciones de grabación o documentación de las pruebas orales o entrevistas, se podrían recurrir por generar indefensión y vulnerar los artículos 23.2 y 24.1 de la Constitución Española.

Dicho esto, es importante efectuar la siguiente distinción. Por un lado, el hecho de que los ejercicios y las pruebas orales no se hayan grabado o documentado, es evidente que impide el ejercicio del derecho de acceso a la información pública por inexistencia de la misma.

Ahora bien, por otro lado, el hecho de que no se haya dejado rastro sobre la motivación de la calificación otorgada, no significa que dicho aspirante no pueda impugnar dicha decisión y que la misma sea anulada por falta de justificación suficiente.

La obligación de motivación de las resoluciones administrativas (artículo 35.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) y la garantía de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la Constitución Española), exigen que la calificación de una prueba oral o de una entrevista deba cumplir al menos las exigencias de: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico (detallar preguntas y respuestas); (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir dicho juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado de negar la aptitud de un candidato.

A mayor abundamiento, como recuerda el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 8/11/2022, los principios de publicidad y transparencia de rigen los procesos selectivos para acceder a la función pública exigen que los rasgos o factores a valorar en las pruebas o entrevistas y su sistema de baremación y corrección, de no figurar en las Bases de la convocatoria, se han de dar a conocer a los participantes en las pruebas selectivas con carácter previo a la realización de la prueba.

En definitiva, la inexistencia de la grabación o registro audiovisual de las pruebas orales o entrevistas, impide o limita la revisión de las mismas y el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución Española), constituyendo una evidente falta de transparencia e insuficiente motivación de la actuación administrativa, que afecta al derecho fundamental de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, mérito y capacidad (artículo 23.2 de la Constitución).

El acceso a la información en materia urbanística y la acción pública

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El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 28/11/2022 (ECLI:ES:TS:2022:4434), ha declarado que la acción pública en materia urbanística NO constituye un régimen específico de acceso a la información que excluye la aplicación de la Ley de Transparencia, y que la falta de utilización de este cauce NO debe considerarse como el ejercicio abusivo de este derecho.

Los hechos fueron los siguientes: el propietario de un establecimiento turístico denunció ante el Ayuntamiento que otro establecimiento turístico estaba ejecutando obras sin licencia. Estando en tramitación el expediente de reposición de la legalidad urbanística, se solicitó al Ayuntamiento, al amparo de la Ley 19/2013, de transparencia, una copia de los expedientes de licencias o títulos habilitante de la actividad otorgados en los últimos seis años; petición que fue estimada por el Alcalde.

El presunto infractor interpuso una reclamación ante la Comisión de Transparencia de Galicia, que fue desestimada. Este rechazo fue confirmado por el Tribunal Superior de Justicia.

El Tribunal Supremo desestima el recurso de casación sentando la siguiente doctrina, que se resume a continuación:

a) La acción pública en materia urbanística, admitida desde la primera Ley del Suelo de 1956 -artículo 223-, mantenida en el T.R. de 1976 – artículo 234-, en el artículo 304 del T.R. de 1992, y en las normas posteriores, se encuentra actualmente contemplada en el art. 62 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación urbana aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de noviembre.

Dicha acción está destinada a impugnar en vía administrativa o jurisdiccional la actuación administrativa en materia de ordenación del territorio y urbanismo sin necesidad de ostentar un especial interés legítimo en su impugnación sino simplemente en defensa de la legalidad.

b) El artículo 5.c) del citado Real Decreto Legislativo 7/2015, al regular los derechos de los ciudadanos, dispone que tienen derecho a «acceder a la información de que dispongan las Administraciones Públicas sobre la ordenación del territorio, la ordenación urbanística y su evaluación ambiental, así como obtener copia o certificación de las disposiciones o actos administrativos adoptados, en los términos dispuestos por su legislación reguladora».

Esta previsión, lejos de constituir un régimen separado y diferente al fijado en la Ley de Transparencia, reafirma lo dispuesto en la misma en cuanto permite el acceso a la información en poder de las Administraciones públicas y a obtener copia de las disposiciones o actos adoptados.

c) Por otra parte, el hecho de poder acceder a cierta información respecto de los procedimientos en curso como consecuencia del ejercicio de la acción pública en materia urbanística no impide ni excluye la posibilidad de solicitar información pública obrante en la Administración respecto de procedimientos ya concluidos ni, por lo tanto, limita ni condiciona la posibilidad de acceder a la información pública por la vía prevista en la Ley 19/2013.

