Las personas interesadas en un procedimiento administrativo pueden presentar la reclamación en materia de transparencia

Como se sabe, la disposición adicional primera de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG), establece lo siguiente:

«La normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo».

Esta disposición no significa que los interesados en un procedimiento administrativo, es decir, aquellas personas que reúnen los requisitos del artículo 4 de la Ley 39/2015, sean de peor condición que los ciudadanos en general y no puedan hacer uso de la reclamación en materia de transparencia, teniendo que utilizar obligatoriamente los recursos de reposición y alzada.

El sentido de dicha disposición es aplicar, como regulación sustantiva, la normativa de la Ley 39/2015 a las personas interesadas que solicitan el acceso a la información obrante en el expediente, en tramitación o concluido, ya que es mucho más favorable que la contenida en la LTAIBG, puesto que el artículo 53.1.a) de dicha Ley 39/2015, por una parte, reconoce el derecho a acceder y a obtener copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos, de forma inmediata, cuanto antes, sin conceder un plazo máximo a la Administración para resolver dichas solicitudes y, por otra parte, constituye la norma con rango de Ley, el título legitimador, que permite el acceso a los datos personales obrantes en el mismo sin consentimiento de sus titulares y sin necesidad de anonimizarlos.

En el caso resuelto por la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP), mediante Resolución nº 560/2023, de fecha 29 de junio (pinchar aquí), se admite a trámite y se estima una reclamación presentada por una persona participante en un proceso de estabilización que quería acceder a la información justificativa de los méritos con anterioridad a que se resolviera el concurso mediante la adjudicación de puestos y el nombramiento correspondientes.

Además, la persona solicitante había presentado un recurso de alzada contra la valoración del Tribunal. Dicho recurso no se había resuelto al tiempo de presentar la reclamación en materia de transparencia.

La GAIP empieza recordando dos cuestiones importantes que se suelen olvidar con bastante frecuencia por la administración:

a) No hay ninguna disposición en la LTAIPBG, incluida su disposición adicional primera, que establezca ningún motivo de inadmisión, ni ningún límite de acceso que se definan en función del carácter abierto (o en trámite) o cerrado (o finalizado) de los procedimientos administrativos.

Ello conlleva que el derecho de acceso a la información pública se debe poder ejercer con independencia de si esta información forma parte de un procedimiento en trámite o finalizado, o de ningún procedimiento determinado.

b) No hay ningún precepto de la LTAIPBG del que se pueda desprender que la condición de persona interesada en un procedimiento administrativo deba o pueda ser un motivo de inadmisión de las solicitudes de información pública o de las reclamaciones en la GAIP.

La garantía de reclamación en la GAIP, que protege mediante un procedimiento breve y gratuito ante de un órgano independiente el derecho general de acceso a la información pública de la ciudadanía, con igual o más motivo debe amparar el derecho de las personas interesadas a obtener la información que forma parte de los procedimientos administrativos que las afectan, y nada hay en la disposición adicional 1.ª LTAIPBG que lo impida.

Lo deseable es que las personas interesadas en un procedimiento administrativo en trámite pudieran acceder, sin trabas y de forma inmediata, al expediente. Sin embargo, si el órgano administrativo competente deniega el acceso solicitado, nada impide que, sin perjuicio de la continuación normal del procedimiento, ni de los efectos impugnatorios que la falta de acceso al expediente pueda tener en el futuro sobre la resolución de fondo del asunto, la persona interesada pueda acudir a la vía especial de garantía instituida por la legislación de transparencia.

La GAIP concluye su acertada argumentación, haciendo alusión al principio «pro actione», es decir, al carácter antiformalista de cualquier procedimiento administrativo:

«(…) Sea como fuere, si por aplicación de la normativa reguladora de los procedimientos en trámite o por la normativa de transparencia, no está de más recordar el carácter antiformalista de cualquier procedimiento administrativo, en expresión del principio in dubio pro actione, como a menudo ha puesto
de relieve esta Comisión.

En palabras del Tribunal Constitucional, este principio prohíbe las decisiones “que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas preservan y los intereses que sacrifican » (SSTC 38/1998, de 17 de febrero, FJ 2, y 17/2011, de 28 de febrero, FJ 3, entre muchas otras).

De acuerdo con esta jurisprudencia y la del Tribunal Supremo (recientemente, en las SSTS 76/2020, de 11 de junio y 1721/2021, de 21 de abril), así como con la mejor doctrina, el principio pro actione exige que los requisitos necesarios de una acción o una pretensión que la ciudadanía hace valer ante la administración pública o de la jurisdicción contenciosa administrativa deben ser interpretados de la manera más favorable al ejercicio de esta acción o pretensión (…)».

El Consejo de Transparencia saca tarjeta roja a Patrimonio Nacional

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) acaba de publicar en su página web, con fecha 25/7/2023, los resultados de la evaluación del cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa impuestas por Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG) por 81 entidades integrantes del Sector Público Institucional Estatal -II Informe de evaluación 2023, pinchar aquí-.

El CTBG ha evaluado los portales de transparencia de dichas entidades con la finalidad de comprobar el grado de cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa recogidas por la referida Ley 19/2013, de transparencia (LTAIBG).

En el mencionado «II Informe de Evaluación 2023», el CTBG destaca que el incumplimiento de la LTAIBG por parte las 81 entidades integrantes del Sector Público Institucional del Estatal es muy elevado. Se dice literalmente:

«Aunque los resultados de la evaluación muestran notables diferencias, el índice medio de cumplimiento se sitúa tan solo en el 43,3 %. Dado que la muestra elegida es altamente representativa del sector, estos resultados evidencian que aún existe un elevado porcentaje de incumplimiento de las obligaciones legales«.

Entre las entidades más incumplidoras, se encuentra el Consejo de Administración del Patrimonio Nacional, que es una Entidad de Derecho público, con personalidad jurídica y capacidad de obrar, orgánicamente dependiente de la Presidencia del Gobierno, cuyos fines son la administración y gestión de los bienes y derechos que integran el Patrimonio Nacional, es decir, los bienes que son titularidad del Estado y que se destinan al uso y servicio del Rey y de los miembros de la Real Familia para el ejercicio de la alta representación que la Constitución y las leyes les atribuyen (artículos 1 y 2 de Ley 23/1982, de 16 de junio, reguladora del Patrimonio Nacional).

El CTBG, en su informe elaborado en mayo de 2023 (pinchar aquí), manifiesta su gran preocupación por los graves incumplimientos de la Ley 19/2013, de transparencia, que acumula la entidad pública Patrimonio Nacional. Son los siguientes:

«(…) este CTBG no puede menos que valorar muy negativamente el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa por parte del Consejo de Administración del Patrimonio Nacional. El Índice de cumplimiento permanece prácticamente estable, sólo se ha aplicado el 11% las recomendaciones derivadas de la evaluación realizada en 2022 y, como consecuencia de esto, persisten la mayoría de los déficits evidenciados en dicha evaluación (…)».

Los incumplimientos son los siguientes:

Sigue sin habilitarse un especio específico para la publicación de las informaciones sujetas a obligaciones de publicidad activa.

Respecto de la publicación de contenidos, sigue sin publicarse:

o Dentro del bloque de información Institucional y Organizativa:
o El organigrama, entendido como la representación gráfica de la estructura de la entidad y de las relaciones entre los diversos niveles de dicha estructura.
o El Registro de Actividades de Tratamiento, impuesto por la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales.

o En el bloque de información económica:

o Las modificaciones de contratos.
o La información estadística sobre contratación.
o La información sobre convenios.
o Las Encomiendas de Gestión.
o Las subcontrataciones derivadas de encomiendas de gestión.
o Los presupuestos.
o La ejecución presupuestaria.
o No se publican los informes de auditoría y fiscalización elaborados por el Tribunal de Cuentas.
o Las retribuciones de los máximos responsables.
o Las indemnizaciones percibidas por altos cargos y máximos responsables tras el abandono del cargo.
o Las autorizaciones de compatibilidad concedidas a empleados.
o Las autorizaciones para el ejercicio de actividades privadas al ceso de altos Cargos.
o Una cuestión adicional respecto de la información sobre contratos, es que la Ley 14/2022, de modificación de la Ley 19/2013, impone una nueva información obligatoria en esta materia. A partir de julio de 2023, es obligatorio publicar semestralmente “información estadística sobre el porcentaje de participación en contratos adjudicados, tanto en relación con su número como en relación con su valor, de la categoría de microempresas, pequeñas y medianas empresas (pymes), entendidas como tal según el anexo I del Reglamento (UE) n.º 651/2014 de la Comisión, de 17 de junio de 2014, para cada uno de los procedimientos y tipologías previstas en la legislación de contratos del sector público”.

Respecto del cumplimiento de los criterios de calidad en la publicación de la información:

o Sigue sin publicarse la fecha de la última revisión o actualización de la información. Para ello bastaría con que esta fecha se publique en la página home del Portal de Transparencia.

o La información debe publicarse en la web de Patrimonio Nacional, sin que quepa remisión a la publicación en el Portal de Transparencia de la AGE, ya que éste sólo debería publicar la información correspondiente a la organización central de los Ministerios, administración territorial y Administración General del Estado en el Exterior. Por otra parte, esta forma de publicación exige la realización de nuevas búsquedas para localizar la información y además, en el Portal de Transparencia de la AGE no se publican todas las informaciones obligatorias aplicables a cada uno de los organismos dependientes.

o En cuanto a la información a la que se accede mediante fuentes centralizadas -Plataforma de Contratación del Sector Público- por parte del CTBG se han señalado las dificultades de uso de este tipo de fuentes de información para usuarios no familiarizados con ellas, además del hecho de que no se ajustan a los requerimientos de la LTAIBG porque están diseñadas para otras finalidades. El CTBG reitera la recomendación de publicación de esta información obligatoria de forma directa en la web mediante cuadros-resumen con los contenidos de información que establece la LTAIBG.

o Se reitera la recomendación de que en el caso de que no hubiera información que publicar, se señale expresamente esta circunstancia.

En mi opinión, resulta sorprendente que, casi diez años después de la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de transparencia, todavía existan entidades públicas importantes, como Patrimonio Nacional, que incumple gravemente numerosas obligaciones de publicar información en el Portal de Transparencia. Es evidente que queda mucho trabajo por hacer.

El acceso a la información de los expedientes tramitados por la Inspección de Trabajo

Una persona jurídica denunciante había solicitado el acceso a la información obrante en determinados expedientes incoados por la Inspección de Trabajo, concretamente, las actas de la inspección realizadas y las posibles visitas posteriores relativas a la investigación de estos expedientes.

