tribunal europeo de derechos humanos

El acceso a los mensajes de texto de los teléfonos móviles y su deber de conservación

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El Tribunal General de la Unión Europea (TGUE) acaba de dictar una importante Sentencia con fecha 14/5/2025 (enlace) en la que se reconoce el derecho de una periodista del New York Times a acceder a los mensajes de texto de los teléfonos móviles intercambiados entre la presidenta de la Comisión Europea y el presidente y director ejecutivo de la empresa farmacéutica Pfizer con motivo de la compra de las vacunas para el COVID-19.

La Comisión Europea había contestado a la periodista, en dos ocasiones, que «no tenía en su poder ningún documento que coincidiera con la descripción que figuraba en la solicitud inicial, por lo que no le era posible atenderla, a pesar de las «nuevas búsquedas en profundidad», que no habían obtenido ningún resultado satisfactorio.

Además, la Comisión Europea respondió que los mensajes de texto se habrían grabado y, por lo tanto, se habrían identificado, si hubieran contenido información importante que no fuera efímera o si la información contenida en ellos hubiera implicado acciones o seguimiento por parte de la Comisión o de sus servicios, lo que entendía que no era el caso.

No satisfecha con dicha respuesta, la periodista presentó un recurso ante el TGUE con apoyo en las siguientes consideraciones:

a) La Comisión Europea había violado el principio de buena administración al limitarse a invocar la inexistencia de los documentos solicitados, sin aportar ninguna explicación que permitiera comprender la razón por la que no se habían podido encontrar los documentos solicitados.

La simple negación de la existencia de los documentos solicitados, que efectuaba la Comisión en la Decisión impugnada, no era suficiente.

b) El artículo publicado en The New York Times el 28 de abril de 2021 y las entrevistas de la periodista con la Presidenta de Comisión Europea y el presidente y director ejecutivo de la empresa farmacéutica Pfizer demostraban la existencia material de los documentos solicitados, de los mensajes de texto telefónicos.

De este modo, dado que quedaba desvirtuada la presunción de veracidad vinculada a la declaración de la Comisión en el sentido de no tener en su poder los documentos solicitados, correspondía a la Comisión Europea aportar las explicaciones plausibles que permitieran determinar las razones de esa inexistencia o no posesión.

c) La declaración que figuraba en la Decisión impugnada de la Comisión Europea, según la cual se habían realizado «nuevas búsquedas en profundidad» de los documentos solicitados, no permitía saber si esa búsqueda se refirió únicamente a documentos registrados en el sistema de gestión de documentos de la Comisión o si incluyó también una búsqueda de documentos no registrados en el referido sistema de gestión.

Además, la referida Decisión era imprecisa en cuanto a los eventuales lugares de almacenamiento que fueron consultados, ya que no indicaba si el teléfono o los teléfonos móviles de la Presidenta de la Comisión Europea fueron objeto de las búsquedas realizadas ni tampoco indicaba las razones por las que no se encontraron los mensajes de texto solicitados.

El TGUE estimó el recurso efectuando importantes razonamientos que se exponen a continuación:

a) Declaraciones generales

1) Universalidad

En principio, todos los documentos de las instituciones deben ser accesibles al público, sin excluir mensajes de texto telefónicos o correos electrónicos, se hayan registrado o no en el sistema de gestión documental correspondiente.

2) Presunción de veracidad «iuris tantum» de las afirmaciones sobre inexistencia o falta de posesión de la documentación.

– La inexistencia de un documento al que se solicita acceder o la circunstancia de que este no se encuentre en poder de la institución de que se trate no entrañan la inaplicabilidad del principio de transparencia y del derecho a acceder a los documentos. Por el contrario, corresponde a la institución de que se trate responder al solicitante y justificar en su caso ante el juez su denegación de acceso por ese motivo.

– El ejercicio del derecho de acceso por toda persona interesada presupone, necesariamente, que los documentos solicitados existan y obren en poder de la institución de que se trate, por más que no pueda invocarse el derecho de acceso a los documentos para obligar a la institución a crear un documento que no existe.