Así ha de interpretarse la previsión contenida en el art. 53.1.a) de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo: «los interesados en un procedimiento administrativo tienen derecho a conocer, en cualquier momento, el estado de tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados; el sentido del silencio administrativo que corresponda, en caso de que la Administración no dicte ni notifique resolución expresa en plazo; el órgano competente para su instrucción, en su caso, y resolución; y los actos de trámite dictados». Asimismo, también tendrán «derecho a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos», referida a los procedimientos en curso que se rigen por la normativa propia de cada procedimiento administrativo, como así lo señala Disposición Adicional Primera de la Ley de Transparencia.

d) Ni el ejercicio de esta acción pública, ni la existencia de un procedimiento en curso, impide que el ciudadano pueda acudir al cauce previsto en la Ley de Transparencia para acceder a la información pública obrante en poder de la Administración. La Ley del suelo, al regular la acción urbanística, no se establece un régimen alternativo que desplace y sustituya al previsto en la Ley de Transparencia respecto al acceso a la información pública obrante en poder de la Administración.

Por lo tanto, la posibilidad de utilizar la acción pública urbanística no impide poder acceder a la información obrante en poder de las Administraciones públicas en el ejercicio de las facultades que confiere la Ley de Transparencia.

e) La presentación de una solicitud de información sobre las licencias urbanísticas o los títulos habilitantes de la actividad desplegada en un establecimiento concreto y referida a los últimos seis años, NO puede ser considerada abusiva, ni por el espacio temporal que abarca, y ni por el volumen de la información comprometido.

En consecuencia, de la referida Sentencia del Tribunal Supremo podemos llegar a dos conclusiones importantes:

Primera: La ley de transparencia ampara la solicitud de información pública obrante tanto en procedimientos terminados como en tramitación.

Segunda: Las personas que ejercen la acción pública en los ámbitos sectoriales en los que legalmente está reconocida (urbanismo, costas, patrimonio cultural, etc.) tienen la condición de interesados y gozan de los mismos derechos, entre ellos, el derecho a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los procedimientos (artículo 53.1.a) de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común de las Administraciones públicas).

El «qatargate» y la débil transparencia en la Unión Europea

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Los medios de comunicación han difundido el escándalo de corrupción que le ha costado el puesto a la vicepresidenta del Parlamento Europeo, quien está siendo investigada por un juez belga por aceptar, presuntamente, sobornos de Catar (Periódico El País, 13/12/2022). Es el llamado «qatargate».

La reacción de la Comisión Europea ha sido la de proponer para el próximo año «una ley para armonizar todas las leyes de los veintisiete Estados miembros contra la corrupción y pide penas “duras” contra sobornos, tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito, malversación de fondos y abuso de poder». A ver si es verdad, y no se queda en una mera promesa política más.

Hay que recordar que esta «ley común» tampoco existe en materia de acceso a la información pública, que, como se sabe, es un instrumento esencial para luchar contra la corrupción. Cada Estado miembro tiene su propia normativa diferente que regula el acceso a la información pública de sus instituciones naciones e, incluso, regionales, como es el caso de España.

Hasta el momento, la Unión Europea no ha tenido interés ni voluntad en adoptar una norma básica común, como sí que ha tenido cuando se trata de proteger el derecho a la intimidad de las personas a través del Reglamento 2016/679, de protección de datos personales, el cual resulta obligatorio en todos los Estados miembros.

En mi opinión, teniendo en cuenta que el derecho de acceso a los documentos de las instituciones públicas europeas es un derecho reconocido expresamente en el artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y que dicho derecho está claramente ligado al carácter democrático de esas instituciones, resulta necesario aprobar un Reglamento de transparencia y acceso a la información pública que sea obligatorio para todas las instituciones públicas, tanto las comunitarias, como las nacionales de cada Estado miembro.

Las dimensiones reales y el alcance del escándalo de corrupción producido en el Parlamento Europeo está todavía por determinar, ya que está siendo investigado por la Justicia belga. No obstante, debo decir que no me ha extrañado y que era una situación predecible por la debilidad de la transparencia de las instituciones europeas, a la vista de los siguientes datos:

a) El Reglamento 1049/2001, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, lleva más de 20 años en vigor y se ha intentado actualizar y modificar hasta en tres ocasiones distintas, sin haber existido consenso suficiente hasta el momento (pinchar aquí).

b) El 30% de las quejas que tramita el Defensor del Pueblo Europeo tienen por objeto la falta de transparencia de las instituciones comunitarias, según el Informe anual de 2021.

c) El Registro de Transparencia, que no es obligatorio para todas las instituciones europeas, se ha convertido en un trámite burocrático más, en el que se deben inscribir las organizaciones que tratan de influir en el proceso legislativo y de aplicación de políticas de las instituciones de la UE.

