La transparencia de las subvenciones procedentes de los fondos NextGenerationEU debe ser máxima

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Aunque pueda parecer mentira a estas alturas de la película, después de 10 años de aplicación de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, algunas entidades públicas siguen aplicando indebidamente la causa de inadmisión prevista en el artículo 18.1.a): «que se refiera a información que esté en curso de elaboración».

Hay que seguir insistiendo, una vez más, en que no es lo mismo un expediente o procedimiento en tramitación, que una información en proceso de elaboración.

El caso que analizamos ha sido resuelto por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, mediante Resoluciones nº 606, de fecha 3/6/2024 (pinchar aquí) y 607, de fecha 3/6/2024 (pinchar aquí), quien ha tenido que recordar que el hecho de que la tramitación de un expediente o procedimiento no haya finalizado, no significa que no se pueda acceder a la información o a los documentos ya terminados que consten en dicho expediente o procedimiento.

Una asociación de vecinos solicitó al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico una copia digital completa del expediente de concesión de sendas subvenciones por importes 186.732 euros y 217.638,55 euros procedentes de los Fondos NextGenerationEU.

El referido Ministerio inadmitió la solicitud indicando que «la información que se solicita pertenece a un procedimiento en curso, tramitado en el marco de la normativa administrativa correspondiente por lo que no procede su gestión en el ámbito de la normativa de transparencia».

La asociación presentó una reclamación ante el CTBG insistiendo en que se trata de importantes cantidades de dinero público de los referidos Fondos NextGenerationEU y que la transparencia en el acceso a los expedientes de concesión de subvenciones debe ser máxima, «así como tremendamente escrupulosa y exquisita, no siendo admisibles ni vaguedades ni ambigüedades en las respuestas que se ofrezcan a los ciudadanos que pidan información al respecto».

Durante la tramitación de la reclamación ante el CTBG, el Ministerio guardó un injustificado silencio, sin formular alegaciones en el plazo concedido de 15 días, lo que es criticado por el CTBG en estos términos:

«este proceder dificulta considerablemente el cumplimiento de la función encomendada a esta Autoridad Administrativa Independiente al no permitir que disponga de todos los elementos de juicio para valorar adecuadamente las circunstancias concurrentes y pronunciarse sobre la procedencia o no de conceder el acceso a la información solicitada».

Ante este elocuente silencio, el CTBG estimó la reclamación insistiendo en la necesidad de efectuar la siguiente distinción:

«No puede desconocerse, por otro lado, que la documentación que consta en el expediente por el que se concedió la correspondiente subvención es información pública de acuerdo con lo dispuesto en el mencionado artículo 13 LTAIBG y, aunque el procedimiento pudiera encontrarse en tramitación, no cabe confundir un expediente en tramitación con una información en proceso de elaboración (que, por tanto, no está disponible y no puede proporcionarse) -en este sentido, la resolución R CTBG 214/2024, de 21 de febrero-«.

La necesidad de mantener un constante control sobre el uso que se está dando a los fondos europeos NextGenerationEU justifica el acceso a toda la documentación o información que se encuentre ya elaborada o terminada, aunque el proceso de tramitación, aprobación, ejecución, control o seguimiento de estas ayudas no haya todavía finalizado. La transparencia en el uso de estos fondos públicos debe ser máxima.

Los intereses económicos y comerciales de las empresas mixtas: el acceso a los datos contables.

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Como sabemos, a las sociedades mercantiles o empresas mixtas en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades públicas sea superior al 50%, se les aplica la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG). Si la participación pública es igual o inferior al 50%, NO se les aplica (artículo 2.1.g) LTAIBG).

El caso que analizamos hoy ha sido recientemente resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8/4/2024 (pinchar aquí), la cual, en mi opinión, llega a un resultado injusto porque invierte la carga de la prueba en perjuicio del solicitante de la información.

Hasta el momento, el Tribunal Supremo había exigido que la empresa demostrara que el acceso a los documentos solicitados le causaba un perjuicio cierto, no futurible o hipotético, a sus intereses económicos y comerciales. Si la empresa no acreditaba suficientemente dichos perjuicios, se podía acceder a dicha información.

Sin embargo, ahora, con esta Sentencia de fecha 8/4/2024, el Tribunal Supremo cambia esta regla y exonera a la empresa de tener que demostrar esos perjuicios, imponiendo al solicitante la limitación de solicitar documentos concretos, no generales.

La Sentencia considera que toda la documentación contable solicitada no debe facilitarse porque se podrían perjudicar los intereses económicos y comerciales de la empresa, debiendo el solicitante correr con la obligación de limitar la cantidad de información solicitada y concretar a qué documento contable quiere acceder para ponderar los intereses públicos y privados concurrentes, en lugar de entender que toda la documentación contable solicitada es accesible, excepto los concretos documentos contables respecto de los cuales la empresa acredite que su público acceso puede causarle perjuicios económicos y comerciales.

Vamos a verlo. El caso es el siguiente. Una persona solicita una copia digitalizada de los Libros Mayores de Cuentas de los años 2015 y 2017 (Cuentas 620 a 629 del Plan General Contable) de una empresa mixta funeraria, cuyo capital público es del 51%.

La Comisión de Transparencia de Castilla y León estima la reclamación y permite el acceso a dicha documentación contable. La empresa mixta presenta un recurso contencioso-administrativo, que es desestimado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de León. Posteriormente, el recurso de apelación presentado por la empresa mixta también es desestimado por el TSJ de Castilla y León.

La empresa mixta recurre al Tribunal Supremo, quien admite el recurso de casación al apreciar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia. Se trata de determinar si a una empresa mixta, cuyo capital público asciende al 51%, que presta servicios en régimen de competencia y sin financiarse con fondos públicos, le resulta de aplicación el artículo 32.1 del Código de Comercio, que recoge el secreto de la contabilidad, así como el límite al derecho a la información consistente en causar un perjuicio a los intereses económicos y comerciales, previsto en su artículo 14.1.h) de la LTAIBG.

Como ahora veremos con más detalle, el Tribunal Supremo llega a la siguiente conclusión: «Aunque el derecho de acceso a la información es un derecho reconocido de forma amplia, puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley, de modo que opera la limitación prevista en el artículo 14.1 h) LTAIBG cuando se trata de una empresa que actúa en el mercado en régimen de competencia y se solicite en términos genéricos el acceso a su contabilidad».

El Tribunal Supremo inicia su argumentación recordando que los límites y las causas de inadmisión deben ser interpretados de forma restrictiva (STS de 16/10/2017 (recurso 75/2017), 10/3/2020 (recurso 8193/2018), 11/6/2020 (recurso 577/2019), 19/11/2020 (recurso 4614/2019), 29/12/2020 (recurso 7045/2019) y 21/11/2023 (RC 94/22).