– Cuando una institución afirma, en el contexto de una solicitud de acceso, que un documento no existe o no obra en su poder, su inexistencia o falta de posesión se presume, de conformidad con la presunción de veracidad que se vincula a tal declaración.

– No obstante, esa presunción puede desvirtuarse por cualquier medio, sobre la base de indicios relevantes y concluyentes presentados por el solicitante de acceso. Si esta presunción se desvirtúa y la Comisión ya no puede invocarla, corresponde a esta probar la inexistencia o la no posesión de los documentos solicitados aportando explicaciones plausibles que permitan determinar las razones de esa inexistencia o no posesión.

3) Obligación de elaborar y conservar la documentación

El derecho de acceso a los documentos exige que las instituciones hagan lo necesario para facilitar el ejercicio efectivo de ese derecho. Ejercerlo presupone que las instituciones afectadas procedan, en la medida de lo posible y de forma no arbitraria y previsible, a la elaboración y conservación de la documentación relacionada con su actividad.

4) Obligación de buscar la documentación

La obligación de diligencia, que es inherente al principio de buena administración y que exige que la Administración de la Unión actúe con minuciosidad y prudencia en sus relaciones con el público, implica que la referida Administración lleve a cabo las búsquedas de los documentos a los que se solicita acceder con el mayor grado de diligencia para disipar cualquier duda que exista y clarificar la situación.

b) Declaraciones específicas sobre el caso

1) Explicaciones insuficientes de la Comisión Europea

– La Comisión se limitó, en la Decisión impugnada, a indicar que, a pesar de nuevas búsquedas en profundidad, no había podido identificar ningún documento coincidente con la solicitud de acceso a los documentos, sin precisar el ámbito o las condiciones de desarrollo de esas búsquedas, ni tampoco los tipos de búsqueda que supuestamente se realizaron, ni los posibles lugares de almacenamiento de documentos que supuestamente fueron consultados, ni si se había preguntado a la presidenta de la Comisión Europea sobre la existencia de los documentos solicitados.

– La Comisión indicó, en relación con los mensajes de texto, que este tipo de comunicaciones, a diferencia de los correos electrónicos intercambiados en el seno de la Comisión, no eran suprimidos automáticamente después de un período razonable, sino que la persona en cuestión podía suprimirlos manualmente. Sin embargo, la Comisión no indicó si los mensajes de texto solicitados se habían suprimido o no.

– La Comisión indicó que los teléfonos móviles de sus miembros eran sustituidos obligatoriamente, por razones de seguridad, tras un período razonable de uso. Sin embargo, la Comisión no confirmó si el teléfono o teléfonos móviles puestos a disposición de su Presidenta habían sido sustituidos desde la presentación de la solicitud de acceso a los documentos o si habían sido sustituidos entre las búsquedas efectuadas a raíz de la solicitud inicial y de la solicitud confirmatoria.

– La Comisión afirmó que presumía que el teléfono móvil de su Presidenta había sido sustituido desde la presentación de la solicitud inicial, en la medida en que se trataba de una norma obligatoria por razones de seguridad. Por otra parte, indicó que suponía que el teléfono móvil actualmente a disposición de su Presidenta no era el mismo que el que esta tenía a su disposición en abril de 2021, pero que no podía confirmar si el contenido de ese nuevo teléfono móvil coincidía o no con el del antiguo.

– Persiste la imposibilidad de saber con certeza, por un lado, si los mensajes de texto solicitados siguen existiendo o si fueron suprimidos y si, en su caso, esa supresión tuvo lugar voluntariamente o automáticamente y, por otro lado, si el teléfono o teléfonos móviles de la presidenta de la Comisión fueron sustituidos y, en tal caso, qué ha sido de esos dispositivos o incluso si recayeron sobre ellos las búsquedas efectuadas a raíz de la solicitud inicial y de la solicitud confirmatoria.

2) La importancia del registro y la gestión documental

La Comisión alegó que es materialmente imposible registrar y conservar todos los documentos que elabora y que recibe, habida cuenta del gran número de archivos digitales generados por sus actividades cotidianas y que, por tanto, de conformidad con su política interna de gestión de documentos, solo se registran y conservan los documentos que contienen información importante y que no sea efímera o que requieren de un seguimiento. Las comunicaciones internas y los proyectos relativos a un documento, como una carta, no podían tener por sí mismos una importancia o una naturaleza extraordinaria que justificaran su registro y su conservación.