El Departamento de Trabajo de la Generalitat de Catalunya había denegado el acceso a dicha información por estos tres motivos:

a) El deber de sigilo y confidencialidad de los funcionarios establecido en el artículo 10 de la Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social:

«También vendrán obligados a observar secreto y a no revelar, aun después de haber dejado el servicio, los datos, informes o antecedentes de que puedan haber tenido conocimiento en el desempeño de sus funciones, salvo para la investigación o persecución de delitos públicos, en el marco legalmente establecido para la colaboración con la Administración Laboral, la de la Seguridad Social, la Tributaria, la de lucha contra el fraude, en sus distintas clases, y con comisiones parlamentarias de investigación, en la forma que proceda».

b) El denunciante no siempre ostenta la condición de interesado de acuerdo con la normativa de la Inspección de Trabajo, que también regula a qué información tiene que tener acceso quién ostenta la condición de denunciante. Así, el artículo 20.4 de la citada Ley 23/2015, dispone lo siguiente:

«El denunciante no podrá alegar la consideración de interesado a ningún efecto en la fase de investigación, si bien tendrá derecho a ser informado del estado de tramitación de su denuncia, así como de los hechos que se hayan constatado y de las medidas adoptadas al respecto únicamente cuando el resultado de la investigación afecte a sus derechos individuales o colectivos reconocidos por la normativa correspondiente al ámbito de la función inspectora».

El Departamento de Trabajo de la Generalitat de Catalunya había informado a la persona jurídica denunciante de aquellos extremos que tenía derecho a conocer, concretamente, que se hizo una visita en las instalaciones de las empresas denunciadas. No obstante, no se informó del contenido de la actuación inspectora.

c) En los expedientes cuyo acceso se solicita, no consta únicamente la documentación elaborada por los funcionarios actuantes, sino también toda aquella recopilada en el ejercicio de la función inspectora, que es información privada del sujeto investigado, aportada a requerimiento de la inspección. Entregar la información a toda persona física o jurídica ajena a la empresa, podría comprometer sus intereses económicos o comerciales.

No obstante, la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Catalunya (en adelante, GAIP), en su Resolución nº 512, de fecha 15/6/2023 (pinchar aquí), estima parcialmente la reclamación presentada por la persona jurídica denunciante con los siguientes interesantes argumentos:

a) La Ley 23/2015, de 21 de julio, Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no contiene un régimen jurídico especial de acceso a la información pública, de manera que no desplaza la aplicación de la Ley 19/2013, de transparencia, ni la Ley catalana 19/2014, de 29 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno.

Dicha Ley 23/2015 no regula el procedimiento, ni los plazos, ni los órganos responsables de resolver, ni la legitimación, ni el ámbito de aplicación, ni el sentido del silencio, ni la aplicación de límites (Sentencia del Tribunal Supremo nº 1565/2020 (recurso de casación nº 4614/2019).

b) El solicitante de acceso a la información, sea o no denunciante, no necesita ostentar la condición de interesado en el procedimiento. La Ley de transparencia permite solicitar información sin detallar los motivos.

La GAIP efectúa el siguiente acertado razonamiento:

«(…) no resulta exigible para la admisión de la solicitud de información, y de esta reclamación, la condición jurídica de la reclamante como persona interesada en los expedientes el acceso al cual se reclama. Es cierto es que, aunque la persona reclamante no tuviera directamente amparado y reconocido el derecho de acceso y copia al expediente de la fase de investigación como persona denunciante, eso no prohíbe ni impide que se pueda y se tenga que considerar si la petición de acceso a este expediente, estando ya cerrada y finalizada la de investigación, puede ser estimable por aplicación del régimen general de acceso a la información de la ley de Transparencia (…)».

c) Existencia de un interés público superior en el acceso a la información solicitada por la persona jurídica denunciante.

La GAIP ha podido ver directamente los documentos solicitados porque la Inspección de Trabajo se los remitió cuando le fueron expresamente requeridos. La GAIP explica por qué considera importante acceder a la información pública interesada en estos términos, sin generar ningún perjuicio a los intereses económicos y comerciales de la empresa denunciada:

«(…) la persona reclamante puede querer tener conocimiento y verificar cuál ha sido la diligencia en el desarrollo de la actividad pública de inspección realizada por la Inspección de Trabajo, a raíz de una denuncia por ella misma formulada. Permitir, en este caso, el acceso a una parte de la información pública solicitada es, en opinión de esta Comisión, una garantía de la restitución de cuentas y de la responsabilidad en la gestión pública. Dado que la Comisión ha podido analizar la información contenida en los expedientes, que le han sido remitidos por la Inspección de Trabajo, y que hasta la actualidad han sido custodiados en la GAIP, respetando todas las garantías de confidencialidad, nos es posible identificar los documentos cuya consulta serviría para alcanzar la finalidad del acceso que acabemos de destacar (…) la divulgación de la información pública tiene que comportar un perjuicio constatable, no únicamente potencial (…) En opinión de esta Comisión, en este caso concreto, la entrega de una parte de la información pública reclamada no compromete los intereses económicos o comerciales de la empresa inspeccionada (…)».

La GAIP detalla concretamente los documentos que puede ver la empresa denunciante, con las siguientes limitaciones:

a) Respecto a uno de ellos, existen datos personales. La GAIP recuerda a la Inspección de Trabajo la necesidad de eliminar los datos relativos a los nombres de los trabajadores de las empresas, sus datos de contacto, etc.

Sin embargo, la GAIP destaca que no hay que eliminar el nombre y apellidos de los inspectores intervinientes, ya que son datos meramente identificativos relacionadas con la organización, el funcionamiento o la actividad pública de la Administración.

b) El resto de documentación obrante en los expedientes de inspección no puede ser entregada al solicitante. Es necesario evitar perjuicios a los intereses económicos y comerciales de la empresa inspeccionada.

La GAIP ha constatado que la empresa denunciante y denunciada compiten en un mismo mercado y sector económico, por lo que «facilitar el acceso a cualquier otra información que pase los dos documentos mencionados y en las condiciones fijadas anteriormente, justificándolo en los preceptos de la LTAIPBG, comportaría una perversión de la finalidad de esta Ley, y la convertiría, en este caso, en una especie de atajo legal para poder acceder a información de carácter privado, de contenido económico y de estructura organizativa de otra empresa, operación que no puede ser amparada en el marco de este concreto procedimiento».

En consecuencia, el acceso a los expedientes de la Inspección de Trabajo puede ser ejercido por cualquier persona, con independencia de que tenga o no la condición de denunciante o de interesado. La legislación especial que regula la Inspección de Trabajo y Seguridad Social no impide la aplicación de la legislación general en materia de transparencia y acceso a la información pública. Existe un interés público superior consistente en permitir la rendición de cuentas y la responsabilidad en el ejercicio de la función inspectora.

En este caso, es importante destacar que la GAIP no se ha limitado a obtener un informe o escrito de alegaciones del Departamento de Trabajo de la Generalitat de Catalunya, sino que ha requerido expresamente los documentos solicitados por la empresa denunciante para poder verlos directamente y, a la vista de su contenido concreto, poder decidir, con pleno conocimiento de causa, cuáles pueden entregarse o no, y qué datos deben ser eliminados para proteger la intimidad y los intereses económicos y comerciales de las personas.

En mi opinión, se trata de una forma de proceder muy útil y eficaz, que debería ser utilizada por todas las instituciones estatales y autonómicas que tutelan y controlan la actividad de las entidades públicas: no conformarse con solicitar a la administración únicamente un informe o escrito de alegaciones, sino requerir expresamente los documentos solicitados en cada caso para poder examinarlos directamente y obtener sus propias conclusiones sobre los datos concretos que deben o no ser entregados a la persona solicitante de la información.

El acceso a los registros de fichaje para el control horario de los empleados públicos

Una delegada sindical deseaba conocer si los jefes de servicio de las distintas unidades administrativas estaban cumpliendo con el horario de trabajo. Para saberlo, solicitó la siguiente información:

«El registro de jornada completo de los meses de marzo y abril, tal y como aparece en el sistema de fichaje, de los jefes de servicio de todas las áreas de este Ayuntamiento. Que no se nos envíe un registro de totales, sino el mes completo de cada jefe de servicio».

La respuesta de la Administración fue la siguiente:

«(…) al final de año se facilitaría el registro del control horario de todos los trabajadores, y no solo de los jefes de servicio (…) mensualmente ya se facilita a los sindicatos una resolución donde se recoge la productividad/gratificaciones de las posibles actividades extraordinarias realizadas por los trabajadores, por lo que se entiende que, con esta información junto con la información que se facilita del control horario anualmente, se cumple perfectamente con la petición de información solicitada (…)».

La delegada sindical no se conformó con esta contestación y presentó una reclamación ante el Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana (en adelante, CTCV), quien, mediante Resolución nº 69, de fecha 22/3/2023 (pinchar aquí), la desestima con los siguientes argumentos que vamos a analizar a continuación.

A pesar de que la Administración viene facilitando a los sindicatos información relativa al control horario en cómputo global, la delegada sindical lo que realmente quiere es acceder, concretamente, «a la hoja o registro de fichajes individualizada» correspondiente a cada uno de los jefes de servicio, durante dos meses concretos.

El CTCV, en primer lugar, reitera su doctrina relativa a la especial legitimación que tienen los representantes sindicales a la hora de acceder a la información pública:

“(…) el derecho general de acceso a la información pública que la Ley de Transparencia contempla para cualquier ciudadano o ciudadana, se ve reforzado en este caso por el carácter de representante sindical de quién solicita la información. Ahora bien, este refuerzo no implica que no se aplique a este caso la normativa general que regula el procedimiento de acceso a la información prevista en la Ley estatal 19/2013 (…)».

En segundo lugar, el CTCV no tiene dudas en considerar que los datos referidos al registro de fichaje de los empleados públicos que sirve para controlar el cumplimiento del horario de trabajo tienen la naturaleza de información pública, ya que son generados y poseídos por la administración en el ejercicio de sus funciones.

Sin embargo, a la luz de la información aportada por la delegada sindical reclamante, el CTCV desestima la reclamación porque considera que en las hojas o registros de fichajes individualizados pueden contener datos personales excesivos, como son los motivos de las entradas y salidas, y la documentación justificativa, y estos no pueden disociarse porque los datos solicitados se refieren a unos determinados funcionarios fácilmente identificables (los jefes de servicio). Este fue el razonamiento:

«(…) este Consejo ha constatado que en estos registros individualizados figuran datos como los motivos de las entradas y salidas y la justificación de estas, información que puede colisionar con el derecho a la protección de datos personales, así como el derecho a la intimidad (…) en la resolución 153/2020 del expediente 193/2019, esta autoridad de transparencia ya se planteó si debe aplicarse algún límite al derecho de acceso a los fichajes de los empleados públicos, y haciéndose eco de la resolución 1/2020, de 2 de enero, de la GAIP, estableció que la difusión de los fichajes suponía la cesión de datos personales, entendiendo que de facilitarse debería hacerse de forma anonimizada (…) en el supuesto que nos ocupa, no son aplicables ni la disociación, ni la anonimización, por cuanto se están solicitando las hojas de fichaje de los jefes de servicio, y el horario de cada uno de los trabajadores (…)».