A continuación, explica las dos ocasiones en que ha tenido que valorar la aplicación del límite consistente en generar un perjuicio a los intereses económicos y comerciales.

En la primera, la STS 16/10/2017 (75/2017), se trataba del acceso a una información que versaba sobre un concreto gasto en un certamen internacional y el Alto Tribunal consideró que no se trataba de un dato sensible, en cuanto no afectaba a la estrategia comercial o empresarial de la Corporación RTVE, una empresa pública . La controversia se ceñía y se refería a un específico gasto realizado por el ente público por la participación en un concurso Eurovisión.

En la segunda ocasión, la STS 21/11/2023 (94/2022), analizó un diferente supuesto en el que se ponderaba, por un lado, el secreto comercial- representado por el acceso a información sobre ciertos planes de labores, de explotación y de restauración de una empresa de extracción de minerales- y, por otro, la defensa del medio ambiente. El Alto Tribunal concluyó en la ponderación de dichos intereses, que no resultaba acreditado el perjuicio económico o comercial de la empresa minera por el acceso a determinada información sobre los planes específicos.

Sin embargo, hasta el momento, el Tribunal Supremo no había tenido ocasión de valorar el acceso de información a la contabilidad de una empresa, en la que la solicitud versa sobre todas las operaciones reflejadas en los apartados 620 a 629 del Libro Mayor, que atañen propia y directamente a la actividad económica de una empresa mixta que opone el secreto de la contabilidad previsto en el artículo 32 del Código de Comercio.

El Tribunal Supremo analiza dicho secreto explicando que la contabilidad empresarial no es una información generalmente conocida, ni es pública y obedece al principio de que su divulgación afecta a las posiciones ventajosas obtenidas por un sujeto en el ámbito de un mercado. Vemos que la propia legislación contiene un criterio de protección preventiva o previa, que se establece frente a la posibilidad real de que se pueda producir un perjuicio. El bien jurídico que se protege es la actividad de la empresa en el mercado en régimen de libre competencia.

Pues bien, dicho eso, el Tribunal Supremo efectúa la siguiente interpretación:

«(…) quien interesa una información no ostenta sin más el derecho a acceder a la contabilidad, sino únicamente a aquellas operaciones contables, asientos o puntos vinculados a una cuestión en particular. Por tanto, el solicitante debe especificar la cuestión o contenido material a la que se refiere la contabilidad a la que se pretende acceder (…)».

El Alto tribunal considera que la solicitud de acceder a todas las operaciones reflejadas en los apartados 620 a 629 del Libro Mayor es una solicitud sumamente genérica de exhibición de unas cuentas que contienen datos internos sobre gastos relevantes que evidencia la actuación comercial y económica de la empresa, sin especificar no obstante, ni concretar los asientos contables o las singulares actuaciones económicas a los que se refiere la solicitud, como podría ser compras en un período de tiempo, pagos por arrendamientos, disposiciones de efectivo y otras.

El acceso a la contabilidad reclamada de forma generalizada en los epígrafes indicados, afecta a priori y per se a los intereses económicos de la empresa, por descubrir datos sensibles internos que plasman la realidad de su funcionamiento, que presentan un valor en el mercado y que pueden ser utilizados por competidoras.

Y por estas razones, el Tribunal Supremo exime a la empresa de la obligación de acreditar la realidad y seriedad de los perjuicios causados a sus intereses económicos y comerciales por considerar que se trata de una solicitud genérica:

«(…) no cabe atribuir a la sociedad recurrente la obligación de justificar un perjuicio de tal naturaleza cuando se trata de una solicitud amplia y global de datos contables de carácter reservado (por ley) y que tienen un valor competitivo (…)».

En mi opinión, ese valor competitivo no se puede presumir con carácter general de todos los datos contables solicitados, por lo que no cabe eximir a la empresa de la obligación de acreditar los daños y perjuicios generados cuando la solicitud genérica englobe el acceso a unos concretos y determinados datos contables.

De lo contrario, se interpreta de forma muy amplia el límite previsto en el su artículo 14.1.h) de la LTAIBG, al considerar que absolutamente todos los datos contables de una empresa tienen un valor competitivo y su acceso siempre genera perjuicios a los intereses económicos y comerciales, lo que equivale a aplicar un secreto absoluto sobre los datos contables de una empresa mixta cuyo 51% del capital social es público.

Acceso a los comunicados diarios de la Policía en materia de seguridad ciudadana

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Un concejal de la oposición de un Ayuntamiento solicitó acceder, sin datos personales, a los comunicados diarios de la Policía Local sobre las incidencias en materia de seguridad ciudadana que se elaboran diariamente para el Concejal de Seguridad Ciudadana y la Alcaldía.

La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP), mediante Resolución nº 440, de fecha 11/4/2024 (pinchar aquí), estima la reclamación presentada por el referido concejal ante la negativa municipal de facilitarle el acceso a los referidos comunicados policiales.

El primer motivo utilizado por el Ayuntamiento para denegar el acceso es que dichos comunicados diarios policiales no forman parte de ningún expediente administrativo, y que podrá acceder a los mismos, no de forma general, sino cuando alguna de las incidencias que se recogen en los mismos forme parte de algún expediente administrativo municipal o cuando sea objeto de algún asunto incluido en el orden del día del Pleno.

La GAIP desestima este motivo de oposición recordando que los concejales, como los ciudadanos en general, tienen derecho a acceder a la información pública, con absoluta independencia de que dicha información forme parte o no de algún expediente administrativo en tramitación o concluido. Y en este caso, es obvio que dichos comunicados policiales son información pública.

Respecto a la protección de los datos personales, la GAIP reconoce que dichos comunicados pueden contener información sensible, por ejemplo, sobre la posible comisión de infracciones penales o administrativas, que podría afectar a la intimidad de terceras personas y de los agentes de policía.

No obstante, hay que recordar que el límite a la protección de los datos personales no resultaría de aplicación, ya que la propia persona solicitante advierte que desea acceder a dichos comunicados policiales «sin datos personales», por lo que habría que anonimizar los datos personales que pudieran contener dichos comunicados.

La GAIP, además de destacar el derecho fundamental que tienen los cargos electos de acceder a la información municipal para ejercer sus funciones de control y participación en la gestión de los asuntos públicos, la GAIP recuerda que dichas incidencias recogidas por la Policía Local en sus comunicados diarios pueden tener un claro impacto en el funcionamiento de los servicios públicos municipales, como es la seguridad ciudadana. Es de interés público conocer qué problemáticas son las que se producen y cuáles han sido las actuaciones que se ha realizado para solucionarlas.

Aunque el Ayuntamiento no se apoyó en la causa de inadmisión consiste en que se trataba de información auxiliar o de apoyo, sí que afirmó que los comunicados diarios policiales eran un mero documento de trabajo interno.