3) La obligación de registrar la documentación

Las instituciones europeas no pueden vaciar de contenido el derecho de acceso a los documentos que obren en su poder absteniéndose de registrar la documentación relacionada con su actividad. La Comisión Europea no puede invocar únicamente el no registro en su sistema de gestión de los documentos solicitados para acreditar que no tenía en su poder esos documentos, sin ninguna otra explicación.

En este caso, la Comisión Europea no ha expuesto la razón por la cual llegó a la conclusión de que no se consideró que unos mensajes de texto intercambiados entre su presidenta y el presidente y director ejecutivo de la empresa farmacéutica Pfizer, en el contexto de la compra por dicha institución de vacunas con ocasión de la pandemia de COVID‑19, contuvieran información importante y no efímera o precisaran de un seguimiento por su parte o por la de uno de sus servicios, en relación con una materia propia de las políticas, actividades y decisiones de su competencia.

c) Conclusión

El TGUE considera que la Comisión Europea incumplió las obligaciones de conservación de la documentación, y, de ese modo, vulneró el principio de buena administración establecido en el artículo 41 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales.

Esta Sentencia del TGUE constituye un paso importante para seguir mejorando la transparencia de las instituciones comunitarias y demuestra la necesidad de actualizar el Reglamento 1049/2001, como se puso de manifiesto en el anterior comentario titulado «Una radiografía actual sobre el acceso a los documentos públicos de la Unión Europea» (enlace).

Hay que recordar que el Parlamento Europeo, en una Resolución aprobada con fecha 13/7/2023, es decir, hace casi dos años (enlace), ya alertaba sobre los problemas que han sido objeto de análisis en esta Sentencia del TGUE que hemos comentado.

Por un lado, el Parlamento Europeo defiende que el registro de un documento es consecuencia de su existencia y no un requisito previo para tal existencia, por lo que no está de acuerdo con la política interna de la Comisión Europea de no registrar los mensajes de texto de los teléfonos móviles, alegando que, por su naturaleza, se trata de documentos de corta vida no destinados a contener información importante en relación con las políticas, actividades y decisiones de la Comisión.

El Parlamento Europeo ya había constatado que, en la práctica, los mensajes de texto de los teléfonos móviles se están utilizando para esta finalidad, burlando el acceso público a los mismos. En varios Estados miembros, se ha establecido como práctica habitual que los organismos públicos archiven los mensajes de texto que tengan relación con políticas, actividades y decisiones, de acuerdo con la legislación en materia de acceso a los documentos.

Por otro lado, el Parlamento Europeo también había denunciado que la Comisión Europea estaba eliminando documentos, incluyendo actas de reuniones a puerta cerrada, informes y documentos internos. Esta práctica ha dado lugar a la desaparición de correspondencia importante que atañe a decisiones en materia de políticas. Es obligatorio registrar y archivar sistemáticamente la correspondencia no privada relacionada con decisiones políticas cruciales.

En definitiva, y para concluir, hay que destacar que las negociaciones entre los Estados miembros para modificar el Reglamento 1049/2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión Europea, se encuentran paralizadas desde 2012, hace más de 13 años, y dicha norma tiene casi 25 años de antigüedad, por lo que su mejora y actualización es una necesidad inaplazable para mejorar la transparencia de la Unión Europea. No hay otra salida. Esta Sentencia del TGUE constituye una prueba contundente de esa necesidad y de los problemas que hay que regular, entre ellos, los siguientes:

– La ampliación del ámbito de aplicación del Reglamento a todas las instituciones, órganos y agencias de la Unión Europea.

– El alcance de los motivos de denegación del acceso a los documentos.

– La definición de «documento», su registro y conservación.

– La prueba del interés público.

-La transparencia en el proceso legislativo y la oposición a las exenciones por categorías.

