funcionarios públicos

El acceso a un modelo de examen utilizado en unas oposiciones

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Las personas que se presentan a unas pruebas selectivas convocadas por las entidades públicas tienen el derecho de ver los exámenes y la documentación acreditativa de los méritos de los aspirantes que hayan aprobado.

Es bien sabido que, sin el acceso a dicha información, resulta imposible controlar la legalidad de la elección y ejercer una adecuada defensa del derecho fundamental de acceder a la función pública en condiciones de igualdad, publicidad, mérito y capacidad (artículo 23.2 de la Constitución Española).

El Consell de Transparència de la Comunitat Valenciana (CTCV), en su Resolución nº 202, de fecha 30/7/2025 (enlace), ha reconocido el derecho que tiene un aspirante a obtener una copia del modelo de examen utilizado en las pruebas selectivas, como interesado que es del procedimiento administrativo al haber participado en dichas pruebas.

En mi opinión, además de los interesados, cualquier persona, haya participado o no en el procedimiento selectivo, también tiene derecho a acceder al modelo de examen utilizado, ya que se trata de información pública que no contiene ningún dato personal ni está tampoco afectada ningún otro límite.

Dicho esto, el referido CTCV recuerda, en primer lugar, la especial posición que ostentan las personas que son interesadas en un procedimiento administrativo en general para acceder a la información pública obrante en el mismo. Este es el razonamiento:

«Por lo que se refiere a la posición del interesado y la particular conexión del derecho de acceso a la información con el derecho de acceso al expediente (art. 53.1.a) Ley 39/2015), en relación con lo dispuesto en el ap. 1º de la DA 1ª de la Ley 19/2013, el Consejo se reitera en el criterio de reconocer un “régimen especialmente privilegiado de acceso” cuando en un ciudadano que solicita determinada información ejerciendo el derecho de acceso ostenta también la posición jurídica de interesado en el expediente, entendiendo que dicha posición jurídica favorece las posibilidades de acceso a la información».

Respecto a los interesados en un procedimiento selectivo para acceder a la función pública, el CTCV justifica el acceso a la información obrante en el mismo en los siguientes términos:

(…) la condición de interesado en el proceso selectivo del solicitante no le priva de su derecho de acceso a la información al amparo de la Ley 19/2013 (…) “los participantes excluidos de un proceso selectivo o disconformes con una determinada calificación, en la medida en que tienen la condición de interesados, pueden acceder al expediente propio de los demás aspirantes, en concreto a los exámenes realizados, para de este modo poder ejercer con total garantía la defensa de sus intereses (…).

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS de 6 de junio de 2005, 3 de octubre de 2013, 22 de noviembre de 2016) también es muy concluyente:

«(…) una persona que accede a un procedimiento de concurrencia competitiva tiene derecho a obtener una copia del examen de otro concursante participante en el mismo proceso selectivo, cuando ha aprobado y obtenido una puntuación superior a la del solicitante, pues el derecho de acceso a los datos personales de las personas seleccionadas deben prevalecer sobre el derecho a su protección, al existir un innegable interés público en el control de la actividad administrativa en la selección provisional de puestos de trabajo y que, a efectos de comparación, permita establecer la defensa del interesado en orden a la aplicación de los principios de mérito y capacidad (…)».

El CTCV recuerda que el Estatuto Básico del Empleado Público estructura los procedimientos de selección de personal funcionario y laboral sobre la base del respeto al derecho fundamental de acceso a la función pública, de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad consagrados por la Constitución Española en su artículo 103.3, y que para ello se articulan diversos mecanismos de publicidad que van desde la fase de convocatoria, desarrollo del proceso y resolución, todo ello lógicamente, vertebrado por el principio de transparencia.

Estos principios, según defiende correctamente el CTCV, se aplican por igual a las convocatorias para el acceso a funcionarios de carrera o personal laboral fijo, como para el acceso a la condición de personal temporal a través de las correspondientes bolsas de trabajo.

El acceso a los documentos de un procedimiento de personal de libre designación

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Hay que partir del principio general consistente en que las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, a través de concurso o libre designación, con convocatoria pública.

Como es sabido, el concurso implica seleccionar, mediante la integración de elementos objetivos, evaluables y predeterminados (grado, antigüedad, titulaciones, etc.); en la libre designación el juicio de idoneidad se basa en la confianza de que el aspirante desempeñará adecuadamente un puesto caracterizado por la especial responsabilidad y que justificó su clasificación como de libre designación.