En mi opinión, los comunicados policiales recogen incidencias en materia de seguridad ciudadana que, aunque puedan dar lugar o no a posteriores actuaciones municipales, no se trata de información auxiliar o de apoyo sin relevancia alguna para el interés público, ya que dichas incidencias tienen sustantividad propia en la medida en que constatan unos hechos que se han producido en el término municipal.

Por otra parte, el Ayuntamiento tampoco aplicó el límite de seguridad pública, recogido en el artículo 14.1.d) de la Ley 19/2013, de transparencia. Y no lo aplicó porque, en realidad, no concurre este límite. Dichos comunicados diarios policiales se limitan a detallar las incidencias ya ocurridas en el término municipal.

En dichos documentos no se encuentra información cuya revelación pudiera generar un perjuicio a la seguridad pública. Dicho de otro modo, en dichos comunicados no se anticipan actuaciones policiales antes de que sucedan, ni tampoco estrategias para luchar contra la inseguridad ciudadana. Simplemente se recogen las incidencias o hechos sucedidos en el municipio, por lo que su conocimiento no puede generar ningún daño o perjuicio a la seguridad pública.

La incongruencia de las resoluciones de los Consejos de Transparencia

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Las instituciones de control de la transparencia, cuando resuelven las reclamaciones presentadas contra la negativa expresa o presunta de las entidades públicas a facilitar el acceso a la información, no pueden aplicar nuevos límites o causas de inadmisión que no hayan sido aplicados por la correspondiente entidad pública, sin oír previamente a la persona solicitante de la información.

De lo contrario, se produce una clara indefensión porque el solicitante no ha tenido oportunidad de alegar en contra de la aplicación de dicho límite o causa de inadmisión.

Hay que recordar que el artículo 23.1 de la Ley 19/2013, de transparencia (LTAIBG), dispone lo siguiente:

«La reclamación prevista en el artículo siguiente tendrá la consideración de sustitutiva de los recursos administrativos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común».

Por su parte, el artículo 119.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, impone un claro límite a las instituciones de control de la transparencia para evitar la llamada incongruencia «extra petita» de sus resoluciones:

«El órgano que resuelva el recurso decidirá cuantas cuestiones, tanto de forma como de fondo, plantee el procedimiento, hayan sido o no alegadas por los interesados. En este último caso se les oirá previamente. No obstante, la resolución será congruente con las peticiones formuladas por el recurrente, sin que en ningún caso pueda agravarse su situación inicial».

Dicho en otras palabras, los Consejos de Transparencia no pueden actuar como si fueran una entidad pública que resuelve una solicitud de información, que puede aplicar los límites y las causas de inadmisión que considere oportuno.

Los Consejos de Transparencia solo pueden analizar los límites y causas de inadmisión aplicados previamente por la entidad pública. Si quiere aplicar algún límite o causa de inadmisión no aplicado por dicha entidad pública, sólo lo puede hacer previa audiencia del reclamante y valorando las alegaciones que pueda presentar. De lo contrario, se produce una clara indefensión.

Veamos el siguiente ejemplo. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en la Resolución nº 302, de fecha 12/3/2024 (pinchar aquí), desestima la reclamación aplicando un límite que no había aplicado el Ministerio de Hacienda en la resolución desestimatoria de la solicitud de información y lo aplica sin oir previamente a la persona reclamante, generándole una evidente indefensión material.

El caso es el siguiente. Una persona solicita al Ministerio de Hacienda información sobre las auditorias que se realizan respecto a la utilización de los fondos europeos. Entre los datos interesados, se solicitaba el número de expediente del contrato o de las subvenciones donde se detectaron estas irregularidades, así como el nombre del organismo público que adjudicó el contrato o entregó la subvención, el nombre de la empresa o entidad receptora del contrato o subvención, la fecha en la que se formalizó la adjudicación del contrato o entregó la subvención y el coste del contrato o la subvención.

En relación con estos concretos datos, el Ministerio de Hacienda denegó el acceso a los mismos aplicando el límite de la confidencialidad y el secreto profesional previsto en el artículo 145 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria y artículo 14.1.j) de la LTAIBG:

«los funcionarios que desempeñen las funciones de control deberán guardar la confidencialidad y el secreto respecto de los asuntos que conozcan por razón de su trabajo”.

El CTBG entiende errónea la aplicación de este límite porque, apoyándose en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/3/2022 (copiar aquí), considera que la confidencialidad y el secreto profesional impuesto a los funcionarios significa que estos empleados públicos están obligados a guardar reserva sobre las funciones de control que desempeñan, sin que puedan difundirla o divulgarla, lo que no significa que toda la información objeto de dicho control sea confidencial. El CTBG razona en estos términos:

«(…) este Consejo ya ha remarcado, en línea con la jurisprudencia, que es necesario diferenciar entre el deber de sigilo que se impone a los empleados públicos respecto de la divulgación de la información que conocen en ejercicio de sus funciones de inspección y comprobación, y la caracterización como confidencial de la propia información (…) ese deber de confidencialidad o secreto de los empleados públicos respecto de la divulgación de la información que conocen en el ejercicio de sus funciones ꟷque se invoca como una manifestación del secreto profesional al que se refiere el artículo 14.1.j) LTAIBGꟷ no impide la aplicación de esta ley y, por tanto, la información reclamada, siempre que no concurra ningún otro límite, por las características de los datos solicitados, que en este caso no se ha alegado (…)».

Sin embargo, aunque el Ministerio de Hacienda no había aplicado ningún otro límite, el CTBG, de oficio, aprecia el límite previsto en el artículo 14.1.e) de la LTAIBG (la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios) y desestima la reclamación, sin haber dado audiencia al reclamante para que pudiera alegar sobre este nuevo límite, incumpliendo la obligación recogida en el citado artículo 119.3 de la Ley 39/2015.

Hay que destacar que el CTBG aplica este límite sin saber si las irregularidades detectadas habían dado lugar o no a la incoación de algún procedimiento sancionador y sin saber el estado procedimental del mismo, si se encontraba en tramitación o finalizado, lo cual resulta muy relevante. A estos efectos, el propio CTBG reconoce expresamente que «no resulta aplicable este límite cuando las actuaciones ya han concluido mediante un acuerdo de archivo».

Si el CTBG hubiera dado audiencia al reclamante antes de aplicar este límite, la persona solicitante de la información hubiera tenido la oportunidad de alegar que el Ministerio de Hacienda no había acreditado la existencia de algún procedimiento sancionador que estuviera en tramitación, único supuesto en el que cabe la aplicación de este límite.

El CTBG ha aplicado este nuevo límite sin conocer los hechos que permiten su aplicación, impidiendo el acceso a la información sobre las irregularidades cuando no se sabe si la Administración ha llegado a incoar algún procedimiento sancionador o lo ha finalizado.