Considero que no sirve para nada publicar las reuniones que los altos cargos o responsables mantienen con las organizaciones o personas inscritas en dicho Registro si no se publica información sobre las personas que han asistido a dicha reunión, la documentación presentada y los asuntos o temas concretos que han sido objeto de dichas reuniones. Es imposible evitar que los altos cargos mantengan reuniones o contactos con dichos grupos de interés por otras vías informales o a través de terceras personas interpuestas. Es como tratar de poner puertas al campo.

d) La creación de una Comisaría de Valores y Transparencia dentro de la Comisión Europea no ha producido los avances deseados. No se ha conseguido mejorar el acceso real a la información pública, en tiempo y forma. Ni en las instituciones europeas ni en las nacionales de los Estados miembros.

e) Algunas sentencias judiciales recientes que acreditan la debilidad de la transparencia en las instituciones europeas:

– Sentencia del Tribunal General de la Unión Europea (TGUE), de fecha 15/7/2015 (Sala Quinta, Asunto T-115/13)

Un periodista solicitó al Parlamento Europeo un listado de los diputados que estaban incluidos en el régimen de pensión complementaria con la siguiente justificación: revestía la máxima importancia para los ciudadanos europeos saber quiénes eran los diputados que tenían un interés personal en el régimen, habida cuenta, principalmente, de que el Parlamento pagaba dos tercios de las cotizaciones de los diputados que estaban afiliados al régimen, que había cubierto, en repetidas ocasiones, los déficits del régimen y que se había comprometido a compensar todas las pérdidas que sufriera el régimen, garantizando así a los diputados afiliados al régimen el mantenimiento de los derechos a pensión adquiridos, lo que se traducía, según el periodista solicitante de la información, en un uso considerable de fondos públicos.

El Secretario General del Parlamento denegó el acceso por tratarse de documentos que contenían datos personales. Consideró que el solicitante de la información no había demostrado la necesidad de la transmisión de los datos en cuestión al referirse exclusivamente al interés público por la transparencia.

El periodista explicó detalladamente por qué era necesario divulgar los documentos solicitados. Por un lado, para poder realizar un reportaje sobre cómo se gastaban los fondos públicos, el posible impacto de los intereses privados sobre los votos de los diputados (potenciales conflictos de interés) y el funcionamiento de los mecanismos de control, y, por otro lado, los eventuales intereses privados de los diputados concernidos por los documentos solicitados no podían prevalecer sobre la libertad de expresión y el interés del público a ser informado de cómo se gastaban los fondos públicos y de las decisiones políticas adoptadas.

En primer lugar, el solicitante de la información manifiesta su voluntad de presentar información sobre el régimen a través de artículos de prensa y de reportajes televisados, para que el público pueda participar en un debate legítimo sobre el régimen, incidiendo en particular en su función como periodista en una sociedad democrática (derecho a la información y derecho a la libertad de expresión).

El periodista solicitante de la información considera que la transmisión de los datos personales es necesaria para poder determinar si el voto de los diputados en relación con el régimen está influido por sus intereses económicos y que la divulgación todos los nombres de los diputados afiliados al régimen es el único medio de que el público considerase a sus representantes responsables de sus actos en relación con el régimen.

El TGUE considera que sacar a la luz conflictos de intereses potenciales de los diputados, que es el objetivo de la transmisión de los datos solicitada, permite garantizar un mejor control de la actuación de los diputados y del funcionamiento de una institución de la Unión que representa a los pueblos de los Estados miembros y mejorar la transparencia de su actuación. Contrariamente a lo que afirmó el Parlamento en la vista, tales intereses pueden legalmente tomarse en consideración en la ponderación que se ha de realizar con arreglo al artículo 8, letra b), del Reglamento nº 45/2001. Por consiguiente, dada la importancia de los intereses aquí invocados, cuyo objeto es garantizar el buen funcionamiento de la Unión desarrollando la confianza que los ciudadanos pueden conferir legítimamente en las instituciones, es preciso señalar que la transmisión de los datos personales de que se trata no perjudica a los intereses legítimos de los diputados que están afiliados al régimen,

La ponderación de los intereses existentes debió haber llevado, de este modo, a admitir la transmisión de los nombres de los diputados que estaban afiliados al régimen y que participaron en las votaciones sobre éste, puesto que el Parlamento no puede sostener legalmente que existe una presunción jurídicamente vinculante en favor de los intereses legítimos de las personas a quienes se refieren los datos personales que se han de transmitir.

El TGUE anuló la Decisión impugnada en la medida en que el Parlamento denegó el acceso a los nombres de los diputados afiliados al régimen que, como diputados del Pleno, participaron efectivamente en las votaciones sobre el régimen que tuvieron lugar el 24 de abril de 2007, el 22 de abril de 2008 y el 10 de mayo de 2012.

– Sentencia del TGUE, de fecha 25/9/2018 (ECLI:EU:T:2018:602)

Un grupo de periodistas solicitó al Parlamento Europeo las copias de expedientes, informes y demás documentos pertinentes que describen minuciosamente cómo y cuándo los eurodiputados de todos los Estados miembros habían gastado, durante diferentes períodos comprendidos entre junio de 2011 y julio de 2015, sus dietas (gastos de viaje, dietas diarias y dietas para gastos generales), los documentos que indican los importes que les fueron abonados en el marco de los gastos de asistencia parlamentaria y los movimientos de las cuentas bancarias de los eurodiputados usadas específicamente para el pago de las dietas para gastos generales.

Resulta que los miembros del Parlamento perciben una dieta para gastos generales para cubrir gastos que incluyan el alquiler de un despacho de circunscripción y las facturas de teléfono, de material informático y de consumo habitual.