Dicho en otras palabras, la libre designación consiste en la apreciación discrecional, por el órgano competente, de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto que, por su especial responsabilidad y confianza, puedan cubrirse por este procedimiento.

Ahora bien, aunque el nombramiento y el cese del personal de libre designación es discrecional (artículo 80 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en adelante, EBEP), el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 1/7/2024 (recurso 2678/2022, enlace), limita la libertad del cese, recordando que la discrecionalidad no significa arbitrariedad.

En este sentido, y dado que la arbitrariedad de los poderes públicos está prohibida por la Constitución Española (artículo 9.3), el acceso a los documentos de un procedimiento de personal de libre designación es fundamental para poder demostrar dicha arbitrariedad en la designación de un candidato.

La solicitud de acceso puede ser presentada por un funcionario que haya participado en el procedimiento de personal de libre designación, en cuyo caso, tendrá la condición legal de interesado (artículo 4.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en adelante, LPACAP), ya que está en juego sus derechos fundamentales de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, así como el derecho de defensa (artículos 23.2 y 24.1 de la Constitución Española).

En mi opinión, en este caso, el funcionario interesado podrá acceder a toda la documentación integrante del procedimiento de personal de libre designación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la LPACAP, siendo este precepto la norma con rango de Ley que autoriza la cesión de los datos personales sin consentimiento del titular de los mismos, de manera que podrá acceder a los currículums, no solo de la persona libremente designada, sino, además, de todos los candidatos presentados para poder demostrar, en su caso, la arbitrariedad de la decisión adoptada y ejercer adecuadamente sus derechos fundamentales de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, y de defensa.

En la misma situación que los funcionarios interesados también estarían los cargos electos (concejales, diputados, etc.), ya que tienen el derecho fundamental de acceso a la información pública para poder ejercer en condiciones óptimas su derecho, también fundamental, de participar en la gestión y control de los asuntos públicos (artículo 23 de la Constitución Española).

En cambio, si la persona solicitante del acceso a la documentación no tiene la condición legal de persona interesada ni es un cargo electo, por ejemplo, un ciudadano cualquiera, un periodista, etc., el derecho de acceso quedaría limitado al currículum de la persona elegida por libre designación, con eliminación de los datos personales innecesarios (DNI, teléfono, email, etc.), salvo el nombre y apellidos de la persona elegida, y a los currículums de los demás candidatos, totalmente anonimizados, con la finalidad de proteger sus datos personales, teniendo en cuenta el menor interés público que existe respecto al currículum de los no elegidos.

Sin embargo, el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, en su Resolución nº 262, de 11/3/2025 (enlace), mantiene una doctrina contraria. Con independencia de que la persona solicitante del acceso sea o no interesada, sólo permite el acceso al currículum de la persona elegida por libre designación (eliminando sus datos personales innecesarios -DNI, teléfono, email, etc.-, menos el nombre y apellidos), y en ningún caso permite el acceso a los currículums de las personas no seleccionadas, ni siquiera de forma anonimizada.

Estas son las razones que fundamentan la postura del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía:

«el acceso a la información de los participantes no adjudicatarios no permitiría validar la actuación de la Administración en el nombramiento de la persona seleccionada. La Administración únicamente debe comprobar el cumplimiento de los elementos reglados del procedimiento, como es que el candidato o candidata seleccionada cumpla los requisitos exigidos por la relación de puestos de trabajo. No es necesario valorar las solicitudes presentadas acorde a un baremo o criterios preestablecidos, sino comprobar que se reúnen los requisitos exigidos por el puesto de trabajo.

El acceso a las hojas de acreditación de datos del resto de participantes, con gran parte de su información suprimida y sin conocer la identidad, nada aporta a la transparencia del procedimiento de selección por libre designación, porque la adjudicación del puesto no deriva de un procedimiento de concurrencia competitiva, sino que es el resultado del ejercicio de una potestad discrecional de la Administración.

En mi opinión, aunque en el procedimiento de libre designación no exista, en puridad, un baremo de méritos predeterminado, con puntuaciones concretas para cada uno de ellos, que deba ser respetado, sino simplemente que la persona elegida cumpla con los requisitos exigidos por el puesto de trabajo, no es posible obviar el principio general consistente en que las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, de manera que el acceso a todos los currículums de las personas candidatas puede servir para demostrar que otras personas también cumplen con los requisitos exigidos por el puesto de trabajo o, incluso, los cumplen mejor.