Asimismo, el CTCV añade 2 motivos adicionales para impedir el acceso a dicha información pública:

a) Que no se aprecia un interés público en acceder a las hojas o registros de fichajes individualizados de los jefes de servicio, pues la información facilitada por la administración en cómputo total, ya indica el horario realizado por cada uno de los trabajadores.

b) Que el art. 40 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), reconoce a los representantes del personal el derecho a «tener conocimiento y ser oídos en el establecimiento de la jornada laboral y horario de trabajo, así como en el régimen de vacaciones y permisos», pero «no se regula la entrega de documentación, ni el conocimiento público del registro horario de los funcionarios», como sí sucede, por ejemplo, en relación con el complemento de productividad, en el art. 5.4 del RD 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de Administración Local, en el que sí se establece que las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público, tanto de los demás funcionarios de la Corporación como de los representantes sindicales.

En mi opinión, el CTCV aplica un criterio interpretativo muy restrictivo consistente en que «todo lo que no está expresamente permitido, está prohibido».

En mi opinión, en materia de transparencia y acceso a la información pública, el criterio interpretativo debe ser otro: «todo lo que no está expresamente prohibido, está permitido».

Hay que recordar que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia de Protección de Datos Personales, en el Criterio Interpretativo 1/2015, de 24/6/2015, (pinchar aquí), sin existir un precepto legal que expresamente lo autorice, deciden que se debe facilitar la información sobre las retribuciones de los funcionarios públicos que ocupan puestos directivos, tienen nivel 28 y superior de complemento de destino y han sido nombrados por libre designación.

Si las retribuciones de los jefes de servicio constituye información pública a la que tiene derecho de acceso cualquier ciudadano, las hojas o registros de fichajes individualizados de los jefes de servicio también debería ser accesible para cualquier persona (sea o no representante sindical), sin perjuicio de eliminar o suprimir, si es que se detalla, el dato sobre la concreta causa o motivo justificativo de la ausencia (por ejemplo, visita médica, fallecimiento de un familiar, etc.). No se entiende por qué el CTCV considera que no se puede anonimizar o disociar la información.

Del mismo modo, si el complemento de productividad que cobran todos los funcionarios locales, desde un ordenanza a un jefe de servicio, es público para el resto de empleados públicos, las hojas o registros de fichajes individualizados de quienes ocupan los puestos más importantes en cada departamento o servicio, deberían serlo, al menos, para todos los empleados públicos (incluidos los representantes sindicales) y, en mi opinión, también para cualquier ciudadano, eliminando, en su caso, los datos personales innecesarios que puedan existir.

La limitada transparencia de las instituciones constitucionales y autonómicas y sus injustificados privilegios

La Ley 19/2013 de transparencia efectúa en el preámbulo la siguiente reflexión:

«Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos».

Si ello es así, ¿por qué hay algunas instituciones públicas que sólo se someten a dicho escrutinio de forma parcial? Me estoy refiriendo a las instituciones que, por su mayor importancia, están expresamente recogidas en la Constitución Española y los Estatutos de Autonomía.

Resulta que, paradójicamente, en lugar de estar sometidas a un mayor grado de transparencia para dar ejemplo como instituciones nucleares que son de nuestra democracia, los artículos 2.1.f) y 23.2 de la Ley 19/2013, de transparencia, les concede 2 privilegios que, en mi opinión, están absolutamente injustificados.

a) Primer privilegio: aplicación parcial de la Ley 19/2013, de transparencia (artículo 2.1.f).

La Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, solo tienen que cumplir la Ley de Transparencia, y esto es lo importante y limitativo, en relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo.

b) Segundo privilegio: no cabe presentar una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (art. 23.2 Ley 19/2013).

La persona que solicita información pública a cualquiera de las referidas instituciones no puede presentar una reclamación gratuita ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, sino que solo puede interponer un recurso contencioso-administrativo, lo que muy pocos ciudadanos pueden hacer teniendo en cuenta el elevado coste económico que ello supone y los años que pasan hasta lograr una sentencia.

¿Cuáles son las razones de interés público que justifican la existencia de estos privilegios? Sinceramente, no lo se, y me gustaría saberlo, la verdad.

Recientemente, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 21/4/2023 (pinchar aquí), ha lanzado un aviso a navegantes, imponiendo 4.000 euros en costas a una persona que se había atrevido a solicitar información al Congreso de los Diputados sobre la elección del Defensor del Pueblo, de los cuatro Magistrados del Tribunal Constitucional y de los seis Consejeros del Tribunal de Cuentas (documentación relativa al voto telemático, los manuales, los códigos, los dictámenes e informes técnicos, y las certificaciones que hubiera al respecto).

El Tribunal Supremo desestima el recurso contencioso-administrativo con el siguiente razonamiento:

«(…) Esta expresión de actividades del Congreso de los Diputados «sujetas al Derecho Administrativo», resulta sobradamente conocida por esta jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que nuestra Ley Jurisdiccional, en el artículo 1.1, contiene la misma referencia «sujeta al Derecho Administrativo», en concordancia, por lo que hace al caso, con lo dispuesto en el artículo 3.a) de la misma Ley que atribuye a la jurisdicción del conocimiento de los actos y disposiciones de los órganos competentes del Congreso de los Diputados, en materia de personal, administración y gestión patrimonial (…)

la información solicitada es de naturaleza parlamentaria, desde luego no se trata del ejercicio de actuaciones o actividades materialmente administrativas, ni mucho menos son actos de personal, administración o gestión patrimonial. La información sobre el ejercicio del derecho de voto y el procedimiento de votación seguido en el seno del Congreso de los Diputados, no constituye una actividad sujeta al Derecho Administrativo (…)

De modo que la actividad sobre la que solicitó información no era una materia sobre personal, administración y gestión patrimonial, pero tampoco, conviene insistir, se refería a una actividad materialmente administrativa, pues el ejercicio del derecho de voto por los diputados, la formalización y realización del voto en cualquiera de sus fórmulas, y el procedimiento seguido, evidencia que nos encontramos ante actuaciones netamente parlamentarias que no pueden ser consideradas actividades materialmente administrativas (…)».

En mi opinión, la limitada aplicación de la Ley de Transparencia solo a las actividades sujetas a Derecho Administrativo no está justificada por las siguientes razones:

a) La información derivada de actuaciones políticas, parlamentarias o institucionales de otra índole, es información pública porque cumple con todos los requisitos recogidos en el artículo 13 de la Ley 19/2013, de transparencia, por lo que cualquier persona tiene el derecho a acceder a la misma, salvo que concurra algún límite o causa de inadmisión (artículos 14 y 18 de la Ley 19/2013):

«Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones».

b) La actuación sujeta a Derecho Administrativo, circunscrita o limitada a las concretas materias de personal, administración y gestión patrimonial, debe entenderse a efectos jurisdiccionales, es decir, para asignar la competencia a la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que no existe ningún obstáculo jurídico que impida entender que, junto a dichas concretas materias de personal, administración y gestión patrimonial, también debe considerarse incluida la materia relativa al acceso a la información pública obrante en las instituciones constitucionales y estatutarias.

De hecho, el propio Tribunal Supremo, en la Sentencia que comentamos, destaca que la inclusión de dichas concretas materias de personal, administración y gestión patrimonial bajo la expresión «actividades sujetas a Derecho Administrativo», estuvo justificada para evitar un problema práctico. Lo explica en estos términos:

«Tradicionalmente hemos venido entendiendo, en relación con esa expresión, que la sujeción al Derecho Administrativo se concreta en la realización de funciones materialmente administrativas, a las que se refiere el artículo 106.1 de la CE, cuando alude a la actuación administrativa, cuyo control corresponde a los Tribunales.

Teniendo en cuenta que la sujeción al enjuiciamiento de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de actos y disposiciones emanados de otros órganos públicos que no forman parte de la Administración, procede cuando dichos actos y disposiciones tienen, por su contenido y efectos, una naturaleza materialmente administrativa, según señala la exposición de motivos de la LJCA. Añadiendo también que sin intención de inmiscuirse en ningún debate dogmático, que no es tarea del legislador, la Ley atiende a un problema práctico, consistente en asegurar la tutela judicial de quienes resulten afectados en sus derechos o intereses por dichos actos y disposiciones, en casi todo semejantes a los que emanan de las Administraciones públicas».

En mi opinión, mantener la interpretación sostenida por el Tribunal Supremo significa perpetuar una injustificada inmunidad de estas instituciones constitucionales y estatutarias al impedir, de facto, el acceso a la información pública que poseen y que no se refiere a las concretas materias de personal, administración y gestión patrimonial.

La solución al problema planteado pasa por considerar que la enumeración de materias incluidas bajo la expresión «actividades sujetas a Derecho Administrativo» no es cerrada o taxativa, sino ejemplificativa, de manera que también habría que considerar incluidas las actividades relacionadas con la transparencia y el acceso a la información pública.

No tienen ningún sentido que los ciudadanos no podamos acceder a toda la información pública que poseen las instituciones más importantes de nuestro sistema democrático, con independencia de si dicha información tiene una naturaleza política, parlamentaria, institucional o de otro tipo. En todo caso, es información pública.

No puede entenderse que, cuando se solicita información pública a las instituciones constitucionales y autonómicas, solo puede solicitarse información en materia de personal, administración y gestión patrimonial. Se trata de una interpretación muy restrictiva del concepto de información pública que lo desnaturaliza y vacía de contenido.

Finalmente, y por si ello no fuera suficiente, se privilegia injustificadamente a esta instituciones con la imposibilidad de presentar una reclamación gratuita ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, dificultando al máximo el control y la fiscalización de las mismas por parte de la ciudadanía. Y ello, a pesar de que, por su importancia, estas instituciones deberían ser las primeras en dar ejemplo de una máxima transparencia y rendición de cuentas.