Respecto a la protección de los datos personales, para demostrar la necesidad de la transmisión de los datos, los solicitantes de la información pusieron de manifiesto estos objetivos: por una parte, permitir al público verificar la adecuación de los gastos en que incurrieron los miembros del Parlamento en el ejercicio de su mandato y, por otra, garantizar el derecho del público a la información y a la transparencia.

El Parlamento denegó estas solicitudes, por una parte, indicando que no disponía de algunos de los documentos solicitados y, por otra, invocando, la protección de los datos personales y la excesiva carga administrativa que implicaba la tramitación de dichas solicitudes.

El TGUE declaró que, al ser las dietas para gastos generales cantidades fijadas a tanto alzado, y que se pagan sin la previa presentación de justificantes de los gastos soportados, el Parlamento no dispone de ningún documento que detalle, material y temporalmente, el uso que hacen sus miembros de dichas dietas. No hay control documental. Resulta increíble.

Asimismo, dicho Tribunal también declaró que los objetivos que perseguían los solicitantes (garantizar el derecho del público a la información y a la transparencia de los gastos), eran demasiado vagos y genéricos, y que, por ello, no servían para demostrar la necesidad de la transmisión de los datos personales de que se trata.

Por otra parte, en cuanto al acceso parcial a la información anonimizando los datos personales, el TGUE considera que es evidente que la divulgación de una versión de los documentos solicitados sin ninguno de los datos personales, incluidos, en particular, los relativos al nombre de los miembros afectados del Parlamento, habría privado al acceso a esos documentos de todo efecto útil por lo que respecta a tales objetivos, puesto que dicho acceso no habría permitido a los demandantes ejercer un seguimiento individualizado de los gastos de los miembros del Parlamento, vista la imposibilidad de vincular los documentos solicitados con las personas a las que se refieren.

Asimismo, el TGUE entendió que la ocultación de todos los datos personales en los documentos solicitados conllevaba una carga administrativa excesiva, habida cuenta del volumen de documentos solicitados (el Parlamento Europeo estimó el número de documentos contables y financieros relativos a la devolución de los gastos de viaje y de las dietas diarias de los miembros al Parlamento en más de 220.000 al año).

– Sentencia del TGUE, de fecha 12/10/2022 (ECLI:EU:T:2022:632)

Un periodista solicitó a la Comisión Europea el acceso a toda la correspondencia intercambiada desde el 1 de abril de 2020 entre esta y, por una parte, AstraZeneca o sus filiales, sobre las cantidades y los plazos de entrega de las vacunas contra la COVID-19.

La Comisión no contestó a la solicitud de acceso a la información y la persona interesada tuvo que presentar una solicitud confirmatoria, que es una especie de recurso administrativo ante la propia Comisión, que finalmente sí que contestó.

Los motivos por los que se denegó la información fueron varios: la existencia de un procedimiento judicial, la protección de los datos personales y los intereses comerciales.

El TGUE estima el recurso y anula la decisión impugnada, advirtiendo que la Comisión Europea no puede, mediante un mero acuerdo celebrado con una sociedad tercera, restringir el derecho que el artículo 2, apartado 1, del Reglamento n.º1049/2001 reconoce directamente a todo ciudadano de la Unión de acceso a los documentos en poder de dicha institución.

En el mismo sentido, admitir que una institución pueda invocar tal acuerdo para denegar el acceso a documentos que obran en su poder equivaldría a autorizarle a eludir la obligación que le incumbe de dar acceso a los mismos, salvo cuando su divulgación perjudique alguno de los intereses protegidos por el artículo 4 del Reglamento n.º 1049/2001″.

– Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de fecha 22/11/2022 (ECLI:EU:C:2022:912)

Esta Sentencia ha declarado la invalidez de la obligación impuesta a los Estados miembros de garantizar que la información sobre la titularidad real de las sociedades y otras entidades jurídicas constituidas en su territorio estuviera en todos los casos a disposición de cualquier miembro del público en general (Directiva (UE) 2018/843, por la que se modificó la Directiva (UE) 2015/849, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo).

El interés público de esta obligación es clarísimo: atender la necesidad de incrementar la transparencia global del entorno económico y financiero de la Unión Europea. La prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo no puede ser eficaz si la opacidad del sistema permite a los delincuentes refugiar sus finanzas a través de estructuras opacas. Es evidente que el incremento de la transparencia es un potente factor disuasorio.

A pesar de estas poderosas razones de interés público, el TJUE ha considerado que la exposición pública de la identidad de los titulares reales de las empresas y sociedades constituye una injerencia en el derecho fundamental a la protección de la intimidad y los datos personales. Puede leerse un análisis más extenso en este comentario anterior (pinchar aquí).

Esta Sentencia, en mi opinión, constituye un enorme retroceso en la lucha contra la corrupción, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Y ello, a pesar de que la corrupción sigue siendo un motivo de grave preocupación para los ciudadanos de la UE. Según el Eurobarómetro de 2022 sobre la corrupción (pinchar aquí), el 68 % de ellos cree que la corrupción es generalizada en su país.