Los criterios de afinidad personal o política no pueden servir para desplazar los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito, ya que ello favorece la perpetuación de los casos de amiguismo y nepotismo, y la consecución de un clima que permite desactivar los controles preventivos para luchar contra la corrupción, al colonizar los puestos directivos más importantes de la Administración (directores, gerentes, coordinadores generales, jefaturas de servicio, departamento, etc.). Cuanto más transparencia, menos corrupción.

La transparencia de las autorizaciones de teletrabajo

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Una persona presenta una solicitud de acceso a la información pública para obtener una copia, sin datos personales, de todas las resoluciones de autorización de la prestación de servicios mediante la modalidad de teletrabajo al personal de una concreta dirección general emitidas durante un determinado mes. Se interesaba expresamente que se indicara el puesto de trabajo y el detalle de los días en los que se autoriza la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo.

La Administración facilita parte de la información solicitada, sin datos personales. Sin embargo, no le entrega al solicitante el dato referido al concreto puesto de trabajo, sin dar ninguna explicación.

La persona afectada reclama ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), quien, mediante la Resolución nº, 500, de fecha 13/9/2024 (pinchar aquí), ordena a la Administración facilitar también el dato sobre los puestos de trabajo afectados, eso sí, de forma agregada.

La Administración expuso ante el CTBG que no había facilitado la información sobre los puestos de trabajo porque el dar acceso a la denominación del puesto supondría identificar claramente al empleado público que lo desempeña, dado que muchos puestos en la organización tienen una configuración única. Por ello, identificar los puestos equivaldría a no anonimizar la información.

Asimismo, la Administración afectada también alegó que la información que se publica en la página web es únicamente el organigrama general que incluye al titular de la Consejería, Viceconsejería, Direcciones Generales y jefes de Servicio, sin que se desarrolle más a fondo la estructura, y no extendiéndose la publicación a los nombres y apellidos del resto de los empleados públicos de la Consejería.

El CTBG inicia la fundamentación de su Resolución transcribiendo parte de la STS de fecha 5514, de 11 de diciembre de 2023 (pinchar aquí), en la que se destaca que la regla general, por lo que respecta al acceso a la información pública del personal que trabaja para organismos pertenecientes al sector público, debe ser la transparencia en los criterios de nombramiento, titulación y cualificación requerida y retribuciones percibidas.

Respecto a la concreta pretensión de que se proporcione la información sobre las autorizaciones de teletrabajo concedidas en relación con los concretos puestos desempeñados por los empleados públicos, el CTBG señala que, si bien es cierto que la denominación del puesto en el caso que sea singular y no integrado en un grupo mayor pudiera indirectamente permitir la identificación del tercero afectado, no es menos cierto que esa identificación indirecta es fácilmente eludible facilitando la información de forma agregada, ya sea por unidades orgánicas o funcionales.

En mi opinión, existe un evidente interés público en conocer los puestos de trabajo que han sido expresamente autorizados para ser desempeñados en la modalidad de teletrabajo. Es la única manera de poder comprobar si se respeta la legalidad vigente, pues no existe libertad para saltarse las normas.

Hay que tener en cuenta que el teletrabajo no debe provocar un vaciamiento de las oficinas públicas que impida o dificulte el derecho que tienen las personas a acceder a los servicios públicos y a ser atendidos de forma presencial en dichas oficinas, ya que la ausencia física de empleados propicia la ilegal e injusta exigencia a los ciudadanos de obtener una cita previa de modo obligatorio para poder ser atendido.

Es necesario recordar que el artículo 3.1., apartados a) y b) de la Ley 40/2015 Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, impone a las Administraciones públicas el respeto de los principios de servicio efectivo y proximidad a los ciudadanos.

El acceso a la información sobre retribuciones y titulaciones es posible respecto de los cargos de confianza, libre designación y personal técnico

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El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) había dictado una resolución obligando a la Autoridad Portuaria de Tenerife a facilitar la siguiente información a un ciudadano que la había solicitado: 

«Retribuciones en cómputo anual, titulaciones universitarias oficiales si las hubiere o la formación que posee para la ocupación del puesto de trabajo, funciones que desempeña y el año de inicio o desde que ocupa el puesto de Jefe de Área de Desarrollo Operativo, como órgano de asesoramiento del Consejo de Navegación y Puerto de la Autoridad Portuaria».

La información solicitada por el ciudadano se refería al personal fuera de convenio de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife (Presidente, Director, Jefe de Área, Jefes de Departamento, Jefes de División, Jefes de Unidad) y comprendía: sus retribuciones, las titulaciones universitarias oficiales, si las hubiera o la formación que poseen para ocupación del puesto de trabajo, las funciones de cada uno de los puestos y el año de inicio desde que se ocupan esos puestos.