Por ultimo, conviene traer a colación al Maestro Eduardo García de Enterría, quien, en una conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona el día 2 de marzo de 1962, bajo el título «La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo», dijo lo siguiente (pinchar aquí, páginas 186 y 205):

«Proclamar la inmunidad jurisdiccional (…) en estas materias (…) implica ni más ni menos que consagrar que la Administración puede obrar en las mismas sin límite legal ninguno, incluso atropellando los derechos más elementales y más obvios de los ciudadanos, puesto que no existe medio técnico ninguno, ni de imponerle esos límites legales, ni de exigirle el respeto a esos derechos hipotéticamente atropellados (…)

Al concluir este análisis hemos de expresar nuestra esperanza en que la lucha por el Derecho, esa gran empresa de todos los juristas, a la que, desde que salgáis de estas aulas, alumnos organizadores de este acto, vais a ser personalmente convocados, concluya pronto por lograr esa ambiciosa, alta, pero necesaria cota de todo Estado de Derecho que es la de instrumentarse como un Estado de justicia, pero entendiendo esta palabra no en cualquier sentido impreciso o retórico, sino precisamente como justicia judicial plenaria (…)».

El acceso a la información del Registro de la Propiedad y del Catastro

Vamos a analizar a continuación la incidencia de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG), sobre las normas que regulan el acceso a la información del Registro de la Propiedad y del Catastro.

La primera duda que debemos resolver es cuál es la normativa de preferente aplicación. En este sentido, el apartado segundo de la disposición adicional primera de la LTAIBG, establece lo siguiente:

«Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información».

Según la consolidada doctrina del Tribunal Supremo mantenida en la interpretación de este precepto (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 27/2/2023, cuando la disposición adicional primera dispone que se regirán por su normativa específica las materias que tengan previsto un régimen jurídico propio de acceso a la información, la remisión comprende también aquellas regulaciones sectoriales que afecten a aspectos relevantes del derecho de acceso a la información, como lo es de los límites de éste, aunque no se configuren como un tratamiento global y sistemático del derecho, quedando en todo caso la Ley de Transparencia como regulación supletoria.

En consecuencia, tenemos que tener en cuenta los límites y las especialidades previstas en las normas reguladoras del acceso a la información pública del Registro de la Propiedad y del Catastro para aplicarlas en primer lugar, y de forma supletoria, en lo no previsto en las referidas normas, aplicaremos las disposiciones de la LTAIBG.

Ya podemos anticipar que nos encontramos ante dos registros administrativos, el de la Propiedad y el Catastro, que aunque la normativa específica los define como públicos, en realidad, no son públicos al 100%, es decir, ni todas las personas pueden acceder a al información, ni tampoco se puede acceder a todos los datos obrantes en los mismos.

1. Registro de la Propiedad

Se trata de un registro administrativo dependiente del Ministerio de Justicia que tiene por objeto la inscripción o anotación de los actos, contratos y resoluciones judiciales o administrativas que afecten a la propiedad y a otros derechos sobre bienes inmuebles, así como de determinadas resoluciones judiciales que afectan a la capacidad de las personas.

El artículo 607 del Código Civil y el artículo 221 de la Ley Hipotecaria señalan que el Registro de la Propiedad será público para los que tengan interés conocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o derechos reales anotados o inscritos.

En este sentido, el artículo 222, apartados 1 y 6, de la Ley Hipotecaria establece que los Registradores pondrán de manifiesto los libros del Registro (por nota simple informativa o certificación) en la parte necesaria a las personas que, a su juicio, tengan interés en consultarlos, sin sacar los libros de la oficina, y con las precauciones convenientes para asegurar su conservación, debiendo velar, en todo caso, por la protección de los datos personales.

El «interés conocido» se concreta por el artículo 332.3 del Reglamento Hipotecario en «interés legítimo», de tal manera que, a diferencia de la LTAIBG, en la que se reconoce el acceso a la información pública a todas las personas (artículo 12), sin necesidad de justificar para qué quieren la información (artículo 17.3), únicamente pueden acceder a la información del Registro de la Propiedad las personas que, a juicio del Registrador, tengan un «interés legítimo».

1.a) Causa o finalidad alegada

Cuando se solicita información del Registro de la Propiedad, debe justificarse que se pide para cumplir con las finalidades propias de la institución registral como la investigación, jurídica, en sentido amplio, patrimonial y económica (crédito, solvencia y responsabilidad), así como la investigación estrictamente jurídica encaminada a la contratación o a la interposición de acciones judiciales o administrativas.

Hay que tener en cuenta que el acceso a la información del Registro de la Propiedad no cabe para la investigación privada de datos no patrimoniales si no es cumpliendo estrictamente con la normativa de protección de datos.

1.b) Interés legítimo

El Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 7/6/2001 (Recurso contencioso-administrativo 467/1998) ha definido lo que debe entenderse por interés legítimo de la siguiente forma:

«(…) la información registral sólo puede ser facilitada para fines lícitos (art. 222.7 de la Ley Hipotecaria) y a quien tenga interés legítimo y, como se establece en la sentencia de esta Sala de fecha 24 de febrero de 2000, el artículo 221 de la Ley Hipotecaria establece con nitidez que los Registros serán públicos para quienes tengan interés conocido en averiguar el estado de los bienes inmuebles o Derechos Reales inscritos, siendo sobradamente conocido que la idea de interés legítimo se introduce en nuestro ordenamiento como una idea mucha más amplia que la del interés directo, de forma que desde el punto de vista procesal alcanza a cualquier tipo de interés lícito. La referencia a interés legítimo que se efectúa en el precepto impugnado no puede ser entendida como pretenden los recurrentes como interés en un procedimiento judicial o administrativo concreto, sino simplemente como interés no contrario a derecho.

De otra parte la exigencia de interés legítimo viene amparada por el artículo 221.7 de la Ley que se refiere expresamente a los «fines lícitos» que se proponga quien solicite la información registral, fines lícitos que implican un interés legítimo en cuanto no contrario a derecho. El criterio que aquí y ahora se sostiene fue ya adoptado por esta Sala en sentencia de 16 de junio de 1996 al establecer que conforme a la Ley los Registradores son quienes deben apreciar la «legitimación», lo que es lo mismo que el interés legítimo , de quienes se acercan al Registro con el propósito de obtener información (…) Sólo si se conoce cuál sea la causa y finalidad que pretende el solicitante puede el Registrador enjuiciar si existe o no interés legítimo (…)».

Por su parte, la Dirección General de los Registros y del Notariado (entre otras, en la Resolución nº 4362, de fecha 9/1/2020), ha sentado la siguiente doctrina:

«(….) el contenido del Registro sólo se ha de poner de manifiesto a quienes tengan interés en conocer el estado de los bienes y derechos inscritos y, por tanto, este interés se ha de justificar ante el registrador. En consecuencia, ante una solicitud de publicidad formal, el registrador, debe calificar en primer lugar, si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada; en segundo lugar, deberá valorar la existencia de un interés legítimo, y en tercer lugar, que datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información (…)».

Dicho en otros términos, actualmente, no sería posible utilizar el Registro de la Propiedad para, por ejemplo, conocer los inmuebles que aparecen a nombre de una determinada persona, ya que no se ha apreciado interés legítimo en una solicitud genérica de información sobre patrimonio de las personas que podría contravenir la legislación de datos de carácter personal.

Esa extensión horizontal y general de información sobre la persona, sin interés legítimo acreditado, sólo con el consentimiento del interesado o con resolución judicial o administrativa firme en procedimiento adecuado dirigido contra él podrá dispensarse.

1.c) Protección de datos

La aplicación de la normativa sobre protección de datos en el ámbito del Registro implica, entre otras cuestiones, que los datos sensibles de carácter personal o patrimonial contenidos en los asientos registrales no podrán ser objeto de publicidad formal ni de tratamiento automatizado, para finalidades distintas de las propias de la institución registral. Así de contundente se muestra la Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública nº 20506/2022, de fecha 14/11/2022.

Cuando se ajusta a tal finalidad del Registro de la Propiedad, la publicidad del contenido de los asientos no requiere el consentimiento del titular ni es tampoco necesario que se le notifique su cesión o tratamiento, sin perjuicio del derecho de aquél a ser informado, a su instancia, del nombre o de la denominación y domicilio de las personas físicas o jurídicas que han recabado información respecto a su persona o bienes.

Por lo tanto, aun existiendo interés legítimo en el conocimiento del contenido de los libros del Registro, deberán quedar excluidos de la información suministrada, aquellos datos que tengan la consideración de sensibles conforme a lo anteriormente expuesto.

Como regla general, el registrador, como responsable del Registro y en el ejercicio de su función pública, controla la finalidad, contenido y uso del tratamiento de los datos personales, debiendo decidir, caso por caso, si procede, por ejemplo, incluir el precio de la transmisión de un inmueble en la publicidad registral.

Así serían supuestos admisibles de inclusión del precio en la publicidad y que son aplicables a la luz de la Ley Orgánica 3/2018 , de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, en los siguientes supuestos:

a) cuando los precios o valores solicitados lo sean de operaciones jurídico-económicas en los que sean parte únicamente personas jurídicas o empresarios individuales o comerciantes, en su condición de tales;

b) cuando, a juicio del registrador, se considere que dicho dato está incluido dentro de la publicidad de carácter «tráfico jurídico inmobiliario», puesto que la cesión vendría justificada por la normativa hipotecaria;

c) cuando se trate de permitir al solicitante el ejercicio de un derecho que tenga reconocido por una norma con rango de ley o en cumplimiento de un deber impuesto por una norma de igual rango, lo cual se acredite suficientemente al registrador, y

d) en el supuesto de que la petición del precio se realice por agencias que actúen por cuenta de entidades financieras, acreditando el encargo recibido y la entidad en cuyo nombre actúen, de conformidad con las circulares del Banco de España, referentes a la obligación de cubrir los activos calificados como dudosos, previa estimación del deterioro de su valor, para lo cual es necesario conocer los datos cuya cesión se pretende.

En consecuencia con todo lo anterior, ante una solicitud de publicidad formal, el registrador debe calificar, en primer lugar, si procede o no expedir la información o publicidad formal respecto de la finca o derecho que se solicita, atendiendo a la causa o finalidad alegada; en segundo lugar, deberá valorar la existencia de un interés legítimo , y, en tercer lugar, determinar qué datos y circunstancias de los incluidos en el folio registral correspondiente puede incluir o debe excluir de dicha información.

Contra la resolución del Registrador denegatoria del acceso a la información, podrá presentarse de forma voluntaria un recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) dentro del plazo de un mes, o bien deberá presentarse una demanda en el plazo de 2 meses contados desde la notificación de la calificación o, en su caso, de la resolución dictada por la Dirección General ante los juzgados de la capital de la provincia a la que pertenezca el lugar en que esté situado el inmueble (artículos 324 y 328 de la Ley Hipotecaria).