La transparencia en la Unión Europea es fuertemente proclamada en las normas comunitarias y nacionales, y en las declaraciones y discursos oficiales de los altos cargos europeos y nacionales. Sin embargo, es débilmente aplicada en la realidad cotidiana.

Los ciudadanos y los periodistas se enfrentan a una verdadera carrera de obstáculos para acceder a la información pública que tienen las instituciones nacionales y europeas. Esto no es de recibo en unas instituciones que presumen de ser democráticas y que deben facilitar la participación real de la ciudadanía en sus políticas, normativas y decisiones, facilitando, y no obstaculizando, el acceso a la información pública.

El escándalo de corrupción que salpica al Parlamento Europeo debe servir para impulsar, de verdad, medidas reales y efectivas que incrementen la transparencia de todas las instituciones públicas de la Unión Europea, tanto las comunitarias, como las nacionales de los Estados miembros. Los ciudadanos europeos lo están pidiendo a gritos. Una gran mayoría considera que la corrupción es generalizada en su país. ¿Qué más hace falta?

El futuro de la Unión Europea será transparente, o no será. La desafección y la desconfianza ciudadana hacia las instituciones públicas, tanto comunitarias, como nacionales, seguirá aumentando. Y ya se sabe que si confianza no hay respeto, y sin respeto a las instituciones, no hay democracia. Ojalá la Unión Europea despierte de una vez y reaccione con determinación, llegando hasta el final en el llamado «Qatargate» y adoptando una verdadera cruzada contra la corrupción y a favor de la transparencia de las instituciones públicas y de las actividades de interés público.

La transparencia de las actas de las reuniones de los órganos colegiados

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El Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 17/11/2022 (ECLI:ES:TS:2022:4174, Recurso de Casación nº 1837/2021), acaba de decir, alto y claro, que el derecho de acceso a la información pública comprende no solo los acuerdos adoptados, sino también las actas de las reuniones, ya que las actas de las reuniones de un órgano colegiado no están, en principio, excluidas del conocimiento público al amparo del art. 14.1.k) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, puesto que los datos en ella incorporados de forma obligatoria no afectan a la garantía de confidencialidad o el secreto requerido en la formación de voluntad del órgano colegiado, al no reflejar, como contenido mínimo necesario, la totalidad de la deliberación ni las opiniones y manifestaciones integras de cada uno de sus miembros.

  • Con carácter general, el límite de la confidencialidad o el secreto en el proceso de toma de decisiones no se aplica a las actas de las reuniones de los órganos colegiados.

El Alto Tribunal llega a esta conclusión después de distinguir entre las «actas» de las reuniones de un órgano colegiado y sus «acuerdos». Las primeras, contienen una información básica sobre el desarrollo de la sesión, mientras que los acuerdos reflejan la decisión colegiada adoptada en la reunión y han de contener la motivación de la decisión.

El Tribunal Supremo entiende que el límite de la confidencialidad o el secreto requerido en la formación de la voluntad del órgano colegiado (artículo 14.1.k) de la referida Ley 19/2013) no afecta a las actas de las sesiones por la sencilla razón de que en las actas no es obligatorio reflejar el contenido íntegro de la discusión y de las opiniones y manifestaciones de sus miembros en el proceso de toma decisión.

En efecto, el artículo 18.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, detalla el contenido obligatorio o necesario del acta: «De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados».

Dicho en otras palabras, en las actas de las reuniones de un órgano colegiado no se recogen, como contenido mínimo necesario, las discusiones y deliberaciones integras ni las opiniones manifestadas por cada uno de los miembros, sino tan solo «los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados». Sin que la mera referencia genérica a lo que se debatió, y mucho menos al contenido de los acuerdos adoptados en dicha sesión, pueden quedar amparados por la garantía de confidencialidad o secreto de la deliberación. Antes, al contrario, el conocimiento de estos extremos constituye la garantía de que el órgano administrativo trató determinadas materias y las decisiones que al efecto se adoptaron.

A mayor abundamiento, es cierto que el artículo 19.5 de la referida Ley 40/2015 permite incorporar al acta las grabaciones de la sesión o la transcripción íntegra de la intervención de un miembro del consejo, pero ese contenido adicional es meramente facultativo o debe ser solicitado por el interesado, por lo que no puede entenderse que las actas incluyan como contenido mínimo necesario las opiniones o manifestaciones íntegras de los miembros del consejo de administración, por lo que su contenido no está, en principio, excluido del conocimiento público en aplicación del artículo 14.1.k) de la Ley 19/2013.

  • El límite de la confidencialidad o el secreto en el proceso de toma de decisiones se aplica a las opiniones y manifestaciones de los integrantes del órgano colegiado.

Dicho límite debe entenderse referido al contenido literal de las opiniones, intervenciones y manifestaciones de cada uno de los integrantes del órgano colegiado durante la deliberación, pues, salvo que las sesiones sean públicas, el debate previo a la toma de decisión debe preservarse del conocimiento público, manteniendo una cierta reserva y confidencialidad como garantía del correcto funcionamiento del órgano y de la libertad de sus miembros en su actuación interna.