La reclamación ante las autoridades de control de la transparencia es un mecanismo de garantía de los ciudadanos, no de la Administración. La finalidad de la reclamación es revisar la legalidad de la decisión administrativa, no permitir una subsanación o ampliación de la misma sin límite alguno.

La reclamación no puede agravar la situación inicial del solicitante de información porque entonces deja de ser un instrumento de garantía de los ciudadanos y se convierte en un cauce que beneficia a la Administración.

Nadie puede beneficiarse de sus propios incumplimientos (cuando guarda silencio y no contesta a las solicitudes) o torpezas (cuando no alega ningún límite o causa de inadmisión, pudiendo hacerlo).

El acceso a los expedientes sancionadores abiertos a locales molestos (bares, terrazas, etc.)

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Una persona, que vive en las inmediaciones de un restaurante que ocupa la vía pública con mesas y sillas, había solicitado al ayuntamiento el acceso a los expedientes sancionadores que se habían abierto al local como consecuencia de las distintas actas que había levantado la policía local por las llamadas que estuvo obligado a hacer cada vez que se colocaban más mesas y sillas de las autorizadas y se producían molestias acústicas.

El Ayuntamiento opuso tres motivos para denegar el acceso a dicha información pública: a) el solicitante no tenía la condición de interesado en dichos procedimientos sancionadores, b) el límite de la protección de los datos personales, y, finalmente, c) que los expedientes sancionadores se encontraban en tramitación y no habían finalizado todavía.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), mediante Resolución nº 162, de fecha 26/2/2024, desmonta algunas de las excusas ofrecidas por el ayuntamiento.

En relación con que la persona interesada no tenga la condición de interesada en los procedimientos sancionadores, ello no significa que no pueda acceder a la información pública. El CTBG efectúa el siguiente razonamiento:

«(…) el artículo 12 LTAIBG dispone que “todas las personas tienen derecho a acceder a la información pública”, sin limitación alguna, por tanto, por razón de edad, nacionalidad o tener, o no, la condición de interesadas en un determinado procedimiento. Por ello, no se requiere que la solicitante ostente esta condición, en los términos previstos en el artículo 4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, para ejercer el derecho de acceso a la información pública, que no le podrá ser denegado por este motivo (…)».

Hay que recordar que las personas afectadas por las molestias generadas por estos establecimientos sí que tienen la condición de interesado en el expediente ambiental o urbanístico que se esté tramitando para legalizar la actividad o reestablecer la legalidad urbanística conculcada, pudiendo, además de acceder a la información existente en el mismo, presentar los recursos correspondientes contra las decisiones administrativas adoptadas.

Sin embargo, respecto a los expedientes sancionadores, las personas afectadas, aunque no tengan la condición de interesados en los mismos porque la posible sanción o multa a imponer no le genere un beneficio directo en su patrimonio personal, sí que podrán acceder a la información al amparo de la Ley 19/2013, de transparencia (LTAIBG).

Asimismo, es importante destacar que el Tribunal Supremo sí que ha reconocido legitimación, en los procedimientos sancionadores, a los denunciantes «cualificados» (aquellos que son interesados y denunciantes al mismo tiempo) para recurrir las decisiones de archivo injustificadas o infundadas. Por ejemplo, aquellas personas que viven justo encima del local o establecimiento.

En cuanto al segundo motivo opuesto por el Ayuntamiento para denegar el acceso a la información pública, el CTBG recuerda, una vez más, que el límite de la protección de los datos personales solo afecta a las personas físicas, no a las personas jurídicas (empresas, sociedades, comunidad de bienes, etc.). Respecto a las sanciones impuestas a personas jurídicas, la Ley de protección de datos personales no impide el acceso a las mismas. El CTBG dice lo siguiente:

«(…) es preciso recordar que la protección de datos personales viene referida, en el ordenamiento jurídico español, a personas físicas, y no a personas jurídicas (…) la información solicitada se refiere a diversos expedientes sancionadores incoados a una sociedad civil, y no a una persona física, por lo que no podría admitirse el argumento sostenido en el escrito de alegaciones a este respecto, al no resultar de aplicación el artículo 15 de la LTAIBG, referido a la protección de datos personales (…)».

El límite previsto en el artículo 15.1 de la LTAIBG solo se aplica en los casos de sanciones impuestas a personas físicas que no conlleven la amonestación pública al infractor.

En mi opinión, si no se ha impuesto ningún sanción porque el procedimiento se ha archivado o ha caducado, sí que cabría acceder al expediente sancionador por parte de una tercera persona sin consentimiento del titular de los datos personales.

Finalmente, el CTBG desestima la reclamación porque la tramitación de los procedimientos sancionadores no había finalizado todavía y, en consecuencia, resulta aplicable el límite previsto en el artículo 14.1.e) de la Ley 19/2013 (LTAIBG): «La prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios». El CTBG efectúa la siguiente explicación:

«(…) a fin de evitar que el acceso a la información pueda ser perjudicial a las investigaciones, conducir a la destrucción de pruebas o la sustracción de los delincuentes de la acción de la justicia. A estos efectos, resulta relevante el elemento temporal pues, en la medida en que se estén llevando a cabo tales diligencias de investigación en el momento en que se solicita el acceso (como aquí acontece), existe un riesgo cierto de que tales diligencias se entorpezcan o se frustren (…)».

Conviene advertir que la aplicación de esta limitación es temporal. No se puede denegar el acceso cuando el procedimiento sancionador haya finalizado o debido finalizar mediante la correspondiente resolución (de archivo, imposición de sanción o caducidad).

En definitiva, el acceso a los expedientes sancionadores puede ser efectuado por terceras personas que no tengan la condición de interesado siempre que se cumplan dos condiciones: que se trate de procedimientos terminados y que no se haya impuesto alguna sanción a una persona física.

El Consejo de Transparencia debe resolver las reclamaciones sobre el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa

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El artículo 9, apartados 1 y 2, de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG) dice que el cumplimiento por la Administración General del Estado de las obligaciones de publicidad activa será objeto de control por parte del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) y que, en el ejercicio de esta competencia, podrá dictar resoluciones en las que se establezcan las medidas que sea necesario adoptar para el cese del incumplimiento y el inicio de las actuaciones disciplinarias que procedan.

Pues bien, a pesar de la claridad del precepto, el CTBG rechaza indebidamente las reclamaciones que recibe sobre el incumplimiento de estas obligaciones de publicidad activa. Así, por ejemplo, en la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno nº 243, de fecha 27/2/2024 (pinchar aquí), se denunciaba ante el Ministerio de Hacienda y Función Pública la falta de publicación, en el Portal de Transparencia de la Administración General del Estado (AGE), de los currículums de los altos cargos de las entidades del sector público estatal, administrativo, fundacional o empresarial, vinculadas o dependientes de la AGE, en formato reutilizable.

