Mes: marzo 2023

La falta de transparencia como causa de nulidad de pleno derecho: el informe del Consejo Nacional del Agua de 29/11/2022 sobre el recorte del trasvase Tajo-Segura

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En el BOE de fecha 10/2/2023 (pinchar aquí), se ha publicado el Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, por el que se aprueba la revisión, entre otros, de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Tajo y Segura.

Los medios de comunicación (pinchar aquí) publicaron la siguiente noticia: «el Consejo de Estado avala por unanimidad el recorte del trasvase Tajo-Segura».

El Consejo de Estado, en el Dictamen nº 2051/2022, de fecha 19/1/2023 (pinchar aquí), efectúa unas importantes manifestaciones que demuestran la falta de transparencia que existió en la reunión del Consejo del Agua, celebrada el 29/11/2022, en la que se emitió un informe favorable sobre el recorte del trasvase Tajo-Segura. Vaya por delante que NO EXISTE ACTA DE DICHA REUNIÓN.

Antes de adentrarnos en el análisis de dicho dictamen del Consejo de Estado, hay que recordar que el artículo 20.1.b) del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas, impone la siguiente obligación:

«El Consejo Nacional del Agua informará preceptivamente de los planes hidrológicos de cuenca, antes de su aprobación por el Gobierno».

El Consejo Nacional del Agua es un órgano colegiado superior de consulta y participación, que está formando por representantes de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas, la federación española de municipios y provincias, los organismos de cuenca, las organizaciones profesionales y económicas más representantes de ámbito estatal relacionadas con los distintos usos del agua, las organizaciones sindicales y empresariales y, finalmente, las entidades sin fines lucrativos de ámbito estatal defensoras de los intereses ambientales. La presidencia recae en el titular del Ministerio de Medio Ambiente (artículo 19 de la citad Ley de Aguas).

El artículo 11.1 del Real Decreto 1383/2009, de 28 de agosto, por el que se determina la composición, estructura orgánica y funcionamiento del Consejo Nacional del Agua, indica que será de aplicación «lo dispuesto en el capítulo II del título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común» (actualmente, artículos 15 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

El artículo 18.1 de la referida Ley 40/2015 impone la siguiente obligación a todos los órganos colegiados:

«De cada sesión que celebre el órgano colegiado se levantará acta por el Secretario, que especificará necesariamente los asistentes, el orden del día de la reunión, las circunstancias del lugar y tiempo en que se ha celebrado, los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados».

El acta es un documento público expedido por el Secretario del órgano colegiado, quien debe velar por la legalidad formal y material de las actuaciones del órgano colegiado, certificar las actuaciones del mismo y garantizar que los procedimientos y reglas de constitución y adopción de acuerdos son respetadas (artículo 16.2 de la repetida Ley 40/2015).

Si dicha acta no existe, resulta imposible comprobar si los procedimientos y las reglas de constitución y adopción de acuerdos han sido cumplidas y, lógicamente, también dificulta enormemente poder saber cuál ha sido el contenido exacto de las propuestas realizadas y los acuerdos adoptados.

Pues bien, el Consejo de Estado, en el mencionado Dictamen nº 2051/2022, de fecha 19/1/2023, destaca la nula transparencia que hubo en la sesión celebrada el 29/11/2022, en la que se emitió el informe favorable al recorte del trasvase Tajo-Segura. Dice lo siguiente:

«De la lectura del expediente remitido al Consejo de Estado se desprende que, en efecto, el debate y la votación en el Consejo Nacional del Agua no se desarrollaron con la claridad y la transparencia con las que debieran haber transcurrido. Ello se infiere, sobre todo, de las explicaciones de voto que se adjuntan al informe del Consejo Nacional del Agua. En varias de ellas se pone de relieve que existió cierta confusión acerca de si el texto de la disposición adicional novena que se votaba era el original o el propuesto in voce por el secretario de Estado de Medio Ambiente, por lo que algunos de los votos se emitieron condicionadamente a que la redacción fuera una u otra.

A juicio de este Consejo, habría sido deseable que la votación en el seno del Consejo Nacional del Agua se hubiera producido sobre una propuesta clara y concreta del texto del proyecto, preferentemente por escrito y de modo especial en relación con un aspecto tan relevante como el tratado en la disposición adicional novena, que afecta a varias cuencas hidrográficas y del que se derivan notables efectos socioeconómicos y medioambientales.