En este sentido, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 17/1/2020 (ECLI:ES:TS:2020:140, Recurso de Casación nº 7487/2018), ya declaró que no tiene la consideración de información, a los efectos de la Ley de Transparencia, el conocimiento del voto individualizado de cada uno de sus miembros, pues por sí mismo carece de trascendencia puesto que lo relevante es la voluntad única de la mayoría de sus miembros. Siendo esto así, con mayor motivo no lo son las opiniones individuales emitidas por los miembros del órgano colegiado durante la discusión y deliberación del órgano colegiado.

En un comentario anterior que realicé en el blog con el título «El sentido del voto de cada uno de los miembros de un órgano colegiado, ¿es información pública?», ya manifesté mi opinión contraria a que el sentido del voto no sea considerado como información pública.

Finalmente, el Tribunal Supremo considera que el límite de la confidencialidad o el secreto en el proceso de toma de decisión también sería de aplicación aun cuando la reunión ya se hubiese celebrado y el procedimiento ya hubiese finalizado, pues una decisión que permita acceder libremente a las opiniones y manifestaciones realizadas por los miembros de un órgano colegiado en procedimientos ya concluidos se proyectaría sobre el funcionamiento futuro de este mismo órgano en la medida en que los integrantes serían conocedores que lo manifestado en estas reuniones podría hacerse público en un futuro inmediato, coartando así su libertad en futuras discusiones o deliberaciones.

No comparto esta excesiva duración temporal de dicho límite. Como también ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo, los límites al derecho de acceso a la información pública y las causas de inadmisión de las solicitudes, deben ser interpretadas de forma restrictiva. En mi opinión, la confidencialidad o el secreto requerido «en procesos de toma de decisión», debe limitarse al momento anterior a la toma de la decisión, para garantizar la mayor libertad en su adopción, no cuando la decisión ya ha sido adoptada.

Si el sentido del voto de las personas que integran un órgano colegiado no es información pública y tampoco se puede acceder a las opiniones, intervenciones y manifestaciones realizadas por cada uno de ellos, las actas de los órganos colegiados serán cada vez más esqueléticas y apenas contendrán el día y lugar de la reunión, el nombre de los asistentes y los acuerdos adoptados, ya está, sin incorporarse a la misma ningún contenido adicional para evitar su posterior conocimiento público si alguien pide el acceso a dicha acta.

Esta postura del Tribunal Supremo va a potenciar el conocido fenómeno de los «archivos vacíos»: no documentar para no tener que enseñar. Las actas de los órganos colegiados apenas contendrán información que sirva para saber qué pasó realmente en dichas reuniones y poder fiscalizar su actuación. Y eso que estamos hablando de órganos colegiados de naturaleza pública y financiados con dinero público. No me parece de recibo.

En mi opinión, aunque los acuerdos se adopten por el voto favorable de la mayoría de los integrantes del órgano colegiado, sí que es relevante conocer el sentido del voto de cada uno de ellos, así como las principales manifestaciones realizadas por cada uno de ellos con la finalidad de incrementar el control, la integridad y la transparencia sobre el funcionamiento de dicho órgano colegiado.

Ello puede ser importante, por ejemplo, al objeto de denunciar posibles incumplimientos del deber de abstención de alguno de sus miembros o la importancia en el resultado final de la votación que haya podido tener el voto favorable y determinante de algún miembro incurso en causa de abstención.

Un paso atrás en la lucha contra la corrupción, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo: la protección de los datos personales impide conocer la titularidad real de las empresas

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Hoy es un día triste para la transparencia y la lucha contra la corrupción, el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en la Sentencia de fecha 22/11/2022 (ECLI:EU:C:2022:912, asuntos acumulados C‑37/20 y C‑601/20, pinchar aquí), ha declarado la invalidez de la obligación impuesta a los Estados miembros de garantizar que la información sobre la titularidad real de las sociedades y otras entidades jurídicas constituidas en su territorio estuviera en todos los casos a disposición de cualquier miembro del público en general.

Esta obligación fue impuesta por la Directiva (UE) 2018/843, por la que se modificó la Directiva (UE) 2015/849, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.

El interés público de esta obligación es clarísimo: atender la necesidad de incrementar la transparencia global del entorno económico y financiero de la Unión Europea. La prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo no puede ser eficaz si la opacidad del sistema permite a los delincuentes refugiar sus finanzas a través de estructuras opacas. Es evidente que el incremento de la transparencia es un potente factor disuasorio.