La Dirección General de Gobernanza Pública contestó que no se publican los currículums de los altos cargos de las entidades dependientes de la AGE, precisamente, porque el CTBG, en los informes anuales de evaluación sobre el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa, insiste en que solo se publiquen en el Portal de Transparencia los currículums de los altos cargos de la AGE, mientras que los currículums de los altos cargos de las entidades dependientes de la AGE deberán buscarse en sus respectivas páginas webs.

El CTBG, de forma sorprendente, rechaza la reclamación presentada por el solicitante de dicha información, en los siguientes términos:

«(…) se constata que lo planteado no puede configurarse como una solicitud de acceso a la información pública en los términos en los que esta viene configurada en la LAITBG (…) lo que solicita es la realización de una actividad material por parte de la Administración a fin de dar cumplimiento debido esas obligaciones: que se publiquen en el apartado de publicidad activa los currículums de altos cargos (perfil y trayectoria profesional) y que esa información se establezca en un formato reutilizable (…) no se pretende acceder a información preexistente del órgano al que se dirige la solicitud, sino promover el correcto cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa de la LTAIBG (…) la reclamación presentada no versa sobre materia de acceso a la información pública, tal como exige el artículo 24 LTAIBG, y, en consecuencia, dada la fase actual del procedimiento, debe ser desestimada (…)».

¿Y la competencia del CTBG para dictar resoluciones en las que se establezcan las medidas que sea necesario adoptar para el cese del incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa reconocida en el artículo 9.2 de la LTAIBG? ¿Por qué no se ejerce?

El artículo 8.2.c) del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, atribuye al Presidente, entre otras, las siguientes funciones:

«Velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 19/2013 y adoptar, en su caso, las medidas necesarias para el cese del incumplimiento de estas obligaciones».

En este caso, el CTBG no desestima la reclamación porque defienda el criterio sentado en sus informes anuales de evaluación sobre el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa de que los currículums de los altos cargos de las entidades dependientes de la AGE no deben publicarse junto a los demás currículums de los altos cargos de la AGE, sino que deben publicarse de forma desperdigada en las respectivas páginas webs de las numerosas entidades dependientes de la AGE que existen.

Criterio, por otra parte, muy cuestionable desde el punto de vista de facilitar la búsqueda de la información a los ciudadanos. Es obvio que resulta más fácil encontrar la información si todos los currículums de los altos cargos de la AGE y sus entidades dependientes están juntos en un mismo sitio, que repartidos en centenares de páginas web.

En realidad, el CTBG desestima la reclamación porque afirma que con ella no se pretende acceder a la información pública, sino que el Ministerio realice una actividad material consistente en publicar todos los currículums de la AGE y sus entidades dependientes, juntos, en el Portal de Transparencia, y como eso no es en puridad una solicitud para acceder a la información pública, la desestima.

Este razonamiento podría realizarse si el CTBG únicamente tuviera competencia para resolver las reclamaciones en materia de acceso a la información. Sin embargo, el CTBG también tiene competencia para resolver las reclamaciones que se presentan sobre el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa. Y las competencias son irrenunciables (artículo 8.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

Y no puede seguir valiendo de excusa que esta competencia del CTBG necesita de la previa aprobación de un reglamento en el que se contemple el procedimiento a seguir (artículo 9.2 LTAIBG). Nótese que esta razón no es utilizada en ningún momento por el CTBG en la Resolución de fecha 27/2/2024 que estamos analizando.

Ya sabemos que, más de 10 años después, el reglamento de desarrollo de la LTAIBG sigue sin aprobarse por parte del Gobierno.

En este sentido, la LTAIBG no puede quedar inaplicada por la inactividad reglamentaria del Gobierno. El procedimiento no podría ser distinto al que ya se cumple de hecho por el CTBG: comprobación de los hechos referidos al incumplimiento de la obligación de publicidad activa y previa audiencia a la entidad pública correspondiente. La resolución estimatoria es muy sencilla: obligar a la entidad a publicar en el portal de transparencia la información que falta, dándole un plazo concreto para su cumplimiento, que bien podría ser uno o dos meses, dependiendo de la mayor o menor dificultad.

Esta inaceptable situación ya fue objeto de denuncia por mi parte en un comentario anterior publicado hace ya 2 años con el título «El impune incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa en los portales de transparencia» (pinchar aquí), en el que reclamaba, sin éxito alguno hasta el momento, la aprobación del Reglamento de desarrollo de la Ley 19/2013 de transparencia, para que el CTBG no tuviera ninguna excusa para investigar el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa, estableciendo el procedimiento que debe seguir el CTBG y las medidas que pueda adoptar para el cese del incumplimiento y el inicio de las actuaciones disciplinarias que procedan.

Ahora bien, en mi opinión, la falta de desarrollo reglamentario de dicho procedimiento, no significa que el CTBG no deba desarrollar la competencia atribuida legalmente de obligar a las entidades públicas a cumplir con las obligaciones de publicidad activa. De lo contrario, se mantiene la absoluta impunidad actual respecto al incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa de la AGE. Y ya llevamos más de 10 años así. Es evidente que ya ha pasado tiempo más que suficiente.

El acceso a los correos electrónicos emitidos entre dos entidades públicas

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El correo electrónico es un «soporte o formato» que puede tener múltiples contenidos. Habrá que examinar el contenido concreto del correo electrónico para determinar si estamos ante un verdadero acto administrativo (de trámite o definitivo) o simplemente contiene información pública, la cual, en algunos casos podrá ser auxiliar o de apoyo, y en otros, podrá ser importante para conocer qué ha pasado realmente durante la tramitación de un procedimiento administrativo.

El caso que analizamos hoy ha sido examinado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en la Resolución nº 93, de fecha 26/1/2024 (pinchar aquí), por la que se desestima la reclamación presentada por un contribuyente contra la negativa a facilitar el acceso a los correos electrónicos intercambiados entre el área de recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) y la correspondiente de la Agencia Tributaria Catalana con ocasión del traslado de unas providencias de apremio entre ambos organismos.