La Autoridad Portuaria facilitó la información respecto a los puestos de Presidente y Director de la Autoridad Portuaria, en su calidad de personal directivo del organismo. El problema surgió respecto de la información relativa a los puestos técnicos (jefes de área, jefes de departamento, jefes de división y jefes de unidad) y más especialmente por lo que respecta al Jefe de Área de Desarrollo operativo de la Autoridad Portuaria.

Dicha Autoridad recurrió la Resolución del CTBG, y el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6 estimó la demanda, al considerar que la información solicitada respecto del Jefe de Área de desarrollo operativo del Puerto no debe ser suministrada, pues ni es un puesto de carácter directivo de alto nivel al que se acceda por nombramiento discrecional ni puede considerarse un órgano asesor -sino que forma parte junto con otras personas del Consejo de Navegación del Puerto que tiene atribuidas colegiadamente las funciones de asistencia y asesoramiento-, debiendo de prevalecer el interés individual del empleado público afectado a la protección de sus datos personales.

Posteriormente, la Audiencia Nacional desestimó el recurso de apelación al considerar también que el Jefe de Área de Desarrollo Operativo no ocupa un puesto de confianza, ni su nombramiento ha sido realizado mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad, ni se trata de personal directivo («el Jefe de Área de Desarrollo Operativo carece por completo de ningún elemento discrecional en el desempeño de su trabajo ni ningún grado de confianza del Director o del Presidente y que le hayan permitido el desempeño de su cargo») por lo que entendió, conforme a los criterios interpretativos 1/2015 aprobados por el Consejo de Transparencia y la Agencia de Protección de Datos, que el acceso a la información no está sometido a las mismas exigencias de transparencia que se imponen para el Presidente y el Director del Puerto.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 11/12/2023 (pinchar aquí), ha estimado el recurso de casación, con el siguiente razonamiento.

En primer lugar, el Alto Tribunal considera que el puesto de Jefe de Área de Desarrollo Operativo no tiene la consideración de un cargo directivo, ni tampoco puede considerarse un puesto de confianza, sino que es personal laboral elegido previo un concurso público de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad. En consecuencia, el Jefe de Área de Desarrollo operativo es un puesto técnico y no reviste, a priori, las características de un cargo de confianza y/o de libre designación.

A pesar de este carácter técnico del puesto, el Tribunal Supremo sienta una doctrina, que supone un nivel mayor de exigencia que la contemplada hasta el momento en el Acuerdo interpretativo 1/2015, de 24 de junio, alcanzado entre el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos. La doctrina es la siguiente:

a) El hecho de no se le considere un cargo de confianza o de libre designación no permite excluir automáticamente, como parece entender la sentencia impugnada, el acceso a la información referida a las retribuciones y titulación de este puesto, por tener la consideración de un cargo técnico de un organismo integrado en el sector público.

b) La norma general, por lo que respecta al acceso a la información pública del personal que trabaja para organismos pertenecientes al sector público, debe ser la transparencia en los criterios de nombramiento, titulación y cualificación requerida y retribuciones percibidas.

c) El acceso a la información referida la retribución y la titulación exigible a los cargos de confianza o de libre designación es relevante, pues existe un destacado interés público en conocer el funcionamiento de las Administraciones, organismos y entidades integrantes del sector público, propiciando la transparencia que ha de presidir su actuación lo que permitirá ejercer un control sobre la forma en que se utilizan los fondos públicos y cuáles son los criterios que han propiciado la selección de determinados puestos.

d) También existe un interés público relevante en conocer las retribuciones, la cualificación y titulación exigida para aquellos que ocupan puestos técnicos en las Administraciones públicas u organismos o entidades integradas en el sector público.

e) Es de interés público conocer si los nombramientos y las retribuciones se acomodan a las normas vigentes, por lo que razones de privacidad no excluyen inicialmente la posibilidad de obtener información sobre la plantilla, la titulación o requisitos requeridos para ocupar un puesto y su retribución, pues precisamente por ser su nombramiento reglado no existe libertad para saltarse las normas en su nombramiento ni actuar de forma discrecional en la fijación de su régimen retributivo, ya que el control del uso de fondos públicos es una cuestión de un marcado interés público. De hecho, estas retribuciones son públicas y se integran en los presupuestos de dichos organismos públicos, por lo que no debería existir problema alguno para que la información sobre estos extremos fuese transparente y publica.

f) Este ha sido el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en otros asuntos análogos:

– Sentencia 748/2020, de 11 de junio de 2020 (recurso casación 577/2019), que accedió a proporcionar la información relativa a la distribución de la parte variable de productividad de los funcionarios de una delegación de la Administración tributaria.