A pesar de estas poderosas razones de interés público, el TJUE ha considerado que la exposición pública de la identidad de los titulares reales de las empresas y sociedades constituye una injerencia en el derecho fundamental a la protección de la intimidad y los datos personales. Estas han sido las principales razones expuestas por el TJUE:

a) «(…) en la medida en que la información puesta a disposición del público en general se refiera a la identidad del titular real y a la naturaleza y alcance de sus intereses reales en sociedades u otras entidades jurídicas, puede permitir elaborar un perfil sobre determinados datos personales identificativos de carácter más o menos amplio, en función de la configuración del Derecho nacional, sobre la situación patrimonial del interesado y sobre los sectores económicos, países y empresas específicos en los que ha invertido (…) es inherente a esa puesta a disposición del público en general de dicha información que esta sea entonces accesible a un número potencialmente ilimitado de personas, de modo que tal tratamiento de datos personales también puede permitir el libre acceso a esos datos por parte de personas que, por razones ajenas al objetivo de interés general perseguido por la citada medida, pretendan informarse sobre la situación, en particular, material y económica de un titular real. Esta posibilidad resulta aún más plausible cuando, como sucede en Luxemburgo, los datos en cuestión pueden consultarse en Internet. Además, las consecuencias que para las personas afectadas podrían derivarse de una posible utilización abusiva de sus datos personales se ven agravadas por el hecho de que esos datos, una vez puestos a disposición del público en general, no solo pueden ser libremente consultados, sino también conservados y difundidos, y, en caso de tales tratamientos sucesivos, se hace aún más difícil para esas personas, incluso ilusorio, defenderse eficazmente contra abusos (…)».

b) «(…) Por lo que se refiere al respeto del contenido esencial de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta, procede señalar que la información a la que se hace referencia expresamente en el artículo 30, apartado 5, párrafo segundo, de la Directiva 2015/849 modificada puede clasificarse en dos categorías de datos distintas, incluyendo la primera de ellas datos relativos a la identidad del titular real (nombre y apellidos, mes y año de nacimiento así como nacionalidad) y, la segunda, datos de índole económica (naturaleza y alcance del interés real ostentado).

Además, si bien es cierto que el artículo 30, apartado 5, párrafo segundo, de la Directiva 2015/849 modificada no contiene, como se desprende del empleo de la expresión «como mínimo», una enumeración exhaustiva de los datos a los que debe permitirse el acceso a cualquier miembro del público en general y que ese artículo 30, apartado 5, añade, en su párrafo tercero, que los Estados miembros podrán dar acceso a información adicional, no lo es menos que, con arreglo al citado artículo 30, apartado 1, solo la información «adecuada» sobre la titularidad real y los intereses reales ostentados puede obtenerse, conservarse y, por tanto, ponerse potencialmente a disposición del público, lo que excluye, en particular, la información que no guarda relación adecuada con las finalidades de la citada Directiva.

Pues bien, no parece que la puesta a disposición del público en general de información que sí guarda tal tipo de relación menoscabe de algún modo el contenido esencial de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta (…)

En estas circunstancias, la injerencia que implica el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real, previsto en el artículo 30, apartado 5, párrafo primero, letra c), de la Directiva 2015/849 modificada, no menoscaba el contenido esencial de los derechos fundamentales consagrados en los artículos 7 y 8 de la Carta».

Hasta aquí, no hay ningún problema. El TJUE reconoce que la exposición pública de los datos sobre la identidad de los titulares reales de las empresas, en la medida en que son adecuados para lograr los fines de la Directiva, no suponen una lesión al contenido esencial de los derechos fundamentales a la intimidad y a la protección de datos personales. Genial.

Sin embargo, en los párrafos o considerandos 61, 62, 72 y 75 de la Sentencia del TJUE, es donde, en mi opinión, se comete un importante error en la argumentación, al entender, de forma contradictoria, que la puesta a disposición de los datos de identidad de los titulares reales de las empresas no respeta el principio de proporcionalidad. Veamos.

Por un lado, se reconoce que la exposición pública de la identidad de los titulares reales de las empresas es un objetivo de interés general reconocido por la Unión Europea y que esta finalidad puede justificar injerencias, incluso graves, en los derechos fundamentales a la protección de la intimidad y los datos personales (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de junio de 2022, Ligue des droits humains, C‑817/19, EU:C:2022:491, apartado 122 y jurisprudencia citada).

Por otro lado, cuando el TJUE se refiere a la transparencia, la menciona como «principio», no como un derecho, indicando que dicho principio permite garantizar una mayor participación de los ciudadanos en el proceso de toma de decisiones, así como una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad de la Administración para con los ciudadanos en un sistema democrático.

No obstante, el TJUE considera, en mi opinión, de forma equivocada, que «el principio de transparencia, según emana de los artículos 1 TUE y 10 TUE y del artículo 15 TFUE, no puede considerarse, como tal, como un objetivo de interés general que puede justificar la injerencia en los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta resultante del acceso del público en general a la información sobre la titularidad real».

Y la razón que ofrece es que el principio de transparencia «se concreta ante todo en exigencias de transparencia institucional y procedimental aplicables a las actividades de naturaleza pública, incluida la utilización de fondos públicos», y que ese vínculo con las instituciones públicas «NO EXISTE» cuando se pone a disposición del público en general los datos relativos a la identidad de titulares reales privados y a la naturaleza y alcance de los intereses reales que estos ostentan en sociedades o en otras entidades jurídicas.