– La integración de la jurisprudencia del Tribunal General y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Principales repercusiones del Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos

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En el BOE de fecha 23/10/2023 (pinchar aquí), se publica el Instrumento de ratificación del Convenio 205 del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos, hecho en Tromsø el 18 de junio de 2009. Este importante Convenio entrará en vigor el próximo día 1/1/2024.

Las primeras preguntas que nos hacemos son las siguientes. ¿Nos afecta en algo dicho tratado internacional? ¿En qué cuestiones? ¿Supone un avance respecto a la normativa interna vigente? Ya adelanto respecto a esta última pregunta, que, en mi opinión, con carácter general, sí que mejora y refuerza el acceso a la información pública. Vamos a ir respondiendo a estas preguntas a continuación.

a) Cómo nos afecta el Convenio.

– Nos servirá como criterio interpretativo general.

Las disposiciones del Convenio deberán ser tenidas en cuenta por las entidades públicas y los Tribunales de Justicia en la interpretación de la normativa interna española que regula el acceso a la información pública, de tal manera que habrá que respetar las normas establecidas en dicho Convenio, ya que las mismas recogen obligaciones que son vinculantes con el carácter de mínimas.

El artículo 10.2 de la Constitución Española (CE) nos recuerda que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

–Nos permitirá denunciar el incumplimiento del Convenio ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Tribunal de Estrasburgo, TEDH).

Si las autoridades españolas, tanto administrativas como judiciales, vulneran las normas contenidas en el Convenio, las personas afectadas podrán denunciar su incumplimiento ante el TEDH, una vez agotada sin éxito la vía judicial interna.

–Refuerza la naturaleza del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental.

El artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Roma, 4/11/1950, CEDH), reconoce el derecho a la libertad de expresión en su doble formulación de libertad de opinión y de libertad de información. Sin embargo, dicho precepto no reconoce expresamente un derecho de acceso a la información pública. Tampoco se reconoce dicho derecho de forma expresa en el artículo 20.1.a) y d) de la Constitución Española.

Sin embargo, teniendo en cuenta que el CEDH fue aprobado en 1950 y la CE en 1978, y que las normas deben ser interpretadas teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en que son aplicadas, la doctrina del TEDH ha ido evolucionado, y en algunos casos, ha reconocido el derecho de acceso a la información pública bajo la cobertura del artículo 10 CEDH (por todas, Sentencia del TEDH de fecha 8/10/2019 (Caso Szurovecz contra Hungría, Demanda núm. 15428/2016, pinchar aquí); STEDH 18030/11, 8/11/2016, caso Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary (pinchar aquí); Sentencia de fecha 25/6/2013 (Caso Youth Initiative for Human Rights contra Serbia, Demanda núm. 48135/2006, pinchar aquí); Sentencia de fecha 8/10/2019 (Caso Szurovecz contra Hungría, Demanda núm. 15428/2016, pinchar aquí).

En mi opinión, el acceso a la información pública es el medio esencial para poder ejercer el derecho fundamental a la libertad de expresión y de opinión, así como el derecho a la libertad de comunicación. Cuando el solicitante de información es un periodista deben redoblarse estas cautelas para no interferir en la libertad de expresión y comunicación libre de información de los medios de comunicación, derechos fundamentales protegidos constitucionalmente.

No obstante, el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 454/2021, de 25 marzo (pinchar aquí), no reconoce que el derecho de acceso a la información pública tenga esa naturaleza de derecho fundamental cuando lo ejercita un periodista, si bien ha recordado el reconocimiento efectuado de forma constante por el Tribunal Constitucional del papel innegable que desempeñan los medios de comunicación «en orden a garantizar la plena eficacia del pluralismo como valor superior del ordenamiento reconocido en el artículo 1.1 CE» (STC 58/2018, FD 7) y por el TEDH, en similares términos, del papel esencial que la prensa juega en una sociedad democrática, a la que le incumbe «comunicar, en cumplimiento de sus deberes y de sus responsabilidades, informaciones e ideas sobre todas las cuestiones de interés general» (STEDH, 14/6/2016, Demanda nº 53421/2010).