(…) De la documentación obrante en el expediente -en el que no figura ningún acta de la sesión celebrada, sino tan solo el informe emitido- no es posible conocer si lo que efectivamente se debatió y votó en el pleno del Consejo Nacional del Agua el día 29 de noviembre de 2022 fue el texto que se había remitido inicialmente a sus miembros o la modificación que propuso el secretario de Estado«.

A pesar de esta evidente falta de transparencia, el Consejo de Estado no considera que en el trámite de informe se haya incurrido en una vulneración de la formación de la voluntad del órgano colegiado determinante de una nulidad de pleno derecho por la siguiente razón, a saber:

«(…) lo que sí se sigue del expediente es que ese debate permitió conocer perfectamente las posiciones de cada uno de los vocales del mencionado órgano consultivo en relación con la cuestión controvertida (en cualquiera de las dos redacciones planteadas) (…) si el sentido del voto de las entidades que se oponen a la redacción modificada de la disposición adicional novena hubiera sido contrario al proyecto, este habría obtenido igualmente una mayoría de votos a favor, con lo que el sentido del informe del Consejo Nacional del Agua habría sido igualmente favorable».

El Consejo de Estado acaba validando el referido informe favorable del Consejo Nacional del Agua, insistiendo en que «aunque, ha de insistirse, el debate y la votación debieron ofrecer mayor certidumbre«, dicho informe no es vinculante para el Gobierno.

Sin embargo, en mi opinión, la falta de transparencia respecto de lo ocurrido en dicha reunión del Consejo Nacional del Agua sí que vicia de nulidad de pleno derecho el referido informe adoptado en la sesión celebrada el día 29/11/2022 por las siguientes razones:

1) Haberse incumplido las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados (artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y artículos 16 y 18 de la citada Ley 40/2015).

a) No existe acta de dicha reunión expedida por el Secretario. No se ha podido garantizar que los procedimientos y las reglas de constitución y la adopción de acuerdos han sido respetadas. No se han especificado los puntos principales de las deliberaciones, así como el contenido de los acuerdos adoptados.

b) Se reconoce expresamente que «no es posible conocer si lo que efectivamente se debatió y votó en el pleno del Consejo Nacional del Agua el día 29 de noviembre de 2022 fue el texto que se había remitido inicialmente a sus miembros o la modificación que propuso el secretario de Estado».

Si no se sabe realmente lo que se votó, es obvio que la formación de la voluntad del Consejo Nacional del Agua está viciada de raíz.

c) Con la finalidad de salvar a toda costa dicho informe, el Consejo de Estado dice que «si el sentido del voto de las entidades que se oponen a la redacción modificada de la disposición adicional novena hubiera sido contrario al proyecto, este habría obtenido igualmente una mayoría de votos a favor, con lo que el sentido del informe del Consejo Nacional del Agua habría sido igualmente favorable».

Sin embargo, el Consejo de Estado no se plantea la posibilidad de que se hubieran podido producir más cambios de votos si los representantes de dichas entidades hubieran sabido realmente qué texto era el que se sometió a debate y votación.

d) Aunque el informe del Consejo Nacional del Agua no sea vinculante para el Gobierno, se trata de un informe obligatorio y, sobre todo, muy importante.

El propio Consejo de Estado razona que «habría sido deseable que la votación en el seno del Consejo Nacional del Agua se hubiera producido sobre una propuesta clara y concreta del texto del proyecto, preferentemente por escrito y de modo especial en relación con un aspecto tan relevante como el tratado en la disposición adicional novena, que afecta a varias cuencas hidrográficas y del que se derivan notables efectos socioeconómicos y medioambientales«.

Como no se sabe realmente lo que se votó, no constan tampoco que se hubieran determinado con claridad los «notables efectos socioeconómicos y medioambientales» derivados de cada una de las redacciones planteadas, de manera que el informe del Consejo Nacional del Agua y, por extensión, el acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 24/1/2023, aprobatorio del Real Decreto 35/2023, de 24 de enero, resulta arbitrario y contrario a lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Constitución Española, al no haberse concretado los importantes efectos socioeconómicos y medioambientales de la decisión adoptada.