¿De verdad que no existe ese vínculo, directo o indirecto, con actividades de naturaleza pública? Yo creo que SÍ EXISTE. En sus observaciones escritas, el Parlamento, el Consejo y la Comisión subrayan que el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real, tiene un efecto disuasorio, posibilita un mayor control y facilita las investigaciones, incluidas las llevadas a cabo por las autoridades de terceros países, y que ESAS CONSECUENCIAS NO PODRÍAN ALCANZARSE DE OTRO MODO.

A pesar de que el Parlamento, el Consejo y la Comisión justifican la necesidad de transparencia como única forma de lograr los objetivos pretendidos, el TJUE rechaza esa necesidad con estas tres afirmaciones:

a) «la eventual existencia de dificultades para definir con precisión los supuestos y las condiciones en las que el público puede acceder a la información sobre la titularidad real no puede justificar que el legislador de la Unión prevea el acceso del público en general a esa información»; y,

b) «aunque en ese mismo considerando se precisa que el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real «puede contribuir» a luchar contra el uso abusivo de sociedades y otras entidades jurídicas y que «también ayudaría» a las investigaciones penales, debe señalarse que estas consideraciones tampoco pueden demostrar que dicha medida sea estrictamente necesaria para prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo».

c) «en comparación con un régimen como el del artículo 30, apartado 5, de la Directiva 2015/849, en su versión anterior a la entrada en vigor de la Directiva 2018/843, que preveía, además del acceso de las autoridades competentes y de ciertas entidades, el de toda persona u organización que pudiera demostrar un interés legítimo, el régimen introducido por esta última Directiva, que establece el acceso del público en general a la información sobre la titularidad real, representa un menoscabo considerablemente más grave de los derechos fundamentales garantizados en los artículos 7 y 8 de la Carta, sin que esta mayor gravedad se compense con los eventuales beneficios que, en lo que atañe a la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, podrían resultar de este último régimen en comparación con el primero».

En definitiva, de nada han servidos los esfuerzos del Parlamento, el Consejo y la Comisión para mantener la necesidad de incrementar la transparencia de los titulares reales de las empresas para luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Se trataba de publicar unos datos mínimos, solo los estrictamente necesarios para identificar a los titulares reales, así como la naturaleza y el alcance de los intereses de estos.

Además, se contemplaba la posibilidad de establecer excepciones en casos concretos cuando el conocimiento de dichos datos pudieran exponer al titular a un riesgo desproporcionado de fraude, secuestro, extorsión, acoso, violencia o intimidación, o en caso de menores o personas discapacitadas.

En mi opinión, el sistema arbitrado por la Directiva ahora anulada para incrementar la transparencia en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo era adecuado, justificado y proporcionado con el derecho fundamental a la intimidad y a la protección de datos personales.

El TJUE se conforma con que exista un mero riesgo de que se produzca una posible utilización abusiva de los datos personales para impedir su publicación y, por el contrario, no se conforma con que la publicación de los mismos pueda ser útil o pueda contribuir o ayudar a prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. En el primer caso, le vale con una mera posibilidad, y en el segundo, necesita pruebas fehacientes de que la publicación de los datos asegure la eliminación o reducción de esas conductas delictivas («eventuales beneficios», dice el TJUE).

El TJUE yerra cuando considera que el principio de transparencia solo es aplicable a las actividades de las instituciones públicas, por lo que, cuando de lo que se trata es de publicar la identidad de los titulares reales las empresas y sociedades privadas, dicho principio ya no es de aplicación. No es correcto.

El principio de transparencia se proyecta sobre dos planos distintos. En el plano subjetivo, a las personas de titularidad pública. Sin duda. Pero también en el plano objetivo, a las materias que tengan interés público, bien afecten a personas públicas o privadas. En este caso, la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo son materias tan importantes desde el punto de vista del interés público, que el principio de transparencia se debe aplicar también al régimen jurídico que regula las actividades de prevención y lucha contra estas lacras sociales.

La sentencia del TJUE constituye un importante paso atrás en el objetivo de evitar que los delincuentes sigan plácidamente ocultos en empresas y sociedades absolutamente opacas, echando por tierra muchos años de esfuerzos y trabajo conjunto por parte del Parlamento, el Consejo y la Comisión Europea.

El derecho fundamental a la protección de la intimidad y de los datos personales no es absoluto, al menos, en el plano teórico. Sin embargo, en el plano real, sí que está siendo interpretado de forma absoluta, incluso, para impedir la prevención de actividades delictivas tan nocivas para la sociedad como son el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo.

Llama la atención que el TJUE impida, con carácter general y de forma indiscriminada, la publicación de los datos porque exista la posibilidad de que alguien, en un momento dado, pueda hacer un uso indebido de los mismos, en lugar de permitir dicha publicación y, en su caso, que se persigan o castiguen las utilizaciones indebidas que se puedan producir.