El Tribunal Supremo, en la Sentencia nº 140, de fecha 7/2/2023 (pinchar aquí), ha declarado lo siguiente: “el cauce procesal que establece el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, previsto en los artículos 114 y siguientes de la LJCA, no proporciona una vía adecuada para la protección de las vulneraciones del artículo 105.b) de la CE, y de la Ley 19/2013, por mucho que quiera vincularse con algún derecho fundamental como, en este caso, la libertad de información». (Ver mis comentarios críticos a esta Sentencia, pinchando en este enlace).

Sin embargo, en mi opinión, en las democracias actuales, presididas por una fuerte presencia de internet y de las tecnologías de la información, no solo la prensa y las ONGs, sino cualquier ciudadano, puede ejercer, en palabras del TEDH, como «perro guardián», para contribuir a la existencia de una opinión pública libre e informada, solicitando a las autoridades públicas los datos necesarios para informar y luchar, al mismo tiempo, contra las noticias falsas y la desinformación.

Como es sabido, en España, el derecho de acceso a la información pública todavía no ha sido reconocido como un derecho fundamental. El Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos puede servir como palanca de cambio para impulsar dicho reconocimiento por el Legislador estatal, a través de la aprobación de una Ley Orgánica, o por el Tribunal Constitucional.

El propio Preámbulo del Convenio señala que «el ejercicio del derecho de acceso a los documentos públicos ayuda al público a forjarse una opinión sobre el estado de la sociedad y sobre las autoridades públicas, así como favorece la integridad, el buen funcionamiento, la eficacia y la responsabilidad de las autoridades públicas, contribuyendo así a afianzar su legitimidad».

b) ¿En qué cuestiones concretas nos afecta el Convenio?

– No nos afecta en estas materias:

El Gobierno Español ha ratificado el Convenio con las siguientes reservas y declaraciones, en las que no se aplicará las normas contenidas en el mismo, por lo que no existe ningún avance hacia una mayor transparencia: a) secreto estadístico, b) los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración de la Seguridad Social y por las Administraciones tributarias, y c) las comunicaciones con la Familia Real y la Casa Real.

Es cierto que la propia normativa del Convenio concedía a los Estados la posibilidad de excepcionar su aplicación en determinados ámbitos. No obstante, considero que el Estado español podría haber aclarado que la actividad tributaria o de la Seguridad Social que no contiene datos personales o de obligados tributarios concretos, sí que es información pública que se puede conocer, y respecto a la Casa Real, hay que recordar que sus actividades sometidas al Derecho Administrativo sí que están sujetas a la Ley 19/2013, de transparencia, por lo que, en mi opinión, no está justificada la exclusión total de la Casa Real que realiza el Gobierno español respecto a la aplicación del Convenio.

– Nos afecta en las siguientes cuestiones:

  • Principio general de publicidad de todos los documentos: el Convenio dice en su preámbulo que «todos los documentos públicos son en principio públicos y comunicables, con la reserva, únicamente, de la protección de otros derechos e intereses legítimos».
  • Más sujetos obligados: se incluye expresamente al Gobierno (art. 2.a.i.1). El artículo 2.1 de la Ley 19/2013, de transparencia, no lo menciona. El Convenio daba la opción a los Estados de ampliar la aplicación del mismo a las actividades de los órganos legislativos y las autoridades judiciales distintas a las funciones sometidas al Derecho administrativo, pero el Gobierno español no ha hecho la oportuna declaración en el momento de ratificar el Convenio. Asimismo, tampoco se ha querido ampliar la aplicación del Convenio a las personas privadas que reciben fondos públicos (art. 2.ii), las cuales solo siguen teniendo las escasas obligaciones de publicidad activa impuestas por la Ley 19/2013, de transparencia.
  • Definición amplia de documento público: «todas las informaciones registradas de cualquier forma o redactadas o recibidas y en poder de las autoridades públicas» (art. 2.b). Según el Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), se considera “documento oficial” cualquier información redactada o recibida y conservada por autoridades públicas que conste en cualquier tipo de soporte físico cualquiera que sea su forma o formato (textos escritos, información grabada en una cinta sonora o audiovisual, fotografías, correos electrónicos, información almacenada en formato electrónico como bases de datos electrónicas, etc.). No se excluyen los borradores, notas, resúmenes, comunicaciones e informes internos, etc., por lo que habría que tenerlo en cuenta respecto a la causa de inadmisión prevista en el art. 18.1b) Ley 19/2013, de transparencia, y la definición del expediente administrativo, contenida en el artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común. Aunque no formen parte del expediente «la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas», al amparo del artículo 2.b) del Convenio, sí que se podría acceder a dicha información.
  • Requisitos de los límites: el artículo 3.1 del Convenio obliga a que las limitaciones solo puedan venir recogidas en una norma con rango de Ley (no reglamento ni ordenanza) y, además de necesarias en una sociedad democrática, serán proporcionales (no pueden ser ilimitadas en el tiempo). Según el Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), la lista de límites es cerrada. Las Leyes pueden reducirlos o concretarlos, pero no aumentarlos (apartado 22). Por otra parte, el artículo 3.3. dispone que «las Partes examinarán la posibilidad de fijar plazos después de los cuales ya no se aplicarán las limitaciones». En la futura Ley de Transparencia se tendrá que fijar plazos a los límites, ya que en la Ley vigente 19/2013 no se recogen plazos de duración de los límites.
  • Condicionante para la futura Ley de Secretos Oficiales o de Información Clasificada: según el Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), la seguridad y defensa debe interpretarse de forma restrictiva y no deben utilizarse para proteger información que pueda revelar violaciones de los derechos humanos, corrupción dentro de las autoridades públicas, errores administrativos, o información que sea simplemente embarazosa para los funcionarios o autoridades públicas (apartado 23).
  • Se permiten las solicitudes anónimas: se contempla la posibilidad de solicitar información pública sin necesidad de identificarse, «salvo si la divulgación de la identidad fuese esencial para tramitar la solicitud» (artículo 4.2 del Convenio). Según el Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), en los países donde existe tal derecho, se ha considerado innecesario exigir la identidad del solicitante cuando al mismo tiempo no existe ninguna obligación para el solicitante de declarar los motivos de la solicitud (apartado 42).
  • Acceso rápido a la información: el Convenio no fija un plazo máximo de respuesta a las solicitudes de acceso a la información pública, pero insiste en destacar que la solicitud «se tramitará rápidamente» y que «la decisión se adoptará, comunicará y ejecutará lo más rápidamente posible». El Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), dice lo siguiente, que es MUY INTERESANTE: «Una pronta respuesta a la solicitud es el núcleo del derecho de acceso a los documentos oficiales. En muchos países, la ley establece un plazo máximo para tomar una decisión, notificando al solicitante y, si la decisión de acceso es favorable, poner a disposición el documento. Sin embargo, un pequeño número de países que tienen una larga y fuerte tradición de apertura, La única regla es que las solicitudes deben tramitarse inmediatamente. Esos países temen que tener una el plazo máximo establecido podría tener el efecto no deseado de retrasar la tramitación de la solicitud hasta agotar el plazo máximo o reducir la disposición de las autoridades para tratar solicitudes complicadas. Huelga decir que el hecho de imponer un plazo máximo no debería animar a las autoridades públicas a esperar hasta que se alcance ese plazo antes de liberar el documento solicitado. Cuanto más rápido esté disponible el documento, mayor se respeta el espíritu del Convenio». La futura Ley de Transparencia deberá insistir en la necesidad de facilitar la información «lo más rápidamente posible».
  • Derecho a un recurso rápido y de bajo coste: el artículo 8.2 del Convenio garantiza el derecho a poder recurrir la decisión expresa o presunta denegatoria de la información, mediante un procedimiento que sea rápido y de bajo coste. La reclamación ante los Consejos de Transparencia es gratuita, pero la carga de trabajo y la falta de medios de los mismos, está retrasando mucho sus resoluciones. Con carácter general, el plazo máximo de resolución de 3 meses se está ampliando a una media de 5 o 6 meses. Por otra parte, el recurso judicial contencioso-administrativo sí que incumple el artículo 8.2 del Convenio, ya que no es de bajo coste ni tampoco es rápido. Se tarda una media de año y medio a dos años para obtener una sentencia judicial firme.
  • Medidas adecuadas de gestión documental: el artículo 9, apartados c) y d), del Convenio obliga a que las entidades públicas adopten medidas para «gestionar sus documentos eficazmente, de manera que sean fácilmente accesibles, y a seguir procedimientos claros y definidos para conservar y destruir sus documentos». La futura Ley de Transparencia deberá abordar estas cuestiones con carácter básico para todas las entidades públicas, ya que sin una buena gestión documental, la transparencia es una entelequia. El Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), señala que «una regla básica en lo que respecta a la destrucción de documentos, es que no se deben destruir mientras pueda haber una audiencia pública, interés en el documento y nunca durante la tramitación de una solicitud del mismo».