Dicho en otras palabras, los vocales del Consejo Nacional del Agua no pudieron ejercer su voto con pleno conocimiento de las consecuencias socioeconómicas y medioambientales de las dos redacciones planteadas, por lo que se vulneraron las reglas esenciales para la formación de la voluntad de dicho órgano colegiado.

2) El informe preceptivo del Consejo Nacional del Agua se enmarca dentro del procedimiento de elaboración de una disposición de carácter general como es el Real Decreto 35/2023, de manera que las irregularidades producidas en dicho procedimiento, concretamente, la arbitrariedad de dicho informe, vician de raíz el propio reglamento (artículo 9.3 CE y artículo 47.2 de la citada Ley 39/2015).

La Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22/7/2021 (pinchar aquí), razona en los siguientes términos:

«debido a que al tratarse de una disposición de carácter general (…) cualquier defecto formal es determinante, conforme a lo establecido en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de la nulidad radical de la misma, dado que tales defectos tienen, a diferencia de lo que sucede con los actos administrativos, carácter sustancial (…)».

La necesidad de obtener un informe previo del Consejo Nacional del Agua para poder aprobar un plan hidrológico de una demarcación hidrográfica por parte del Gobierno no puede convertirse en un trámite meramente formal, sin sustantividad propia. El objeto de dicho informe es analizar, precisamente, las consecuencias socioeconómicas y medioambientales del plan planteado. Si no se analizan dichas circunstancias con detalle, dicho informe se vacía de contenido y no cumple su fin real.

Dicho informe, aún cuando no sea vinculante, no es un mero trámite formal, ni se cumple con la simple formalización, como parece entender el Consejo de Estado, sino que forma parte del propio procedimiento de elaboración de una disposición reglamentaria, con un contenido material que, al menos, más cuando resulta determinante un informe técnico, precisa de la necesaria valoración para conformar de forma racional y justificada la toma de decisión; lo que en modo alguno se ha hecho.

Es evidente que la falta de transparencia no se encuentra expresamente recogida entre las causas de nulidad de pleno del artículo 47.2 de la mencionada Ley 39/2015. Sin embargo, dicha falta de transparencia sí que puede ser determinante, como sucede en este caso, como un hecho que sirve para demostrar que se ha dictado un acto, en este caso, el informe del Consejo Nacional del Agua de 29/11/2022 prescindiendo total y absolutamente de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, ya que no existe acta que acredite el cumplimiento de dichas reglas.

En cuanto a la suspensión cautelar del Real Decreto 35/2023, el Tribunal Supremo se ha mostrado favorable a paralizar la aplicación de una disposición de carácter general cuando existe un riesgo evidente de que el recurso contencioso-administrativo pierda su finalidad legítima (Sentencias de fecha 6/7/2009, pinchar aquí y de fecha 12/6/2015, pinchar aquí).

En este caso, si no se suspende dicho Real Decreto 35/2023, en caso de que se dictase una sentencia estimatoria, se habría llevado a cabo la ejecución de una disposición de carácter general sin tener en cuenta los «notables efectos socioeconómicos y medioambientales» derivados de cada una de las diferentes redacciones planteadas en el seno de la reunión del Consejo Nacional del Agua de fecha 29/11/2022, generándose unas situaciones que serían irreversibles como consecuencia del recorte del trasvase Tajo-Segura.

Los daños y perjuicios derivan del hecho de que, sin informe del Consejo Nacional del Agua en el que se analicen con detalle las consecuencias socioeconómicas y medioambientales del recorte del trasvase, se ignora absolutamente dicho impacto. A nadie se le escapa que aprobar un Plan hidrológico de una demarcación hidrográfica sin que conste el alcance, la entidad y la naturaleza de dichas consecuencias socioeconómicas y medioambientales, puede originar daños y perjuicios de muy difícil reparación.

El derecho fundamental a la libertad de información y el derecho de acceso a la información pública (STS 7/2/2023)

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El Tribunal Supremo, en la Sentencia nº 140, de fecha 7/2/2023 (pinchar aquí), acaba de efectuar importantes declaraciones sobre ambos derechos, como si no existiera la más mínima relación entre ellos. Vaya por delante que, en mi opinión, se trata de una sentencia que carece de motivación suficiente para sostener algunas de las conclusiones a las que llega.