En consecuencia, teniendo en cuenta lo dispuesto en el apartado segundo de la disposición adicional primera de la LTAIBG, no sería posible presentar una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.

2. Catastro

El Catastro Inmobiliario es un registro administrativo dependiente del Ministerio de Hacienda en el que se describen los bienes inmuebles rústicos, urbanos y de características especiales, detallando sus características físicas, económicas y jurídicas (localización y la referencia catastral; la superficie, el uso o destino; la clase de cultivo o aprovechamiento; la calidad de las construcciones; la representación gráfica,; el valor de referencia; el valor catastral y el titular catastral).

El artículo 52.1 del Real Decreto Legislativo 1/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario (en adelante, LC) reconoce que, con carácter general, todas las personas podrán acceder a la información de los inmuebles de su titularidad y a la información de datos no protegidos contenidos en el Catastro Inmobiliario. Sin embargo, estamos ante un acceso a la información muy limitado. Son datos protegidos o confidenciales, los siguientes (art. 51):

2.a) Datos protegidos (artículo 51 LC):

– El nombre, apellidos, razón social, código de identificación y domicilio de quienes figuren inscritos en el Catastro Inmobiliario como titulares, tanto se trate de personas físicas como jurídicas privadas. Los datos de los inmuebles pertenecientes a las personas jurídicas públicas no están protegidos.

Respecto a la protección de la titularidad de los inmuebles pertenecientes a las personas jurídicas privadas, sorprende que la Ley de Catastro haya extendido esta reserva a dichas personas cuando las mismas son excluidas del ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 3/2018, de protección de datos.

A estos efectos, conviene tener presente que el Tribunal Supremo (STS 4/5/2023) ha sentado la siguiente doctrina:

«(…) cabe considerar errónea la interpretación de la Sala de Cataluña que extiende la aplicación de la normativa de la protección de datos a las personas jurídicas, esto es, las considera titulares del derecho a la protección de datos, sin fundamento legal que lo permita (…) esta Sala fija la interpretación de los artículos 14.2 y 15.1 de la Ley 19/2013, 1.1, 1.2 y 4 del Reglamento (UE) 2016/679 y 1 y 27.2 de la Ley Orgánica 3/2018, estableciendo como doctrina que el límite al derecho de acceso a la información pública relacionada con sanciones administrativas que no conllevan la amonestación pública al infractor sólo se refiere a las personas físicas sancionadas, con exclusión de las personas jurídicas (…)».

– El valor catastral y los valores catastrales del suelo y, en su caso, de la construcción de los bienes inmuebles individualizados.

2.b) Supuestos de acceso a la información protegida (artículo 53 LC):

Se podrá acceder a dichos datos sin consentimiento por escrito de la persona afectada, cuando una norma con rango de Ley lo autorice y en los siguientes casos en los que existe interés legítimo y directo:

a) Para la ejecución de proyectos de investigación de carácter histórico, científico o cultural auspiciados por universidades o centros de investigación, siempre que se califiquen como relevantes por el Ministerio de Hacienda.

b) Para la identificación y descripción de las fincas, así como para el conocimiento de las alteraciones catastrales relacionadas con los documentos que autoricen o los derechos que inscriban o para los que se solicite su otorgamiento o inscripción, por los notarios y registradores de la propiedad, de conformidad con lo establecido en esta Ley y en la legislación hipotecaria. Asimismo los notarios podrán acceder a los acuerdos catastrales derivados de dichas alteraciones para su entrega, en su caso, a los interesados.

c) Para la identificación de las parcelas colindantes, con excepción del valor catastral de cada uno de los inmuebles, por quienes figuren en el Catastro Inmobiliario como titulares.

d) Por los titulares o cotitulares de derechos de trascendencia real o de arrendamiento o aparcería que recaigan sobre los bienes inmuebles inscritos en el Catastro Inmobiliario, respecto a dichos inmuebles.

e) Por los herederos y sucesores, respecto de los bienes inmuebles del causante o transmitente que figure inscrito en el Catastro Inmobiliario.

f) Cuando sea solicitada por determinados organismos y autoridades públicas (Administraciones públicas, Jueces, Fiscales, etc.).

Respecto a la solicitud presentada por un interesado, el Tribunal Supremo (STS 10/3/2020), ha sentado la siguiente doctrina legal:

«(…) ningún precepto de la regulación legal del derecho de acceso a la información ni de la normativa reguladora del Catastro Inmobiliario exige que el interesado que solicite información catastral sobre una determinada finca, facilitando al efecto la dirección completa y la referencia catastral , deba además indicar la página concreta del callejero de la Ponencia de Valores a la que se refiere su solicitud de información . Por ello, no habiendo justificado la Administración responsable del Catastro la razón de ser de la exigencia, esto es, la forma y medida en que la falta de especificación de las páginas concretas del callejero de la Ponencia de Valores afecta a la eficacia del funcionamiento del servicio público, debe considerarse contraria a derecho la exigencia de que el solicitante de información incluya tal dato (…)».

Por otra parte, el artículo 54 de la LC obliga a presentar un recurso de alzada ante la Dirección General del Catastro contra las resoluciones denegatorias del acceso a la información que se dicten, de manera que no sería posible presentar la reclamación en materia de transparencia regulada en la LTAIBG ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (por ejemplo, Resolución 13/8/2021)

Recientemente, el Tribunal Supremo (STS 18/7/2022) ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la entrega a un solicitante de los datos referidos a la titularidad de los inmuebles que gozan de la exención del Impuesto sobre Bienes Inmuebles en el municipio de Sevilla.

El Alto Tribunal únicamente ha reconocido el derecho a acceder a los datos referidos a los bienes públicos, dejando fuera los referidos a los bienes cuya titularidad pertenece a personas privadas, tanto físicas, como jurídicas (empresas, sociedades, etc.), ya que se trata de datos protegidos por la LC. El Tribunal Supremo razona en estos términos:

«(…) sobre los sujetos que figuran como titulares de los bienes inmuebles exentos, nada obsta a que, en relación a aquellos entes públicos, se facilite la información que versa sobre aquellos inmuebles que gozan de la exención, con expresa determinación de la causa de dicho beneficio, así como el importe de la exención, en la medida que no constituyen «datos protegidos» en el citado texto normativo del Catastro y no incorporan ningún dato de índole personal que pueda estar afectado por los límites que se contemplan en los artículos 14 y 15 de la Ley 19/2013, de Transparencia (…) no se contiene en la Ley General Tributaria un régimen completo y autónomo de acceso a la información, y sí un principio o regla general de reserva de los datos con relevancia tributaria como garantía del derecho fundamental a la intimidad de los ciudadanos (art 18 CE). Por ende, las específicas previsiones de la LGT sobre confidencialidad de los datos tributarios no desplazan ni hacen inaplicable el régimen de acceso que se diseña en la Ley 19/2013, de Transparencia y Buen Gobierno (Disposición Adicional Primera) (…)».

3. Conclusiones

– La Ley Hipotecaria y la Ley de Catastro Inmobiliario deben ser interpretadas teniendo en cuenta el conjunto del ordenamiento jurídico y a la luz de las nuevas garantías introducidas en la posterior Ley 19/2013, de Transparencia, ya que ambas regulaciones específicas son anteriores en el tiempo y no se han adaptado a lo dispuesto en la misma, cuyo contenido, según el apartado segundo de la disposición adicional primera, es de aplicación supletoria, conviene recordarlo.

– La legislación hipotecaria y catastral específica no excluye ni prevé la posibilidad de que cualquier ciudadano, aunque no tenga interés legítimo, pueda acceder a la información que no entra en colisión con el derecho a la intimidad de las personas, como, por ejemplo, cuando se trata de datos o información sobre bienes inmuebles públicos, pertenecientes a entidades e instituciones públicas.

En estos casos, tanto los Registradores como el Catastro, deberían permitir el acceso a todos los datos inscritos cuando tengan por objeto bienes públicos, tanto de dominio público, como patrimoniales, salvo aquellos que puedan estar afectos a un uso militar, de seguridad o defensa, en aplicación de los límites recogidos en el artículo 14 de la LTAIBG.

– La normativa de protección de datos no resulta de aplicación a las personas jurídicas, ni cuando se trata del ámbito sancionador, como acaba de decir hace unos días el Tribunal Supremo, por lo que habría que replantearse la necesidad de que la Ley de Catastro mantenga la titularidad de los inmuebles pertenecientes a dichas personas jurídicas como un dato protegido que no pueda ser conocido o de que se tenga que acreditar un interés legítimo ante el Registro de la Propiedad cuando el objeto de la información solicitada afecta a personas jurídicas privadas.

– El mantenimiento como dato protegido del valor catastral del suelo y de la construcción debería ser revisado, ya que se trata de un dato que puede ser necesario para que los ciudadanos puedan hacer valer sus derechos, o puedan estar informados de la actuación pública con la finalidad de poner de manifiesto valoraciones injustas, arbitrarias o erróneas, sin que dicho acceso vulnere la normativa sobre protección de datos.

– Las personas que solicitan el acceso a la información del Registro de la Propiedad o del Catastro no pueden ser de peor condición que los demás ciudadanos que solicitan información a cualquier otra institución pública, de tal manera que no deben ser discriminados al no poder presentar una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. El artículo 23.1 de la LTAIBG es muy clara al afirmar que dicha reclamación debe sustituir a los recursos administrativos, entre ellos, los que se presentan ante la negativa del Registrador y del Catastro.

– Los artículos 12 y 17.3 de la LTAIBG reconocen el derecho de acceso a la información pública a todas las personas, no solo a quienes ostentan interés legítimo, no teniendo tampoco la obligación de motivar la solicitud de acceso. Por ello, atendiendo a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo sobre la necesidad de interpretar restrictivamente los límites al derecho de acceso, la legislación hipotecaria y catastral deberían ser aplicadas de forma restringida y exigir la necesidad de acreditar dicho interés legítimo únicamente cuando la información solicitada afecte a inmuebles pertenecientes a personas físicas.

– El artículo 22 de la LTAIBG ha reconocido, con carácter general, que el acceso a la información pública debe ser preferentemente por vía electrónica y gratuito. El cobro de tasas o aranceles debería exigirse únicamente para supuestos muy concretos y justificados. No se puede obviar que la información pública existente en el Registro de la Propiedad y en el Catastro, es decir, en registros administrativos sostenidos con fondos públicos, ha sido creada por los ciudadanos y son ellos quienes deben beneficiarse de la misma.