– Sentencia 1514/2022, de 17 de noviembre de 2022 (rec. 4457/2021), que declaró que existe un interés público respecto al acceso a la información respecto de las percepciones salariales de los Registradores de la Propiedad en relación con la gestión y liquidación de impuestos que realizan en virtud de encomienda.

g) Existe un interés público en conocer la titulación y las retribuciones de un puesto publico relevante en el organigrama de la autoridad portuaria, aun cuando dicho cargo no sea de confianza o de libre designación. Y el acceso a esa información tiene un marcado interés público que prevalece sobre la posible afectación indirecta de la esfera de datos personales del titular de ese puesto.

En definitiva, y para concluir, hay que tener en cuenta que el acceso a la información referida la retribución y la titulación exigida para ocupar los cargos de las Administraciones públicas o de organismos y entidades del sector público debe ser, en principio, la regla general, y no solo opera respecto de los cargos de confianza y libre designación sino también respecto del personal técnico que los integran, pues el acceso dichos puestos con la titulación necesaria y el respeto al régimen retributivo previsto forma parte del control de los entes públicos y, por tanto, tiene un destacado interés público.

Se puede obtener copia de los exámenes (preguntas, casos prácticos y respuestas) sin presentarse a la oposición

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Una persona había solicitado a la entidad pública ADIF, una copia de los exámenes que se pusieron en las últimas oposiciones convocadas, en las que no se había presentado, con la finalidad de «prepararse mejor».

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno le dio la razón al solicitante de la información pública y ADIF presentó un recurso que acaba de ser desestimado por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 2, mediante Sentencia nº 93, de fecha 19/6/2023, que puede ser consultada pinchando aquí.

Varios fueron los motivos expuestos por la entidad ADIF para no facilitar una copia de los exámenes:

a) Interés particular: con la información solicitada no se pretende fiscalizar la actuación de ADIF respecto a la forma en que se han realizado y evaluado los exámenes. El hecho de poder contar con los exámenes para prepararse mejor las oposiciones en un futuro es una finalidad particular o privada que no se encuentra amparada por la Ley 19/2013, de transparencia.

Respecto a este motivo, el Juzgado recuerda que, recientemente, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 12/11/2020 (recurso nº 5239/2019, pinchar aquí), ha declarado que no es necesario que el solicitante justifique los motivos de su petición de acceso a la información pública, ni la concurrencia de un interés privado o particular (en este caso, el objetivo es preparar mejor unas pruebas de acceso a ADIF) supone un motivo para desestimar la solicitud de acceso.

Además, a mayor abundamiento, el Juzgado destaca que «no falta el interés público en la información solicitada, pues permite conocer los procesos de evaluación de acceso al empleo público (con sus preguntas y sus respuestas) y, en particular, si son o no correctos. A la postre, ello redunda en una mayor confianza de los ciudadanos en el sistema de selección de los empleados públicos y de su ajuste a los principios constitucionales de mérito y capacidad».

b) Falta de legitimación para pedir la información: la entidad ADIF manifiesta que únicamente los participantes en un proceso de selección en una convocatoria pública de ingreso son quienes pueden obtener una copia de los exámenes. La persona que solicita la información no participó en ninguno de los procesos selectivos en los que se utilizaron dichos exámenes.

El Juzgador considera que dicha restricción de la legitimación no se puede justificar al amparo de la Ley 19/2013, de transparencia, ya que no se contempla en la misma esta limitación. Los exámenes son información pública y cualquier persona puede solicitar dicha información, haya participado o no en los procesos selectivos.

c) Posicionamiento ventajoso de la persona solicitante: ADIF afirma que si se facilita una copia de los exámenes, dicha persona se colocaría en una situación de ventaja respecto a otros participantes que no tuvieran dichos exámenes, por lo que se vulneraría el derecho fundamental a acceder a la función pública en condiciones de igualdad (artículo 23 de la Constitución Española).

Sin embargo, el Juzgado rechaza este motivo de oposición razonando que «nada impide que otros aspirantes puedan acceder igualmente a dichos exámenes. Lo único que denota la solicitud es que la persona es avispada y diligente a la hora de intentar prepararse para las pruebas. Y debería cundir el ejemplo con su forma de actuar».

La entidad ADIF explica que si la persona solicitante tiene las respuestas, las podría memorizar y superar el test de conocimientos, sin asegurarse que domina el temario exigido.

