En algunas ocasiones, frente a las solicitudes de información que presentan los ciudadanos, las entidades públicas contestan que dicha información, «no existe». En estos casos, si la información no existe, es imposible acceder a ella.

A pesar de las graves consecuencias que genera la mera afirmación de que la información solicitada «no existe», ya que el derecho subjetivo de naturaleza constitucional de acceder a la información pública se vacía de contenido, se trata de una cuestión que no está regulada ni en la Ley estatal 19/2013, ni tampoco en las autonómicas.

En consecuencia, el Anteproyecto de Ley de Administración Abierta que se encuentra en tramitación, debería regular estos casos de inexistencia de información para garantizar la seguridad jurídica y un comportamiento común por parte de las entidades públicas.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) y los equivalentes autonómicos, cuando las administraciones públicas afirman que la información solicitada no existe, desestiman las reclamaciones al entender que, al no existir la información pública, «no hay objeto material sobre el que proyectar el reconocimiento del derecho».

Se plantean varias dudas en los casos en que las entidades públicas indican que la información no existe:

a) ¿Quién debe afirmar que la información no existe, los Secretarios Generales o cualquier autoridad o empleado?

Con carácter general, los secretarios generales son quienes se encargan de la función de fe pública y la superior dirección de los archivos y registros, por lo que, en mi opinión, estos funcionarios son quienes tienen que manifestar que la información no existe, no siendo suficiente que lo afirme una autoridad política o cualquier otro empleado público.

En consecuencia, a mi juicio, solo deberían ser válidas las afirmaciones o declaraciones de inexistencia de la información realizadas por los funcionarios o funcionarias responsables de la fe pública y de los archivos y registros.

b) ¿Existe una presunción de veracidad? ¿Podemos entender que es verdad cuando la Administración afirma que no existe la información?

No, no existe dicha presunción de veracidad aplicable, con carácter general, a la declaración o manifestación que realice cualquier autoridad o empleado público.

Por un lado, hay que distinguir entre la presunción de veracidad y la presunción de validez de los actos administrativos. Empezando por esta última, el artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, indica lo siguiente:

«Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa».

Distinta a la presunción de validez, está la presunción de veracidad, regulada en el artículo 77.4 de la mencionada Ley 39/2015, que dice lo siguiente:

«Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario».

En consecuencia, dicha presunción de veracidad solo es aplicable a los documentos formalizados, no por cualquier autoridad o empleado público, sino únicamente por quienes tienen la condición de autoridad (por ejemplo, los policías, las personas que desempeñan funciones de inspección, etc.). Además, hay que destacar que es una presunción que admite prueba en contrario.

Por ello, no cabe que las instituciones de garantia de la transparencia (consejos, comisiones, comisionados, etc.) o los Tribunales de Justicia apliquen la presunción de veracidad a las manifestaciones realizadas por cualquier autoridad o empleado público.

Así, por ejemplo, en la Resolución del CTBG de fecha 5/11/2025 (enlace), se aplica indebidamente dicha presunción de veracidad a los documentos o manifestaciones realizadas por cualquier autoridad o empleado, lo que no es aceptable. El CTBG razona en los siguientes términos:

«(….) este Consejo parte de la base de que, en sus relaciones con otras administraciones públicas, rigen los principios generales del artículo 3.1 e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, de buena fe, confianza legítima y lealtad institucional. Ello implica que, en este caso, presupone la veracidad de las declaraciones realizadas respecto a no disponer de la información solicitada (….).

En mi opinión, este razonamiento no es correcto. No cabe extraer de los principios de buena fe, confianza legítima y lealtad institucional una presunción general de veracidad de las declaraciones administrativas, ya que el artículo 77.4 de la referida Ley 39/2015 solo reconoce dicha presunción de veracidad en un caso muy concreto: a los hechos constatados por funcionarios a quienes se reconoce la condición de autoridad, no en otro caso.

c) ¿Qué ocurre si la información no existe pero debiera existir?

En los casos en que la información pública solicitada no existe y no hay ninguna obligación legal de que exista, no se plantea ningún problema.

Ahora bien, existen casos en que la información sí que debe existir por exigirlo la Ley, por haberse extraviado o por haberse eliminado indebidamente, por lo que, para evitar que el derecho de acceso a la información pública quede vacío de contenido, en mi opinión, las autoridades de control de la transparencia y los Tribunales de Justicia sí que deberían exigir a la correspondiente Administración pública el cumplimiento de la obligación de documentar por escrito los actos o acuerdos administrativos ya existentes.

Por ejemplo, reuniones de órganos colegiados en las que no se ha levantado acta (artículo 18.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), actuaciones (informes, resoluciones, notificaciones, acuerdos, convenios, contratos, planes, etc.) que deben constar por escrito para que se entiendan válidamente emitidos (artículo 26.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) o documentos que se pierden, desaparecen o se destruyen ilegalmente.

Está claro que si los actos, acuerdos o actuaciones administrativas no existen porque no se han emitido, adoptado o realizado, es evidente que no se pueden documentar y, por tanto, el acceso a los mismos es imposible.

En cambio, si dichos actos, acuerdos o actuaciones sí que se han adoptado o sí que se han realizado, pero no se han documentado por escrito, el incumplimiento de esta obligación por parte de la Administración no puede suponer el beneficio de impedir el derecho de acceso a la información pública de los ciudadanos.

En estos casos, las instituciones de control de la transparencia y los Tribunales de Justicia sí que podrían requerir o condenar, en su caso, a la Administración para que cumpla previamente con su obligación de documentar y, una vez cumplida, se permita el acceso a la misma. Se trata de evitar que la Administración obtenga un beneficio de su propio incumplimiento.

El derecho de acceso a la información pública es un derecho subjetivo de naturaleza constitucional que no puede vaciarse de contenido con la mera excusa de que la información solicitada no existe, se ha perdido o se ha eliminado.

Hay que analizar la capacidad legal de la persona que afirma que la información no existe y, en su caso, ordenar su documentación por escrito (cuando la información debe existir o cuando se ha perdido, eliminado o no se localiza) para permitir dicho acceso.

La obligación de documentar las actuaciones administrativas por escrito forma parte del derecho de acceso a la información pública, y está implícito en el mismo, al constituir su presupuesto o condición necesaria para poder ejercerlo de forma real y efectiva.

Asimismo, dentro del derecho de acceso a la información pública, también está incluido el derecho a saber si la información pública solicitada existe o no.