El recurso fue planteado por la ONG «Greenpeace España» contra la negativa de la Administración General del Estado a facilitar información sobre la exportación de armas a Arabia Saudí al tratarse de información declarada secreta.

El Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid desestimó el recurso formulado al amparo del procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales por la vulneración del derecho fundamental a la libertad de información (artículo 20.1.d) de la CE).

El Abogado del Estado, en cambio, había planteado la inadmisión del recurso por inadecuación del procedimiento, ya que entendía que no se había vulnerado el referido derecho fundamental y, por tanto, no se debería de haber utilizado dicho procedimiento especial.

Esta postura del Abogado del Estado es refrendada por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 140, de 7/2/2023 que analizamos. Así, por un lado, en relación con el derecho de acceso a la información pública, manifiesta que «el artículo 105.b) de la CE, atendida su caracterización y ubicación sistemáticas en la Constitución, no reconoce un derecho fundamental. Es un derecho subjetivo ejercitable ante las Administraciones Públicas, a tenor de la norma legal de desarrollo, que es la Ley 19/2013, que por eso no tiene carácter de ley orgánica».

Es evidente que el artículo 105.b) de la Constitución Española (CE) no se encuentra ubicado entre los artículos 14 al 29 donde se relacionan los derechos fundamentales. Asimismo, también es verdad que la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno no tiene el rango de Ley orgánica, necesario para desarrollar los derechos fundamentales (artículo 81 CE).

Sin embargo, el Tribunal Supremo sostiene que «el cauce procesal que establece el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, previsto en los artículos 114 y siguientes de la LJCA, no proporciona una vía adecuada para la protección de las vulneraciones del artículo 105.b) de la CE, y de la Ley 19/2013, por mucho que quiera vincularse con algún derecho fundamental como, en este caso, la libertad de información».

Y esta conclusión, dicho sea con todos los respetos, me parece incorrecta puesto que, en mi opinión, el derecho fundamental a la libertad de información del artículo 20.1.d) de la CE no es posible sin el ejercicio del derecho de acceso a la información pública. Piénsese, por ejemplo, en el periodista que necesita acceder a la información que ostenta un organismo oficial para ejercer el derecho fundamental a la libertad de información con la finalidad de contribuir a la existencia de una opinión pública libre e informada, lo que es vital en cualquier estado democrático.

En algunos casos, el derecho de acceso a la información pública es el instrumento necesario para poder ejercer el derecho fundamental a la libertad de información, por lo que, cuando se vulnera la Ley 19/2013, debe ser posible acudir al procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales previsto en la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Sin embargo, esta opción ha sido negada con carácter general por el Tribunal Supremo.

Por otra parte, el Alto Tribunal, no solo impide utilizar dicho procedimiento especial cuando se infrinja la Ley 19/2013, sino que, además, sostiene que entre el derecho fundamental a la libertad de información y el derecho de acceso a la información pública no existe la más mínima relación. Dice así:

«Ni que decir tiene que la denegación de la solicitud de información pública a la recurrente sobre la exportación de porta morteros a Arabia Saudí, no guarda relación alguna con el derecho a la libertad de información del artículo 20.1.d) de la CE, pues la citada solicitud encuentra su cauce constitucional y legal en la interpretación y aplicación del artículo 105 b) de la CE, y de la Ley 19/2013. Quiere esto decir que, ni puede convertirse al derecho del artículo 105.b) en un derecho fundamental, ni podemos extender la libertad de información del artículo 20.1.d) a cuestiones que resultan ajenas a la configuración y caracterización de este derecho fundamental».

Resulta que una ONG como «Greenpeace España» solicita acceder a información pública sobre la exportación de armas por parte de España a un país como Arabia Saudí y esta solicitud «no guarda relación alguna con el derecho a la libertad de información del artículo 20.1.d) de la CE». ¿Por qué motivos? ¿Saber si España está exportando un tipo concreto de armas a Arabia Saudí resulta ajeno a la configuración y caracterización del derecho a la libertad de información? ¿Por qué razones? En este extremo, considero que la Sentencia del Tribunal Supremo carece de una motivación suficiente. No explica cuál es el proceso lógico-jurídico que ha seguido para sostener estas conclusiones.