La Dependencia Regional de Recaudación de la AEAT de Catalunya inadmitió la solicitud al aplicar la causa contemplada en el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de transparencia (LTAIBG) -información auxiliar o de apoyo- por considerar que los correos electrónicos no son actos administrativos, no revisten el carácter de trámite propio del procedimiento, sino que son meras comunicaciones internas. En concreto, razonaba en estos términos:

«el intercambio de emails, en el marco ordinario y habitual de la gestión administrativa, carece de relevancia en la tramitación de un expediente puesto que es el documento notificado al deudor el que motiva de manera sucinta los hechos y fundamentos de derecho en los que se basa la decisión administrativa. La denegación de la aportación del correo solicitado por el interesado encuentra su justificación en la ausencia de efectos jurídicos que produce un correo electrónico ya que, como se ha explicado y reiterado, no es un acto administrativo. Lo que sí produce efectos jurídicos es la notificación de la providencia de apremio, correctamente notificada y que, en el presente caso, no fue objeto de recurso ni reclamación (…) un correo electrónico intercambiado entre órganos o entidades administrativas no reviste la consideración de trámite propio del procedimiento, sino de actuaciones realizadas por los diferentes órganos administrativos con el objeto de cumplir correctamente con sus deberes, ese tipo de información tendría carácter auxiliar o de apoyo (…)».

La primera conclusión del CTBG es obvia y merece ser destaca para que se recuerde sin ningún género de duda: los correos electrónicos intercambiados entre instituciones públicas tienen la naturaleza de información pública.

El CTBG razona que el artículo 13 LTAIBG regula un concepto de “información pública” en un sentido amplio que comprende, desde una perspectiva material, tanto documentos, como contenidos específicos, extendiéndose a todo tipo de “formato o soporte”. Mientras que desde la perspectiva sustantiva se exige la concurrencia en la información de dos requisitos: hallarse en poder de algún sujeto obligado y haber sido elaborada u obtenida en el ejercicio de sus funciones.

La segunda conclusión del CTBG también es acertada, al recordar que lo importante es que se trate de una información que sea verdaderamente auxiliar o de apoyo. No es relevante la denominación que a la información o al soporte que la contiene se le atribuya.

En consecuencia, la relación expresada en el artículo 18.1.b) de la LTAIBG referida a notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos administrativos, es una mera relación de ejemplos que no implica que los textos así nombrados contengan siempre información cuya verdadera naturaleza sea la de auxiliar o de apoyo.

Sin embargo, el CTBG, en mi opinión, no acierta cuando introduce un «requisito nuevo», no previsto en la LTAIBG, para permitir o autorizar el acceso a la información pública: que se trate de un acto de trámite de algún procedimiento. Esta exigencia no está contemplada en la LTAIPBG.

Los ciudadanos tenemos derecho a acceder a la información contenida en los correos electrónicos intercambiados entre dos organismos públicos con independencia de que dicha información constituya un acto administrativo de trámite o no, y al margen de que dicha información produzca o no efectos jurídicos.

El CTBG concluye que «asiste la razón al órgano competente al calificar la información solicitada como auxiliar. Se constata, así, que se trata de una mera comunicación que no constituye acto trámite de ningún procedimiento que, en su caso, se inició cuando se instruyó el correspondiente expediente de apremio».

Hay que notar que los correos electrónicos intercambiados entre un organismo estatal y otro autonómico en ningún caso pueden ser considerados como comunicaciones internas, ya que no se producen dentro de una misma Administración, sino entre dos organismos distintos con diferentes personalidades jurídicas.

Finalmente, el CTBG también parece confundir el contenido formal de los correos electrónicos (texto concreto, fechas, emisor, destinatario, etc.), con las providencias de apremio, que son cosas distintas. Así, afirma que «el reclamante ha tenido acceso al contenido material del correo electrónico, pues le ha sido facilitadas las correspondientes providencias de apremio». Lo solicitado no eran las providencias de apremio, sino los correos electrónicos.

En mi opinión, no alcanzo a entender qué razones de interés público pueden justificar la imposibilidad de acceder a unos correos electrónicos intercambiados entre dos organismos tributarios. No puede sorprendernos que estas injustificadas opacidades generen gran desconfianza a la ciudadanía.

Una radiografía actual sobre el acceso a los documentos públicos de la Unión Europea

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La Resolución del Parlamento Europeo, aprobada con fecha 13/7/2023 (pinchar aquí), nos permite conocer cuáles son los principales problemas que tiene la ciudadanía para acceder a los documentos de las instituciones, organismos y agencias que forman parte de la Unión Europea (UE).

El objetivo de este comentario es destacar las afirmaciones o conclusiones más importantes que contiene la referida resolución.

1) El acceso a los documentos es un derecho fundamental

El Tratado de la Unión Europea destaca que todo ciudadano tiene derecho a participar en la vida democrática de la Unión y que las decisiones deben adoptarse de la forma más abierta y cercana posible a los ciudadanos. Las instituciones, órganos, oficinas y agencias de la Unión deben actuar con el mayor respeto posible al principio de transparencia, y que a los ciudadanos y residentes les debe asistir el derecho a acceder a los documentos.

El derecho a acceder a los documentos es un derecho fundamental, protegido por el artículo 42 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales y desarrollado por el Reglamento 1049/2001. Los ciudadanos deben poder ejercer eficazmente su derecho a examinar la labor y las actividades de las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y en particular el proceso legislativo.

2) Buena gobernanza y confianza en las instituciones

– La apertura y la buena gobernanza en el funcionamiento de la Unión y en su proceso de toma de decisiones son indispensables para generar confianza en la Unión y garantizarán una mayor legitimidad, eficiencia y responsabilidad de la administración ante los ciudadanos.

– Las instituciones, órganos y organismos de la Unión deben esforzarse por aplicar las normas más elevadas de transparencia, responsabilidad e integridad, garantizando métodos de control que combinen actividades de supervisión democrática, control y seguimiento;

– La participación de los ciudadanos y de la sociedad civil en la vida democrática de la UE son indispensables para fomentar la buena gobernanza en las instituciones de la Unión.

– El acceso a información rigurosa es vital para prevenir la desinformación y combatir las noticias falsas.

3) Declaraciones importantes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)

– Ha destacado reiteradamente el vínculo entre democracia y acceso a los documentos.

– El control público de la información sobre la acción legislativa es una condición previa para el ejercicio de los derechos democráticos.

– La apertura de dicha información contribuye a reforzar la democracia al permitir a los ciudadanos controlar toda la información que ha constituido la base de un acto legislativo.

– El acceso a los documentos debe ser lo más amplio posible. La denegación del acceso debe estar debidamente justificada. Los límites deben ser interpretados de forma restringida y no amplia.

4) Necesidad de modificar el Reglamento 1049/2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión

Las negociaciones sobre dicho Reglamento se encuentran paralizadas desde 2012. La UE ha asumido muchas responsabilidades nuevas desde la entrada en vigor del Reglamento. El aumento de la responsabilidad exige mayores cotas de transparencia, control democrático y rendición de cuentas para mantener la credibilidad, la legitimidad y la fiabilidad de la UE ante los ciudadanos.