Y ya para finalizar, esperemos que la tardanza de más de 14 años en firmar y ratificar el Convenio 205 aprobado en 2009, no se traduzca en una falta de interés de las autoridades españolas en lograr su cumplimiento real y efectivo. Estamos ante una magnífica oportunidad de mejorar el acceso a la información de las entidades públicas. No la desperdiciemos.

La libertad de información durante el estado de alarma y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos

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Durante el dilatado periodo de tiempo transcurrido desde que se declaró el estado de alarma el 14 de marzo de 2020 para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el Covid-19 -llevamos ya 5 prórrogas-, el derecho fundamental a la libertad de información, recogido en el artículo 20.1.d) de la Constitución Española, se ha visto seriamente afectado por varias circunstancias:

a) En las primeras ruedas de prensa, solo se admitían preguntas previamente seleccionadas por el Gobierno.

Gracias a la presión ejercida por la mayoría de los medios de comunicación, el formato cambió en parte y, al menos, los periodistas pudieron formular preguntas en directo.

No obstante, las ruedas de prensa todavía no se ajustan completamente a los siguientes requisitos que, en mi opinión, deberían cumplir: que todos los medios de comunicación (pequeños y grandes) puedan formular preguntas libremente, sin filtros ni censuras previas, en directo; que las respuestas sean directas, congruentes y sin evasivas; que exista la posibilidad de repreguntar; claridad para facilitar la comprensión y tiempo suficiente.

b) El Portal de Transparencia de la Administración General del Estado ha estado funcionado con interrupciones importantes, por ejemplo, el retraso en publicar todos los contratos de emergencia adjudicados por el Ministerio de Sanidad durante el estado de alarma.

Como consecuencia de la presión de los medios de comunicación, se publicaron los contratos con más de un mes de retraso.

c) Los plazos de tramitación de las solicitudes de acceso a la información pública quedaron suspendidos desde el 14/03/2020.

Justo un mes más tarde, a mediados de abril, el Ministerio de Política Territorial y Función Pública publicó en el Portal de Transparencia una nota informativa, indicando que las solicitudes se estaban tramitando y que solo se había suspendido la notificación de la resolución estimatoria o desestimatoria.

Quince días después, a finales de abril, se publicaron en el mismo lugar sendos informes de la Abogacía del Estado en los que se concluía que, caso a caso, aquellas solicitudes de acceso a la información pública y las reclamaciones ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno que tuvieran relación con los hechos justificativos de la declaración del estado de alarma o fueran de interés general, se podían seguir tramitando.

d) La identidad de los expertos y los informes que elaboran para justificar el pase de cada fase del plan de desescalada no se pueden ver. El artículo 11 de la Ley General de Salud Pública obliga a ello.

El presidente de la Generalitat Valenciana publicó en la página web de la Consejería de Sanidad el informe enviado al Ministerio y solicitó que el Ministerio hiciera público su informe para conocer cómo se habían aplicado los criterios. No lo consiguió.

Recientemente, el Ministerio facilitó, al periódico El País, el informe que justificaba el mantenimiento en la Fase 0 de la Comunidad de Madrid, pero no ha publicado en el portal de la transparencia los informes relativos a las demás Comunidades Autónomas. El Gobierno ha dicho hace unos días que publicará los informes más adelante, cuando todos los territorios estén en la misma fase. El malestar crece por la indefensión que genera no saber los motivos y las razones que justifican las decisiones del Gobierno.