– Finalmente, respecto a la protección de los datos de las personas físicas, hay que tener en cuenta que los datos especialmente protegidos de las personas físicas no es normal que aparezcan en el Registro de la Propiedad ni en el Catastro (ideología, afiliación sindical, religión, creencias, origen racial o étnico, salud, vida sexual, datos genéticos y biométricos, así como datos relativos a infracciones penales o administrativas).

En este sentido, el nombre y los apellidos -no sería necesario el DNI, el estado civil, la dirección, el teléfono, email, etc.- son datos meramente identificativos, respecto de los cuales, además, se cuenta con el consentimiento expreso de la persona interesada en practicar la inscripción en Registro de la Propiedad y en el Catastro con la finalidad de poder disfrutar de los beneficios jurídicos que dispensan ambos registros.

No es ciencia ficción, que nadie se asuste. Es real, aunque todavía no en España. Todo se andará. En el Registro de la Propiedad de Reino Unido (pinchar aquí), la titularidad de los inmuebles y los lindes son públicos y descargables online de forma gratuita o pagando 3 libras, en función de la mayor o menor información que se solicite (pinchar aquí). Se incluye la siguiente advertencia:

«Once you’re registered
Information about your property will be available to the public from HM Land Registry, including:

– the names of the owners
– a plan of the property’s ‘general’ boundaries – the plan will not show where the exact legal boundaries are


You cannot opt out of your property information being publicly available».


La transparencia debe servir para saber las razones de las decisiones administrativas

Aunque el título del presente comentario parezca una obviedad, hay que seguir recordándolo con frecuencia porque no siempre se cumple. En el primer párrafo del Preámbulo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), se concreta uno de los objetivos fundamentales de la transparencia de las instituciones públicas consistente en que los ciudadanos puedan conocer «cómo se toman las decisiones que les afectan».

Así, por ejemplo, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en su Resolución de fecha 30/3/2023 (pinchar aquí), parece olvidarlo o confundirlo, al desestimar la reclamación por considerar que no puede valorar la motivación concreta de la decisión administrativa «al exceder de sus competencias».

En efecto, el CTBG y las instituciones autonómicas garantes de la transparencia, solo pueden pronunciarse sobre si el solicitante de la información pública tiene derecho o no tiene derecho a acceder a la misma. No puede calificar si la motivación o fundamentación de una determinada decisión es suficiente o no y, en consecuencia, no puede declarar la anulación de la misma por dicho motivo como si se tratara de un recurso administrativo de reposición o alzada.

Sin embargo, en el caso resuelto por el CTBG con fecha 30/3/2023, el solicitante de la información no pedía ni la anulación de una decisión ni tampoco una valoración sobre si la motivación o fundamentación de la misma era suficiente, como erróneamente parece entender el CTBG. La persona reclamante quería saber la información (datos, cifras, estudios, etc.) que fundamentaba una decisión administrativa.

En vía administrativa, el Ministerio del Interior se limitó a facilitar la normativa aplicada, sin concretar o detallar más información. El ciudadano presentó una reclamación ante el CTBG interesando que se aclarara «cuál de entre los motivos recogidos en el apartado 3º de la Orden General 22/1998» fundamentó la decisión.

El CTBG desestima la reclamación con apoyo en dos motivos:

a) que el ciudadano «reformula» su solicitud al presentar la reclamación, y

b) que el Ministerio, en la fase de alegaciones ante el CTBG, aumentó la información facilitada inicialmente indicando que «esa decisión se adopta tomando en consideración los diversos epígrafes del apartado y no en un epígrafe concreto», por lo que el CTBG entiende que la información se le ha facilitado de forma completa al reclamante.

En mi opinión, la reclamación debió ser estimada por las siguientes razones:

a) El ciudadano no «reformula» la solicitud de información inicial, sino que la concreta o la especifica todavía más, a la vista de la contestación inicial emitida por el Ministerio del Interior. El ciudadano no pide algo distinto a lo inicialmente pedido, sino exactamente lo mismo. Quería saber la fundamentación de una decisión. La administración contesta indicando simplemente la norma aplicada y el ciudadano reclama ante el CTBG para que el Ministerio detalle cómo ha aplicado los criterios recogidos en dicha normativa. En mi opinión, no existe ninguna desviación entre lo interesado en la solicitud de información y en la reclamación ante el CTBG.

b) No es cierto que la información se ha facilitado de forma completa al solicitante. Solo se le ha facilitado los criterios recogidos en la normativa, indicando que se han tomado en consideración todos ellos, pero se ha omitido toda la información relativa a los concretos hechos y circunstancias que se tuvieron en cuenta para aplicar cada uno de esos criterios (datos, cifras, estudios, análisis, etc.).

El resultado es obvio. El solicitante de la información se queda como estaba: sigue sin saber qué concretas razones o motivos sirvieron de base para fundamentar una decisión administrativa.

Es importante recordar que el artículo 9.3 de la Constitución Española prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos, lo que significa que siempre tienen que motivar, explicar o fundamentar sus decisiones, concretando el artículo 35 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los distintos actos administrativos que deberán ser motivados, aunque sea con una breve referencia de hechos y fundamentos de derecho.

Ante una falta de motivación, los ciudadanos tienen 3 posibilidades de actuación:

1) No hacer nada (lamentablemente, se produce con bastante frecuencia en la práctica).

2) Presentar, en tiempo y forma, un recurso administrativo y, en su caso, judicial solicitando la anulación del acto administrativo por falta de motivación. En estos casos, el órgano administrativo o judicial entrará a valorar si la motivación es suficiente y, en caso negativo, anulará el acto por inexistencia o defecto de motivación. El CTBG consideró, en mi opinión, equivocadamente, que este era el caso que se le estaba planteando y, por ello, dijo que no tenía competencias para valorar la motivación de la decisión.

3) Presentar una solicitud de información para conocer la fundamentación de una decisión. Este es el caso realmente planteado ante el CTBG. El reclamante quería conocer, aunque fuera de forma breve o sucinta, las circunstancia de hecho y los fundamentos de derecho que justificaron la decisión. El Ministerio facilitó los fundamentos de derecho, pero no la información relativa a los hechos, a los concretos elementos fácticos que se tuvieron en cuenta para tomar la decisión.

En definitiva, el CTBG y las instituciones autonómicas de control de la transparencia, no tienen competencia para valorar si la motivación de un acto administrativo es suficiente o no, y en consecuencia, anular dicho acto.

Sin embargo, sí que tienen competencia para que la correspondiente entidad pública facilite toda la información relativa a los hechos (circunstancias concretas, datos, cifras, etc.) y los fundamentos de derecho (normativa aplicada) que fundamentan las decisiones administrativas.

Si no tiene más información que la facilitada, es importante que lo diga expresamente para que el ciudadano no tenga ninguna duda.

Y ello, con absoluta independencia de que el acto administrativo cuya motivación se pretende conocer con detalle a través de una solicitud de acceso a la información pública, no haya sido recurrido y sea un acto firme y consentido.

De lo contrario, resulta imposible conocer «cómo se toman las decisiones que les afectan».

El acceso a la información en materia de contratación pública por quien no es licitador

Una empresa, que no había participado en el proceso de adjudicación de un contrato público, pide acceder a determinada información con la finalidad de estudiar la posibilidad de solicitar la revisión de oficio del acuerdo de adjudicación de dicho contrato.

La información solicitada al Ministerio de Defensa, quien no contestó en el plazo máximo de un mes, era la siguiente: una relación nominal de trabajadores que fueron consignados en la oferta de la única empresa que se presentó a la licitación, las certificaciones que demuestren su cualificación profesional y la fecha de contratación por la empresa.

Ante el silencio del Ministerio de Defensa, la empresa solicitante de la información presentó una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), quien, mediante Resolución nº 541, de fecha 14/2/2023, estimó parcialmente dicha reclamación con la siguiente argumentación.

Una vez transcurrido el plazo de contestación de un mes, el Ministerio de Defensa dijo que la información solicitada correspondía a la fase de ejecución del contrato, de manera que «no resultaba exigible para la adjudicación del contrato», siendo suficiente con una mera declaración responsable.

Sin embargo, en la fase de alegaciones a la reclamación presentada ante el CTBG, el Ministerio de Defensa modificó su respuesta y manifestó que no había contestado en plazo a la solicitud de información por existir una legislación específica de preferente aplicación en materia de contratación pública (disposición adicional primera de la Ley 19/2013, de transparencia), señalando «haber remitido a la entidad solicitante un informe del vocal técnico del expediente en el que se concluye que la formación académica, experiencia profesional y certificación en la formación de la tecnología del sistema es adecuada para la ejecución del contrato, señalando que la relación nominal de trabajadores adscritos al contrato ha sido calificada como confidencial».

Sin embargo, el CTBG, con apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/3/2022 (ECLI:ES:TS:2022:871), rechaza que exista un régimen específico de acceso a la información en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), y que, en cualquier caso, debe aplicarse de forma supletoria la Ley 19/2013, de transparencia (LTAIBG), ya que la propia «LCSP parte del principio de publicidad de la actuación de la Administración en materia de contratación —en relación con las obligaciones de publicidad activa previstas en el artículo 8.1.a) LTAIBTG— como medio idóneo para evitar la corrupción en este ámbito».

Respecto a la confidencialidad prevista en el artículo 133.1 de la LCSP, el CTBG rechaza su aplicación por varias razones:

1.- La información solicitada no puede calificarse como confidencial, ya que no encaja en la definición legal «secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores».

2.- El CTBG advierte que «ni se aporta la declaración de confidencialidad, ni la memoria justificativa, ni los pliegos que establecen condiciones de confidencialidad para los licitadores o la Administración».

3.- Las reservas de confidencialidad establecidas en normas sectoriales no deben entenderse en términos absolutos. La LCSP señala que el deber de confidencialidad invocado no puede impedir la divulgación pública de ciertas informaciones, dentro de las cuales se encuentra la de «las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal».

El CTBG considera que «la información referida a los perfiles profesionales, y concretamente su certificación» debe ser considerada como una parte esencial de la oferta.

Asimismo, el CTBG entiende que la información solicitada afecta a datos personales no especialmente protegidos (la identificación de trabajadores concretos, así como la documentación que demuestre que esas personas trabajaban en la empresa en una fecha concreta), por lo que es necesario efectuar una ponderación entre el interés público de acceder a la información y el interés privado a proteger (artículo 15.3 LTAIBG).

La divulgación de la identidad concreta de los trabajadores no es un elemento esencial para la satisfacción del interés público en fiscalizar la legalidad de la contratación, de manera que la conciliación del derecho de acceso a la información pública y el derecho a la protección de los datos personales se puede lograr mediante la debida anonimización de la información, de modo que se impida la identificación de las personas afectadas, conforme prevé el artículo 15.4 de la LTAIBG.