A este motivo, el Juzgado responde con contundencia preguntándose lo siguiente: «¿Quizás es que no varían los test de una oposición a otra? Si las pruebas fueran idénticas una tras otra convocatoria, estaríamos hablando de una supina negligencia de ADIF y no de un abuso de la solicitante».

d) Precedentes contrarios del propio Consejo de Transparencia: la entidad ADIF indica que el propio Consejo de Transparencia, en otras resoluciones anteriores a la recurrida, ha negado el derecho de acceso a los exámenes a las personas que no han participado en los procesos selectivos, de manera que el Consejo de Transparencia está vinculado por sus propios actos y no puede cambiar su criterio.

El Juzgado responde que, si el Consejo de Transparencia, ante dos casos idénticos, hubiera dictado resoluciones diferentes, únicamente cabría reprochárselo «si no hubiera razonado el cambio de criterio».

Finaliza el Juzgado su Sentencia recordando que no está vinculado por otras sentencias dictadas por los Juzgados Centrales de lo Contencioso-administrativo, ni tampoco por otras sentencias del mismo Juzgado si hubieran sido dictadas por un Juzgador diferente.

En definitiva, lo importante es que cualquier persona, haya participado o no en las pruebas selectivas, puede solicitar los exámenes utilizados en las mismas (preguntas, casos prácticos y respuestas) con la finalidad de prepararse correctamente la oposición a la que desea presentarse en un futuro. Los exámenes y las plantillas utilizadas son información pública y cualquier ciudadano tiene derecho a solicitar una copia de los mismos.

El acceso a los registros de fichaje para el control horario de los empleados públicos

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Una delegada sindical deseaba conocer si los jefes de servicio de las distintas unidades administrativas estaban cumpliendo con el horario de trabajo. Para saberlo, solicitó la siguiente información:

«El registro de jornada completo de los meses de marzo y abril, tal y como aparece en el sistema de fichaje, de los jefes de servicio de todas las áreas de este Ayuntamiento. Que no se nos envíe un registro de totales, sino el mes completo de cada jefe de servicio».

La respuesta de la Administración fue la siguiente:

«(…) al final de año se facilitaría el registro del control horario de todos los trabajadores, y no solo de los jefes de servicio (…) mensualmente ya se facilita a los sindicatos una resolución donde se recoge la productividad/gratificaciones de las posibles actividades extraordinarias realizadas por los trabajadores, por lo que se entiende que, con esta información junto con la información que se facilita del control horario anualmente, se cumple perfectamente con la petición de información solicitada (…)».

La delegada sindical no se conformó con esta contestación y presentó una reclamación ante el Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana (en adelante, CTCV), quien, mediante Resolución nº 69, de fecha 22/3/2023 (pinchar aquí), la desestima con los siguientes argumentos que vamos a analizar a continuación.

A pesar de que la Administración viene facilitando a los sindicatos información relativa al control horario en cómputo global, la delegada sindical lo que realmente quiere es acceder, concretamente, «a la hoja o registro de fichajes individualizada» correspondiente a cada uno de los jefes de servicio, durante dos meses concretos.

El CTCV, en primer lugar, reitera su doctrina relativa a la especial legitimación que tienen los representantes sindicales a la hora de acceder a la información pública:

“(…) el derecho general de acceso a la información pública que la Ley de Transparencia contempla para cualquier ciudadano o ciudadana, se ve reforzado en este caso por el carácter de representante sindical de quién solicita la información. Ahora bien, este refuerzo no implica que no se aplique a este caso la normativa general que regula el procedimiento de acceso a la información prevista en la Ley estatal 19/2013 (…)».

En segundo lugar, el CTCV no tiene dudas en considerar que los datos referidos al registro de fichaje de los empleados públicos que sirve para controlar el cumplimiento del horario de trabajo tienen la naturaleza de información pública, ya que son generados y poseídos por la administración en el ejercicio de sus funciones.

Sin embargo, a la luz de la información aportada por la delegada sindical reclamante, el CTCV desestima la reclamación porque considera que en las hojas o registros de fichajes individualizados pueden contener datos personales excesivos, como son los motivos de las entradas y salidas, y la documentación justificativa, y estos no pueden disociarse porque los datos solicitados se refieren a unos determinados funcionarios fácilmente identificables (los jefes de servicio). Este fue el razonamiento:

«(…) este Consejo ha constatado que en estos registros individualizados figuran datos como los motivos de las entradas y salidas y la justificación de estas, información que puede colisionar con el derecho a la protección de datos personales, así como el derecho a la intimidad (…) en la resolución 153/2020 del expediente 193/2019, esta autoridad de transparencia ya se planteó si debe aplicarse algún límite al derecho de acceso a los fichajes de los empleados públicos, y haciéndose eco de la resolución 1/2020, de 2 de enero, de la GAIP, estableció que la difusión de los fichajes suponía la cesión de datos personales, entendiendo que de facilitarse debería hacerse de forma anonimizada (…) en el supuesto que nos ocupa, no son aplicables ni la disociación, ni la anonimización, por cuanto se están solicitando las hojas de fichaje de los jefes de servicio, y el horario de cada uno de los trabajadores (…)».