Cualquier revisión del Reglamento 1049/2001 no debería reducir el nivel actual de transparencia. Se deberán abordar estas cuestiones esenciales:

  • La ampliación del ámbito de aplicación del Reglamento a todas las instituciones, órganos y agencias de la Unión Europea.
  • El alcance de los motivos de denegación del acceso a los documentos.
  • La definición de «documento».
  • La prueba del interés público.
  • La transparencia en el proceso legislativo y la oposición a las exenciones por categorías.
  • La integración de la jurisprudencia del TJUE y del TEDH y la toma en consideración de los avances tecnológicos.

5) Principales problemas para acceder a los documentos

– Tardanza

Los retrasos sistemáticos y las negativas infundadas a la divulgación de los documentos, aún parcialmente, socava el derecho de los ciudadanos a controlar las instituciones de la Unión (en el caso de la Comisión, las revisiones de las decisiones iniciales se retrasan en el 85 % de los casos). El Parlamento Europeo pide a las instituciones, órganos y organismos de la Unión que faciliten estadísticas sobre las demoras en las respuestas a las solicitudes de acceso.

– Aplicación frecuente de las excepciones

El Parlamento Europeo expresa su preocupación por el frecuente uso de las excepciones del artículo 4 del Reglamento (CE) n.º 1049/2001 para denegar el acceso completo a los documentos. La entidad, órgano u organismo que invoque una de las excepciones al acceso a documentos en virtud de este artículo habrá de realizar una evaluación objetiva e individual y demostrar que el riesgo que afecta al interés protegido es fundado, previsible y no meramente hipotético, y justificar debidamente la forma en que el acceso al documento socavaría de forma específica y efectiva el interés protegido.

Se deniega información sobre la base de argumentos poco sólidos y se detectan incoherencias en la tramitación de solicitudes similares. El Parlamento Europeo pide a las instituciones de la Unión que desarrollen mejores prácticas para poder aplicar e interpretar de modo uniforme las disposiciones del Reglamento.

– Imposibilidad de acceder a mensajes de texto

A raíz de una solicitud de acceso público a mensajes de texto entre la presidenta de la Comisión y el consejero delegado de una empresa farmacéutica en relación con la adquisición por parte de la Comisión de vacunas contra la COVID‑19, la Comisión se negó a reconocer que dichos mensajes de texto recaigan bajo la categoría de «documentos» en el sentido dado por el Reglamento (CE) n.º 1049/2001.

El Parlamento Europeo defiende que el registro de un documento es consecuencia de su existencia y no un requisito previo para tal existencia, por lo que no está de acuerdo con la política interna de la Comisión Europea de no registrar los mensajes de texto, alegando que, por su naturaleza, se trata de documentos de corta vida no destinados a contener información importante en relación con las políticas, actividades y decisiones de la Comisión.

No obstante, el Parlamento Europeo constata que, en la práctica, los mensajes de texto se están utilizando para esta finalidad, burlando el acceso público a los mismos. En varios Estados miembros, se ha establecido como práctica habitual que los organismos públicos archiven los mensajes de texto que tengan relación con políticas, actividades y decisiones, de acuerdo con la legislación en materia de acceso a los documentos.

– Eliminación de documentos

El Parlamento Europeo ha observado que la Comisión ha eliminado documentos, incluyendo actas de reuniones a puerta cerrada, informes y documentos internos. Esta práctica ha dado lugar a la desaparición de correspondencia importante que atañe a decisiones en materia de políticas. Es obligatorio registrar y archivar sistemáticamente la correspondencia no privada relacionada con decisiones políticas cruciales.

– Falta de publicación de forma proactiva de información sobre infracciones del Derecho de la UE y sobre la eficacia de las políticas de la Unión

Se echa en falta resúmenes de información actualizada, publicados de forma proactiva, sobre los procedimientos más recientes en todos los casos de infracción específicos, especialmente aquellos en los que las infracciones llevan mucho tiempo pendientes, así como la falta de información sobre EU Pilot, un diálogo informal entre la Comisión y los Estados miembros sobre la aplicación del Derecho de la Unión antes de una posible infracción.

Por otra parte, tampoco se publica, de forma proactiva, estadísticas que indiquen la eficacia de las políticas de la Unión, en particular las relacionadas con la justicia y los asuntos de interior, lo que, en gran medida, obstaculiza el control público de las políticas que afectan significativamente a los derechos fundamentales.

– Clasificación indebida de los documentos

Las instituciones de la UE suelan asignar a los documentos oficiales un nivel de clasificación superior al que les correspondería. El Parlamento insiste en la necesidad de fijar unas normas claras y uniformes para la clasificación y desclasificación de documentos y de establecer una autoridad independiente de la Unión para la supervisión del cumplimiento de dichas normas.

En 2021, el Consejo, de un total de 3.586 documentos añadidos al registro, clasificó 1.327 documentos legislativos como «LIMITE», y que 839 de dichos documentos se publicaron posteriormente tras una solicitud. El uso excesivo de LIMITE obstaculiza y retrasa gravemente el acceso de los ciudadanos a los documentos.

– Conclusión: «Hay que predicar con el ejemplo»

Y una reflexión final. El propio Parlamento Europeo es consciente de su falta de transparencia cuando lamenta que «se haya negado reiteradamente a conceder acceso público a los documentos, incluso después de que el Defensor del Pueblo calificara esta práctica de mala administración, y pide que ello sirva de ejemplo».

La confidencialidad en materia de seguridad aérea y el derecho a la libertad de expresión e información

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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la Sentencia de fecha 18/1/2024 -Asunto C-451/22 (pinchar aquí), se ha pronunciado sobre una cuestión prejudicial planteada en relación con la solicitud de información sobre la destrucción de un avión cuando sobrevolaba el este de Ucrania, presentada por empresas que operan en el sector de los medios de comunicación.

Estas empresas solicitaron información al Ministro de Justicia y Seguridad de los Países Bajos, al amparo de la Ley holandesa reguladora del acceso a la información en poder de la Administración, sobre la destrucción de un avión que conectaba Ámsterdam (Países Bajos) con Kuala Lumpur (Malasia). La destrucción del avión se produjo el 17/7/2014 cuando atravesaba la parte del espacio aéreo ucraniano. 

La solicitud de información fue denegada por la Administración holandesa, aplicando el límite de la confidencialidad previsto en el artículo 15 del Reglamento (UE), nº 376/2014, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de abril, relativo a la notificación de sucesos en la aviación civil.

El órgano judicial de apelación (Consejo de Estado de Países Bajos), plantea la cuestión prejudicial al TJUE razonando que, aunque el legislador de la Unión pretendió establecer un régimen de confidencialidad específico en el ámbito de la seguridad aérea, sin embargo, ese régimen de confidencialidad no impone una prohibición completa y absoluta de divulgación de las informaciones comprendidas en su ámbito de aplicación.