En definitiva, del análisis de esta resolución del CTBG podemos extraer las siguientes conclusiones:

1.- La LTAIBG se aplica en el ámbito de la contratación pública.

2.- La confidencialidad del artículo 133.1 de la LCSP no es absoluta.

3.- El acceso a la información solicitada no puede ser sustituido por un informe elaborado al efecto.

4.- La información sobre los perfiles profesionales y la capacitación profesional puede ser facilitada eliminando los datos personales.

5.- La información puede ser solicitada, además de por los interesados que han participado en el proceso de licitación, por quien no ha sido licitador en dicho proceso y con independencia de si el mismo se encuentra en tramitación o finalizado.

6.- Aunque no es obligatorio motivar la solicitud de acceso a la información pública, es recomendable exponer las razones que justifican dicho acceso para facilitar su ponderación con la protección de los datos personales.

La falta de transparencia como causa de nulidad de pleno derecho: el informe del Consejo Nacional del Agua de 29/11/2022 sobre el recorte del trasvase Tajo-Segura

En el BOE de fecha 10/2/2023 (pinchar aquí), se ha publicado el Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, por el que se aprueba la revisión, entre otros, de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Tajo y Segura.

Los medios de comunicación (pinchar aquí) publicaron la siguiente noticia: «el Consejo de Estado avala por unanimidad el recorte del trasvase Tajo-Segura».

El Consejo de Estado, en el Dictamen nº 2051/2022, de fecha 19/1/2023 (pinchar aquí), efectúa unas importantes manifestaciones que demuestran la falta de transparencia que existió en la reunión del Consejo del Agua, celebrada el 29/11/2022, en la que se emitió un informe favorable sobre el recorte del trasvase Tajo-Segura. Vaya por delante que NO EXISTE ACTA DE DICHA REUNIÓN.

Antes de adentrarnos en el análisis de dicho dictamen del Consejo de Estado, hay que recordar que el artículo 20.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, impone la siguiente obligación:

«El Consejo Nacional del Agua informará preceptivamente de los planes hidrológicos de cuenca, antes de su aprobación por el Gobierno».

El Consejo Nacional del Agua es un órgano colegiado superior de consulta y participación, que está formando por representantes de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas, la federación española de municipios y provincias, los organismos de cuenca, las organizaciones profesionales y económicas más representantes de ámbito estatal relacionadas con los distintos usos del agua, las organizaciones sindicales y empresariales y, finalmente, las entidades sin fines lucrativos de ámbito estatal defensoras de los intereses ambientales. La presidencia recae en el titular del Ministerio de Medio Ambiente (artículo 19 de la citad Ley de Aguas).

El artículo 11.1 del Real Decreto 1383/2009, de 28 de agosto, por el que se determina la composición, estructura orgánica y funcionamiento del Consejo Nacional del Agua, indica que será de aplicación «lo dispuesto en el capítulo II del título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común» (actualmente, artículos 15 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

El artículo 18.1 de la referida Ley 40/2015 impone la siguiente obligación a todos los órganos colegiados:

«De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados».

El acta es un documento público expedido por el Secretario del órgano colegiado, quien debe velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado, certificar las actuaciones del mismo y garantizar que los procedimientos y reglas de constitución y adopción de acuerdos son respetadas (artículo 16.2 de la repetida Ley 40/2015).

Si dicha acta no existe, resulta imposible comprobar si los procedimientos y las reglas de constitución y adopción de acuerdos han sido cumplidas y, lógicamente, también dificulta enormemente poder saber cuál ha sido el contenido exacto de las propuestas realizadas y los acuerdos adoptados.

Pues bien, el Consejo de Estado, en el mencionado Dictamen nº 2051/2022, de fecha 19/1/2023, destaca la nula transparencia que hubo en la sesión celebrada el 29/11/2022, en la que se emitió el informe favorable al recorte del trasvase Tajo-Segura. Dice lo siguiente:

«De la lectura del expediente remitido al Consejo de Estado se desprende que, en efecto, el debate y la votación en el Consejo Nacional del Agua no se desarrollaron con la claridad y la transparencia con las que debieran haber transcurrido. Ello se infiere, sobre todo, de las explicaciones de voto que se adjuntan al informe del Consejo Nacional del Agua. En varias de ellas se pone de relieve que existió cierta confusión acerca de si el texto de la disposición adicional novena que se votaba era el original o el propuesto in voce por el secretario de Estado de Medio Ambiente, por lo que algunos de los votos se emitieron condicionadamente a que la redacción fuera una u otra.

A juicio de este Consejo, habría sido deseable que la votación en el seno del Consejo Nacional del Agua se hubiera producido sobre una propuesta clara y concreta del texto del proyecto, preferentemente por escrito y de modo especial en relación con un aspecto tan relevante como el tratado en la disposición adicional novena, que afecta a varias cuencas hidrográficas y del que se derivan notables efectos socioeconómicos y medioambientales.

(…) De la documentación obrante en el expediente -en el que no figura ningún acta de la sesión celebrada, sino tan solo el informe emitido- no es posible conocer si lo que efectivamente se debatió y votó en el pleno del Consejo Nacional del Agua el día 29 de noviembre de 2022 fue el texto que se había remitido inicialmente a sus miembros o la modificación que propuso el secretario de Estado«.

A pesar de esta evidente falta de transparencia, el Consejo de Estado no considera que en el trámite de informe se haya incurrido en una vulneración de la formación de la voluntad del órgano colegiado determinante de una nulidad de pleno derecho por la siguiente razón, a saber:

«(…) lo que sí se sigue del expediente es que ese debate permitió conocer perfectamente las posiciones de cada uno de los vocales del mencionado órgano consultivo en relación con la cuestión controvertida (en cualquiera de las dos redacciones planteadas) (…) si el sentido del voto de las entidades que se oponen a la redacción modificada de la disposición adicional novena hubiera sido contrario al proyecto, este habría obtenido igualmente una mayoría de votos a favor, con lo que el sentido del informe del Consejo Nacional del Agua habría sido igualmente favorable».

El Consejo de Estado acaba validando el referido informe favorable del Consejo Nacional del Agua, insistiendo en que «aunque, ha de insistirse, el debate y la votación debieron ofrecer mayor certidumbre«, dicho informe no es vinculante para el Gobierno.

Sin embargo, en mi opinión, la falta de transparencia respecto de lo ocurrido en dicha reunión del Consejo Nacional del Agua sí que vicia de nulidad de pleno derecho el referido informe adoptado en la sesión celebrada el día 29/11/2022 por las siguientes razones:

1) Haberse incumplido las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados (artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y artículos 16 y 18 de la citada Ley 40/2015).

a) No existe acta de dicha reunión expedida por el Secretario. No se ha podido garantizar que los procedimientos y las reglas de constitución y la adopción de acuerdos han sido respetadas. No se han especificado los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados.

b) Se reconoce expresamente que «no es posible conocer si lo que efectivamente se debatió y votó en el pleno del Consejo Nacional del Agua el día 29 de noviembre de 2022 fue el texto que se había remitido inicialmente a sus miembros o la modificación que propuso el secretario de Estado».

Si no se sabe realmente lo que se votó, es obvio que la formación de la voluntad del Consejo Nacional del Agua está viciada de raíz.

c) Con la finalidad de salvar a toda costa dicho informe, el Consejo de Estado dice que «si el sentido del voto de las entidades que se oponen a la redacción modificada de la disposición adicional novena hubiera sido contrario al proyecto, este habría obtenido igualmente una mayoría de votos a favor, con lo que el sentido del informe del Consejo Nacional del Agua habría sido igualmente favorable».

Sin embargo, el Consejo de Estado no se plantea la posibilidad de que se hubieran podido producir más cambios de votos si los representantes de dichas entidades hubieran sabido realmente qué texto era el que se sometió a debate y votación.

d) Aunque el informe del Consejo Nacional del Agua no sea vinculante para el Gobierno, se trata de un informe obligatorio y, sobre todo, muy importante.

El propio Consejo de Estado razona que «habría sido deseable que la votación en el seno del Consejo Nacional del Agua se hubiera producido sobre una propuesta clara y concreta del texto del proyecto, preferentemente por escrito y de modo especial en relación con un aspecto tan relevante como el tratado en la disposición adicional novena, que afecta a varias cuencas hidrográficas y del que se derivan notables efectos socioeconómicos y medioambientales«.

Como no se sabe realmente lo que se votó, no constan tampoco que se hubieran determinado con claridad los «notables efectos socioeconómicos y medioambientales» derivados de cada una de las redacciones planteadas, de manera que el informe del Consejo Nacional del Agua y, por extensión, el acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 24/1/2023, aprobatorio del Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, resulta arbitrario y contrario a lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución Española, al no haberse concretado los importantes efectos socioeconómicos y medioambientales de la decisión adoptada.

Dicho en otras palabras, los vocales del Consejo Nacional del Agua no pudieron ejercer su voto con pleno conocimiento de las consecuencias socioeconómicas y medioambientales de las dos redacciones planteadas, por lo que se vulneraron las reglas esenciales para la formación de la voluntad de dicho órgano colegiado.

2) El informe preceptivo del Consejo Nacional del Agua se enmarca dentro del procedimiento de elaboración de una disposición de carácter general como es el Real Decreto 35/2023, de manera que las irregularidades producidas en dicho procedimiento, concretamente, la arbitrariedad de dicho informe, vician de raíz el propio reglamento (artículo 9.3 CE y artículo 47.2 de la citada Ley 39/2015).

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/7/2021 (pinchar aquí), razona en los siguientes términos:

«debido a que al tratarse de una disposición de carácter general (…) cualquier defecto formal es determinante, conforme a lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de la nulidad radical de la misma, dado que tales defectos tienen, a diferencia de lo que sucede con los actos administrativos, carácter sustancial (…)».

La necesidad de obtener un informe previo del Consejo Nacional del Agua para poder aprobar un plan hidrológico de una demarcación hidrográfica por parte del Gobierno no puede convertirse en un trámite meramente formal, sin sustantividad propia. El objeto de dicho informe es analizar, precisamente, las consecuencias socioeconómicas y medioambientales del plan planteado. Si no se analizan dichas circunstancias con detalle, dicho informe se vacía de contenido y no cumple su fin real.

Dicho informe, aún cuando no sea vinculante, no es un mero trámite formal, ni se cumple con la simple formalización, como parece entender el Consejo de Estado, sino que forma parte del propio procedimiento de elaboración de una disposición reglamentaria, con un contenido material que, al menos, más cuando resulta determinante un informe técnico, precisa de la necesaria valoración para conformar de forma racional y justificada la toma de decisión; lo que en modo alguno se ha hecho.