En definitiva, en función de la mayor o menor presión social y de los medios de comunicación ejercida en cada momento durante el estado de alarma, el Gobierno se ha visto obligado a hacer pequeñas rectificaciones prometiendo una futura transparencia, aunque, de momento, tengamos una transparencia más formal que real.

En mi opinión, la situación generada en España durante el estado de alarma respecto al derecho a la libertad de información no es conforme con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto al derecho fundamental a la libertad de expresión y de información, reconocido en el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Esta doctrina es vinculante en España por virtud de lo dispuesto en el artículo 10.2 de la Constitución Española.

Así, el Tribunal de Estrasburgo, en su Sentencia de fecha 8/10/2019, ha declarado lo siguiente:

«la recopilación previa de información es un paso preparatorio esencial en el periodismo y es una parte inherente y protegida de la libertad de prensa. Los obstáculos generados para dificultar el acceso a la información de interés público pueden disuadir a los que trabajan en los medios de comunicación o en ámbitos que reivindican estos asuntos. Como consecuencia, es posible que ya no puedan desempeñar su papel fundamental como “guardianes públicos”, y su capacidad para facilitar información precisa y fiable puede verse afectada negativamente (…) El papel de “guardián” de los medios de comunicación adquiere especial importancia en tales contextos, ya que su presencia es una garantía de que las autoridades pueden rendir cuentas por sus conductas (…) el Tribunal está convencido de que el informe que el demandante pretendía preparar se refería a una cuestión de interés público, donde había poco margen para las restricciones a la libertad de expresión en virtud del artículo 10, apartado 2, del Convenio Europeo de Derechos Humanos (…)».

El 28/4/2020, veintisiete organizaciones, miembros de la Coalición Pro Acceso, pidieron al Gobierno de España que garantice el ejercicio del derecho de acceso a la información, después de que se hayan suspendido los plazos administrativos por el estado de alarma, declarado el pasado 14 de marzo con motivo de la crisis del coronavirus.

Entre esas veintisiete organizaciones, figuran colectivos que aglutinan a muchos periodistas y medios de comunicación, los cuales han denunciado los obstáculos que están padeciendo para dificultar el acceso a la información de interés público: la Asociación de Prensa de Madrid, la Asociación de Periodistas de Investigación, la Federación de Sindicatos de Periodistas, la Plataforma en Defensa de la Libertad de Información y Reporteros Sin Fronteras.

En aras de garantizar que los ciudadanos ejerzan su derecho de acceso a la información, desde la Coalición Pro Acceso solicitaron al Gobierno la necesidad de adoptar, entre otras, las siguientes medidas, ninguna de las cuales ha sido llevada a efecto:

  • Modificar el Real Decreto 463/2020, incluyendo el derecho de acceso a la información entre las excepciones de suspensión de plazos administrativos;
  • Instar a las unidades de información de la Administración General del Estado, y mientras dure el estado de alarma, a responder de forma prioritaria a todas aquellas solicitudes relacionadas con la Covid-19. En base a lo establecido en el apartado cuarto de la Disposición Adicional Tercera del Real Decreto, que permite la continuación de procedimientos administrativos relacionados con la pandemia;
  • Continuar, en la medida de lo posible, con la tramitación de las solicitudes recibidas antes o durante el estado de alarma no relacionadas con la pandemia, evitando que la resolución se prolongue en el tiempo.

En definitiva, durante el estado de alarma declarado por la crisis del Covid-19, los profesionales de los medios de comunicación, a pesar de haber sido declarados como servicios esenciales por el Gobierno, no han podido acceder con normalidad a la información pública para desempeñar su papel como «guardianes públicos», de manera que la libertad de prensa se ha visto seriamente afectada al no poder realizar informes críticos y en profundidad al servicio de la democracia.

Y, por último, es importante destacar que las dificultades para ejercer la libertad de prensa, no solamente existen respecto a la Administración General del Estado, sino también con la mayoría de las restantes entidades integrantes del sector público (Comunidades Autónomas, Entidades Locales, etc.), las cuales están dirigidas por partidos políticos de distintos colores e ideologías.