Dicho órgano jurisdiccional estima que dicha confidencialidad debe interpretarse a la luz, por un lado, del derecho a la libertad de expresión y de información que el artículo 11 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales y el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) garantizan de manera general a toda persona y, por otra parte, de los derechos y del papel específico de «perro guardián» que el segundo de estos artículos reconoce a los órganos de prensa, como recordó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su sentencia de 8 de noviembre de 2016, Magyar Helsinki Bizottság c. Hungría (CE:ECHR:2016:1108JUD001803011).

Por su parte, las empresas del sector de los medios de comunicación consideran que, aun admitiendo que dicho régimen de confidencialidad sea aplicable con exclusión de cualquier otro régimen, debería interpretarse respetando el derecho a la libertad de expresión y de información consagrado en el artículo 10 del CEDH, de manera que debería ser posible que las empresas que operan en el sector de los medios de comunicación obtengan la comunicación de determinada información que pone en juego un interés general importante, como es el caso de la relativa al suceso catastrófico de la destrucción de un avión.

El TJUE llega a una solución de equilibrio, negando, por una parte, el acceso a los documentos relativos a la notificación de sucesos en la aviación civil debido a la confidencialidad de los mismos, y permitiendo, por otra parte, que el público y las empresas de medios de comunicación busquen información de otras fuentes o por otros medios, y que las autoridades nacionales puedan divulgar parte de la información.

Entre otras declaraciones, destacamos las siguientes:

a) El artículo 15 del Reglamento n.º 376/2014, relativo a la notificación de sucesos en la aviación civil, impide a toda persona acceder libremente a los datos y a la información, y, por tanto, tener conocimiento de su contenido, independientemente del suceso al que se refieran y, por tanto, del interés que estos puedan tener eventualmente para el público.

b) La confidencialidad absoluta del artículo 15 del Reglamento nº 376/2014 impide a las empresas de medios de comunicación tener acceso a dicha información para fines periodísticos, en el marco de las actividades preparatorias de búsqueda, investigación y recopilación de elementos inherentes a la libertad de los medios de comunicación y al objetivo último de la actividad periodística, consistente en comunicar información al público y en alimentar el debate público (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de marzo de 2022, Autorité des marchés financiers, C-302/20, EU:C:2022:190, apartados 68 y 69 y jurisprudencia citada).

c) Dicho artículo 15 solo se aplica a la información sobre accidentes, incidentes graves u otros sucesos que puedan suponer un riesgo significativo para la seguridad aérea recopilados o en poder de las autoridades públicas competentes en virtud de dicho Reglamento. Por lo tanto, no impide que el público y las empresas de medios de comunicación busquen información al respecto de otras fuentes o por otros medios.

d) La obligación de confidencialidad establecida en el repetido artículo 15 del Reglamento n.º 376/2014 se entiende sin perjuicio de la posibilidad de que las autoridades o los órganos jurisdiccionales nacionales competentes decidan de oficio, en determinadas situaciones precisas y respetando requisitos estrictos, hacer pública parte de esta información.

e) El artículo 13, apartados 11 y 12 , del Reglamento n.º 376/2014, que debe interpretarse a la luz del considerando 32 de este Reglamento, faculta a los Estados miembros para publicar no solo informes destinados a informar al público sobre el nivel general de seguridad en la aviación civil, en particular mediante información agregada y anonimizada, sino también informes de sucesos específicos, siempre que estos sean anonimizados.

f) El tan repetido artículo 15 del Reglamento n.º 376/2014 deja a salvo la posibilidad que el artículo 14, apartados 3 y 4 , del Reglamento n.º 996/2010, confiere a la administración de justicia o a la autoridad nacional competente de decidir divulgar, en la medida en que sea estrictamente necesario para una finalidad autorizada por la ley y respetando las condiciones establecidas en dichas disposiciones y en el Derecho nacional aplicable, determinada información relativa a un accidente o incidente grave en el que intervenga una aeronave que haya sido objeto de una investigación de seguridad.

g) Finalmente, el 15 del Reglamento n.º 376/2014 no afecta a la posibilidad de que la autoridad encargada de la investigación de seguridad decida, con arreglo al artículo 15, apartados 4 y 5 , del Reglamento n.º 996/2010, informar a las víctimas del accidente o incidente grave de que se trate y a sus familiares o sus asociaciones, así como publicar cualquier información sobre el procedimiento de investigación y los posibles informes preliminares, conclusiones o recomendaciones a los que dé lugar. Asimismo, en virtud del artículo 16 del mismo Reglamento, dicha autoridad tiene la obligación de publicar el informe final al que da lugar dicho procedimiento.

El TJUE responde al cuestión prejudicial planteada declarando que el artículo 15 del Reglamento n.º 376/2014 , en relación con el derecho a la libertad de expresión y de información consagrado en el artículo 11 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales, debe interpretarse en el sentido de que la información en poder de las autoridades nacionales competentes sobre un «suceso» relativo a la seguridad aérea, en el sentido del artículo 2, punto 7, de dicho Reglamento, está sujeta a un régimen de confidencialidad que tiene como consecuencia que ni el público ni las propias empresas de medios de comunicación tengan derecho a acceder a ella de forma alguna.

Sin embargo, en mi opinión, el razonamiento de la Sentencia del TJUE sobre la afectación del derecho a la libertad de expresión y de información es llamativamente conciso. Así, en el apartado 75 de la Sentencia, se dice que «Además, este artículo no vulnera, en sí mismo, la libertad de opinión y de expresión», sin aclarar por qué no lo vulnera. Y en el apartado 76 de la Sentencia se dice que «En estas circunstancias, procede considerar que el artículo 15 del Reglamento n.º 376/2014 no vulnera el contenido esencial del derecho consagrado en el artículo 11 de la Carta», sin mencionar, siquiera brevemente, cuáles son esas circunstancias.

Parece que para el TJUE, en la medida en que existe la posibilidad, aunque sea remota e improbable, de que los medios de comunicación puedan buscar información «en otras fuentes o por otros medios», que tampoco se enumeran ni siquiera a título de ejemplo, y que las autoridades, de oficio, pueden revelar de forma controlada determinada información, como decimos, para el TJUE, la confidencialidad que impide ejercer el derecho de acceso a la información respecto a los sucesos aéreos no vulnera necesariamente el derecho a libertad de expresión y de comunicación.

En mi opinión, el TJUE efectúa una interpretación excesivamente amplia del límite de la confidencialidad, ya que impide acceder a «todos» los documentos relativos a la notificación de sucesos en la aviación civil y, además, de forma ilimitada en el tiempo, de manera que el derecho a la libertad de expresión e información se ve dificultado más allá de lo razonable. A efectos prácticos, estos documentos son considerados indebidamente como secretos oficiales, sin haber sido declarados expresamente como tales y sin límite temporal alguno.