Es evidente que la falta de transparencia no se encuentra expresamente recogida entre las causas de nulidad de pleno del artículo 47.2 de la mencionada Ley 39/2015. Sin embargo, dicha falta de transparencia sí que puede ser determinante, como sucede en este caso, como un hecho que sirve para demostrar que se ha dictado un acto, en este caso, el informe del Consejo Nacional del Agua de 29/11/2022 prescindiendo total y absolutamente de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, ya que no existe acta que acredite el cumplimiento de dichas reglas.

En cuanto a la suspensión cautelar del Real Decreto 35/2023, el Tribunal Supremo se ha mostrado favorable a paralizar la aplicación de una disposición de carácter general cuando existe un riesgo evidente de que el recurso contencioso-administrativo pierda su finalidad legítima (Sentencias de fecha 6/7/2009, pinchar aquí y de fecha 12/6/2015, pinchar aquí).

En este caso, si no se suspende dicho Real Decreto 35/2023, en caso de que se dictase una sentencia estimatoria, se habría llevado a cabo la ejecución de una disposición de carácter general sin tener en cuenta los «notables efectos socioeconómicos y medioambientales» derivados de cada una de las diferentes redacciones planteadas en el seno de la reunión del Consejo Nacional del Agua de fecha 29/11/2022, generándose unas situaciones que serían irreversibles como consecuencia del recorte del trasvase Tajo-Segura.

Los daños y perjuicios derivan del hecho de que, sin informe del Consejo Nacional del Agua en el que se analicen con detalle las consecuencias socioeconómicas y medioambientales del recorte del trasvase, se ignora absolutamente dicho impacto. A nadie se le escapa que aprobar un Plan hidrológico de una demarcación hidrográfica sin que conste el alcance, la entidad y la naturaleza de dichas consecuencias socioeconómicas y medioambientales, puede originar daños y perjuicios de muy difícil reparación.

El derecho fundamental a la libertad de información y el derecho de acceso a la información pública (STS 7/2/2023)

El Tribunal Supremo, en la Sentencia nº 140, de fecha 7/2/2023 (pinchar aquí), acaba de efectuar importantes declaraciones sobre ambos derechos, como si no existiera la más mínima relación entre ellos. Vaya por delante que, en mi opinión, se trata de una sentencia que carece de motivación suficiente para sostener algunas de las conclusiones a las que llega.

El recurso fue planteado por la ONG «Greenpeace España» contra la negativa de la Administración General del Estado a facilitar información sobre la exportación de armas a Arabia Saudí al tratarse de información declarada secreta.

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid desestimó el recurso formulado al amparo del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales por la vulneración del derecho fundamental a la libertad de información (artículo 20.1.d) de la CE).

El Abogado del Estado, en cambio, había planteado la inadmisión del recurso por inadecuación del procedimiento, ya que entendía que no se había vulnerado el referido derecho fundamental y, por tanto, no se debería de haber utilizado dicho procedimiento especial.

Esta postura del Abogado del Estado es refrendada por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 140, de 7/2/2023 que analizamos. Así, por un lado, en relación con el derecho de acceso a la información pública, manifiesta que «el artículo 105.b) de la CE, atendida su caracterización y ubicación sistemáticas en la Constitución, no reconoce un derecho fundamental. Es un derecho subjetivo ejercitable ante las Administraciones Públicas, a tenor de la norma legal de desarrollo, que es la Ley 19/2013, que por eso no tiene carácter de ley orgánica».

Es evidente que el artículo 105.b) de la Constitución Española (CE) no se encuentra ubicado entre los artículos 14 al 29 donde se relacionan los derechos fundamentales. Asimismo, también es verdad que la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno no tiene el rango de Ley orgánica, necesario para desarrollar los derechos fundamentales (artículo 81 CE).

Sin embargo, el Tribunal Supremo sostiene que «el cauce procesal que establece el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, previsto en los artículos 114 y siguientes de la LJCA, no proporciona una vía adecuada para la protección de las vulneraciones del artículo 105.b) de la CE, y de la Ley 19/2013, por mucho que quiera vincularse con algún derecho fundamental como, en este caso, la libertad de información».

Y esta conclusión, dicho sea con todos los respetos, me parece incorrecta puesto que, en mi opinión, el derecho fundamental a la libertad de información del artículo 20.1.d) de la CE no es posible sin el ejercicio del derecho de acceso a la información pública. Piénsese, por ejemplo, en el periodista que necesita acceder a la información que ostenta un organismo oficial para ejercer el derecho fundamental a la libertad de información con la finalidad de contribuir a la existencia de una opinión pública libre e informada, lo que es vital en cualquier estado democrático.

En algunos casos, el derecho de acceso a la información pública es el instrumento necesario para poder ejercer el derecho fundamental a la libertad de información, por lo que, cuando se vulnera la Ley 19/2013, debe ser posible acudir al procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales previsto en la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Sin embargo, esta opción ha sido negada con carácter general por el Tribunal Supremo.

Por otra parte, el Alto Tribunal, no solo impide utilizar dicho procedimiento especial cuando se infrinja la Ley 19/2013, sino que, además, sostiene que entre el derecho fundamental a la libertad de información y el derecho de acceso a la información pública no existe la más mínima relación. Dice así:

«Ni que decir tiene que la denegación de la solicitud de información pública a la recurrente sobre la exportación de porta morteros a Arabia Saudí, no guarda relación alguna con el derecho a la libertad de información del artículo 20.1.d) de la CE, pues la citada solicitud encuentra su cauce constitucional y legal en la interpretación y aplicación del artículo 105 b) de la CE, y de la Ley 19/2013. Quiere esto decir que, ni puede convertirse al derecho del artículo 105.b) en un derecho fundamental, ni podemos extender la libertad de información del artículo 20.1.d) a cuestiones que resultan ajenas a la configuración y caracterización de este derecho fundamental».

Resulta que una ONG como «Greenpeace España» solicita acceder a información pública sobre la exportación de armas por parte de España a un país como Arabia Saudí y esta solicitud «no guarda relación alguna con el derecho a la libertad de información del artículo 20.1.d) de la CE». ¿Por qué motivos? ¿Saber si España está exportando un tipo concreto de armas a Arabia Saudí resulta ajeno a la configuración y caracterización del derecho a la libertad de información? ¿Por qué razones? En este extremo, considero que la Sentencia del Tribunal Supremo carece de una motivación suficiente. No explica cuál es el proceso lógico-jurídico que ha seguido para sostener estas conclusiones.

Por otra parte, hay que destacar que la ONG «Greenpeace España» había fundamentado el recurso contencioso-administrativo en la vulneración del artículo 10.1 del Convenido Europeo de Derechos Humanos (CEDH) sobre la libertad de información y en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Dicho artículo 10 dice lo siguiente:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad a recibir o a comunicar informaciones o ideas, sin que pueda vulnerarse por las autoridades públicas y con independencia de las fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.

2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”

El Tribunal Supremo, en la sentencia que estamos analizando, no efectúa ningún razonamiento para rechazar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sobre el derecho a la libertad de información, por lo que, en mi opinión, también por este motivo, dicha sentencia carece de una motivación suficiente. Es más, no se refiere para nada ni al artículo 10.1 del CEDH ni a sentencias concretas del TEDH.

Así, por ejemplo, el TEDH, en la Sentencia de fecha 25/6/2013 (Caso Youth Initiative for Human Rights contra Serbia, Demanda núm. 48135/2006, pinchar aquí), estima el recurso presentado por la referida ONG y considera que la negativa a la entrega de la información solicitada sobre sobre el número de personas sometidas a vigilancia electrónica por la Agencia de Inteligencia Serbia ha vulnerado el artículo 10.1 del CEDH.

El Gobierno de Serbia sostenía que la libertad de recibir información simplemente prohíbe a un Estado restringir que una persona reciba información que otros desean o quieran compartir con él; que la libertad no puede interpretarse como la imposición a un Estado, en las circunstancias del caso, de obligaciones positivas de reunir y difundir información de oficio.

Sin embargo, el TEDH, razona en estos términos: «la demandante estaba obviamente implicada en la legítima obtención de información de interés público con la intención de compartir esa información con el público y contribuir de esta forma al debate público, hubo una injerencia en su derecho a la libertad de expresión (…)».

Asimismo, el TEDH, en la Sentencia de fecha 8/10/2019 (Caso Szurovecz contra Hungría, Demanda núm. 15428/2016, pinchar aquí), estima el recurso presentado por un periodista contra la negativa de las autoridades de Hungría a permitirle el acceso al un centro de acogida de solicitantes de asilo con la finalidad de redactar un informe sobre sus condiciones de vida.

El Gobierno de Hungría se oponía con el siguiente argumento, que es idéntico al utilizado por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 140, de fecha 7/2/2023, que estamos analizando: «el derecho de acceso a la información es un derecho autónomo destinado a mejorar la transparencia y la buena gobernanza, y no es simplemente auxiliar del derecho a la libertad de expresión».

Sin embargo, el TEDH estima el recurso con los siguientes argumentos: «la recopilación previa de información es un paso preparatorio esencial en el periodismo y es una parte inherente y protegida de la libertad de prensa. Los obstáculos generados para dificultar el acceso a la información de interés público pueden disuadir a los que trabajan en los medios de comunicación o en ámbitos que reivindican estos asuntos. Como consecuencia, es posible que ya no puedan desempeñar su papel fundamental como “perros guardianes públicos”, y su capacidad para facilitar información precisa y fiable puede verse afectada negativamente (…) la negativa a autorizar al demandante a realizar entrevistas y hacer fotos dentro del Centro de Acogida a Refugiados le impidió recopilar información de primera mano y verificar la información sobre las condiciones de internamiento proporcionadas por otras fuentes y constituyó una vulneración al ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, ya que obstaculizó el paso previo antes de la publicación, es decir, la investigación periodística (…)».

En mi opinión, el derecho fundamental a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (artículo 20.1d) de la CE) prohíbe las restricciones injustificadas del derecho de acceso a la información pública que otros desean o pueden estar dispuestos a compartir, de tal manera que, en estos casos, las vulneraciones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, conllevan una infracción del referido derecho fundamental a la libertad de información.

El derecho fundamental a recibir y difundir información debe permitir a los medios de comunicación, a las ONGs y a los ciudadanos en general, analizar la información que poseen las instituciones públicas e informar en base a las comprobaciones realizadas.

No puede existir una verdadera democracia sin transparencia informativa. El derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental en la medida en que permite y hace posible el ejercicio real y efectivo del derecho fundamental a la libertad de información.