Asimismo, el CTCV añade 2 motivos adicionales para impedir el acceso a dicha información pública:

a) Que no se aprecia un interés público en acceder a las hojas o registros de fichajes individualizados de los jefes de servicio, pues la información facilitada por la administración en cómputo total, ya indica el horario realizado por cada uno de los trabajadores.

b) Que el art. 40 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), reconoce a los representantes del personal el derecho a «tener conocimiento y ser oídos en el establecimiento de la jornada laboral y horario de trabajo, así como en el régimen de vacaciones y permisos», pero «no se regula la entrega de documentación, ni el conocimiento público del registro horario de los funcionarios», como sí sucede, por ejemplo, en relación con el complemento de productividad, en el art. 5.4 del RD 861/1986, de 25 de abril, por el que se establece el régimen de las retribuciones de los funcionarios de Administración Local, en el que sí se establece que las cantidades que perciba cada funcionario por este concepto serán de conocimiento público, tanto de los demás funcionarios de la Corporación como de los representantes sindicales.

En mi opinión, el CTCV aplica un criterio interpretativo muy restrictivo consistente en que «todo lo que no está expresamente permitido, está prohibido».

En mi opinión, en materia de transparencia y acceso a la información pública, el criterio interpretativo debe ser otro: «todo lo que no está expresamente prohibido, está permitido».

Hay que recordar que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia de Protección de Datos Personales, en el Criterio Interpretativo 1/2015, de 24/6/2015, (pinchar aquí), sin existir un precepto legal que expresamente lo autorice, deciden que se debe facilitar la información sobre las retribuciones de los funcionarios públicos que ocupan puestos directivos, tienen nivel 28 y superior de complemento de destino y han sido nombrados por libre designación.

Si las retribuciones de los jefes de servicio constituye información pública a la que tiene derecho de acceso cualquier ciudadano, las hojas o registros de fichajes individualizados de los jefes de servicio también debería ser accesible para cualquier persona (sea o no representante sindical), sin perjuicio de eliminar o suprimir, si es que se detalla, el dato sobre la concreta causa o motivo justificativo de la ausencia (por ejemplo, visita médica, fallecimiento de un familiar, etc.). No se entiende por qué el CTCV considera que no se puede anonimizar o disociar la información.

Del mismo modo, si el complemento de productividad que cobran todos los funcionarios locales, desde un ordenanza a un jefe de servicio, es público para el resto de empleados públicos, las hojas o registros de fichajes individualizados de quienes ocupan los puestos más importantes en cada departamento o servicio, deberían serlo, al menos, para todos los empleados públicos (incluidos los representantes sindicales) y, en mi opinión, también para cualquier ciudadano, eliminando, en su caso, los datos personales innecesarios que puedan existir.

Los ejercicios orales y las entrevistas de las pruebas selectivas deben grabarse

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Ahora que se está hablando mucho sobre cuál es el mejor sistema para seleccionar a los empleados públicos (pruebas memorísticas o valoración de otras aptitudes), lo cierto es que, con independencia del sistema elegido, los ejercicios orales y las entrevistas de las pruebas selectivas deben grabarse o, al menos, documentarse, para poder acceder posteriormente a las mismas y poder comprobar si se ha producido algún error o ilegalidad en la valoración de las mismas.

Hay que recordar que está en juego el derecho fundamental de acceder a la función pública de acuerdo con los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad (artículo 23.2 de la Constitución Española).

Si no se graban o documentan, la información no existe y resulta imposible saber qué ha pasado. Esto es lo que ha sucedido en el caso resuelto por el Consejo de Transparencia y Gobierno Abierto (CTBG) con fecha 23/12/2022, en el que una persona, que había participado en un proceso selectivo convocado por RTVE, solicitó acceder a las preguntas corregidas formuladas en un ejercicio para poder revisar su examen.