Por otra parte, hay que destacar que la ONG «Greenpeace España» había fundamentado el recurso contencioso-administrativo en la vulneración del artículo 10.1 del Convenido Europeo de Derechos Humanos (CEDH) sobre la libertad de información y en la jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo. Dicho artículo 10 dice lo siguiente:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad a recibir o a comunicar informaciones o ideas, sin que pueda vulnerarse por las autoridades públicas y con independencia de las fronteras. El presente artículo no impide que los Estados sometan a las empresas de radiodifusión, de cinematografía o de televisión a un régimen de autorización previa.

2. El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial.”

El Tribunal Supremo, en la sentencia que estamos analizando, no efectúa ningún razonamiento para rechazar la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sobre el derecho a la libertad de información, por lo que, en mi opinión, también por este motivo, dicha sentencia carece de una motivación suficiente. Es más, no se refiere para nada ni al artículo 10.1 del CEDH ni a sentencias concretas del TEDH.

Así, por ejemplo, el TEDH, en la Sentencia de fecha 25/6/2013 (Caso Youth Initiative for Human Rights contra Serbia, Demanda núm. 48135/2006, pinchar aquí), estima el recurso presentado por la referida ONG y considera que la negativa a la entrega de la información solicitada sobre sobre el número de personas sometidas a vigilancia electrónica por la Agencia de Inteligencia Serbia ha vulnerado el artículo 10.1 del CEDH.

El Gobierno de Serbia sostenía que la libertad de recibir información simplemente prohíbe a un Estado restringir que una persona reciba información que otros desean o quieran compartir con él; que la libertad no puede interpretarse como la imposición a un Estado, en las circunstancias del caso, de obligaciones positivas de reunir y difundir información de oficio.

Sin embargo, el TEDH, razona en estos términos: «la demandante estaba obviamente implicada en la legítima obtención de información de interés público con la intención de compartir esa información con el público y contribuir de esta forma al debate público, hubo una injerencia en su derecho a la libertad de expresión (…)».

Asimismo, el TEDH, en la Sentencia de fecha 8/10/2019 (Caso Szurovecz contra Hungría, Demanda núm. 15428/2016, pinchar aquí), estima el recurso presentado por un periodista contra la negativa de las autoridades de Hungría a permitirle el acceso al un centro de acogida de solicitantes de asilo con la finalidad de redactar un informe sobre sus condiciones de vida.

El Gobierno de Hungría se oponía con el siguiente argumento, que es idéntico al utilizado por el Tribunal Supremo en la Sentencia nº 140, de fecha 7/2/2023, que estamos analizando: «el derecho de acceso a la información es un derecho autónomo destinado a mejorar la transparencia y la buena gobernanza, y no es simplemente auxiliar del derecho a la libertad de expresión».

Sin embargo, el TEDH estima el recurso con los siguientes argumentos: «la recopilación previa de información es un paso preparatorio esencial en el periodismo y es una parte inherente y protegida de la libertad de prensa. Los obstáculos generados para dificultar el acceso a la información de interés público pueden disuadir a los que trabajan en los medios de comunicación o en ámbitos que reivindican estos asuntos. Como consecuencia, es posible que ya no puedan desempeñar su papel fundamental como “perros guardianes públicos”, y su capacidad para facilitar información precisa y fiable puede verse afectada negativamente (…) la negativa a autorizar al demandante a realizar entrevistas y hacer fotos dentro del Centro de Acogida a Refugiados le impidió recopilar información de primera mano y verificar la información sobre las condiciones de internamiento proporcionadas por otras fuentes y constituyó una vulneración al ejercicio de su derecho a la libertad de expresión, ya que obstaculizó el paso previo antes de la publicación, es decir, la investigación periodística (…)».

En mi opinión, el derecho fundamental a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (artículo 20.1d) de la CE) prohíbe las restricciones injustificadas del derecho de acceso a la información pública que otros desean o pueden estar dispuestos a compartir, de tal manera que, en estos casos, las vulneraciones de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, conllevan una infracción del referido derecho fundamental a la libertad de información.

El derecho fundamental a recibir y difundir información debe permitir a los medios de comunicación, a las ONGs y a los ciudadanos en general, analizar la información que poseen las instituciones públicas e informar en base a las comprobaciones realizadas.

No puede existir una verdadera democracia sin transparencia informativa. El derecho de acceso a la información pública es un derecho fundamental en la medida en que permite y hace posible el ejercicio real y efectivo del derecho fundamental a la libertad de información.