La entidad pública RTVE le contestó que «(…) no existe un documento de examen corregido como tal. La corrección de su examen la realizaron los miembros del comité de valoración, los cuales puntuaron individualmente sus respuestas a las preguntas formuladas, que no eran tipo test, sino preguntas cortas y un tema a desarrollar, en la reunión mantenida al efecto, lo que motivó la puntuación final que ya le ha sido comunicada (…) la prueba se realizó de forma oral mediante una entrevista (…)».

El CTBG desestima la reclamación con el siguiente argumento: «(…) RTVE afirma expresamente que la documentación solicitada no obra en su poder porque no existe ni plantilla de respuestas ni examen como tal, por lo que, atendiendo a los términos en los que el artículo 13 de la Ley 19/2013, de transparencia, define «información pública», procede desestimar la reclamación porque no existe objeto sobre el que proyectar el ejercicio del derecho (…)».

Es obvio que la documentación que pide el solicitante es necesaria para que pueda conocer los motivos que justifican la calificación obtenida, ya que, de lo contrario, al no existir la información pública por no haberse grabado ni documentado, se desconocen los fundamentos de la decisión y se produce una evidente indefensión material.

Por lo tanto, es importante revisar las bases reguladoras de los procesos selectivos para comprobar si se contempla la obligación de grabar las entrevistas y los ejercicios orales o, al menos, de documentar por escrito las preguntas, las respuestas y los criterios de valoración aplicados con la finalidad de generar una información pública a la que posteriormente poder tener acceso. Si las bases no contienen dichas obligaciones de grabación o documentación de las pruebas orales o entrevistas, se podrían recurrir por generar indefensión y vulnerar los artículos 23.2 y 24.1 de la Constitución Española.

Dicho esto, es importante efectuar la siguiente distinción. Por un lado, el hecho de que los ejercicios y las pruebas orales no se hayan grabado o documentado, es evidente que impide el ejercicio del derecho de acceso a la información pública por inexistencia de la misma.

Ahora bien, por otro lado, el hecho de que no se haya dejado rastro sobre la motivación de la calificación otorgada, no significa que dicho aspirante no pueda impugnar dicha decisión y que la misma sea anulada por falta de justificación suficiente.

La obligación de motivación de las resoluciones administrativas (artículo 35.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) y la garantía de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3 de la Constitución Española), exigen que la calificación de una prueba oral o de una entrevista deba cumplir al menos las exigencias de: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico (detallar preguntas y respuestas); (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir dicho juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado de negar la aptitud de un candidato.

A mayor abundamiento, como recuerda el Tribunal Supremo en su Auto de fecha 8/11/2022, los principios de publicidad y transparencia de rigen los procesos selectivos para acceder a la función pública exigen que los rasgos o factores a valorar en las pruebas o entrevistas y su sistema de baremación y corrección, de no figurar en las Bases de la convocatoria, se han de dar a conocer a los participantes en las pruebas selectivas con carácter previo a la realización de la prueba.

En definitiva, la inexistencia de la grabación o registro audiovisual de las pruebas orales o entrevistas, impide o limita la revisión de las mismas y el ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución Española), constituyendo una evidente falta de transparencia e insuficiente motivación de la actuación administrativa, que afecta al derecho fundamental de acceso a la función pública en condiciones de igualdad, mérito y capacidad (artículo 23.2 de la Constitución).

¿Deben publicarse los criterios para evaluar las entrevistas personales en los procesos de selección de empleados públicos?

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Todas las personas tenemos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Se trata de un derecho fundamental reconocido en el artículo 23 de la Constitución Española.

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), destaca el siguiente fundamento de actuación: la transparencia (artículo 1.3.h).

El artículo 55.1 del EBEP recuerda que todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. En consecuencia, las Administraciones Públicas, seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen dichos principios constitucionales y la transparencia (artículo 55.2.b) EBEP).

En mi opinión, los criterios para evaluar las entrevistas personales que puedan contemplarse en dichos procesos selectivos deben ser públicos, ya que la transparencia es el fundamento de actuación de las Administraciones públicas y, además, sin el conocimiento de dichos criterios resulta muy difícil controlar el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Sin embargo, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en su Resolución nº 50, de fecha 11/5/2021, ha desestimado la reclamación y ha acogido el límite aplicado por el Ministerio del Interior consistente en garantizar la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión (artículo 14.1.k) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno).

El CTBG se apoya en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid nº 742/2019 de fecha 14/11/2019, que, reproduciendo la sentencia de 12 de junio de 2019, recurso número 1297/2017, dice lo siguiente en su Fundamento Jurídico Quinto:

«(…) no existe un derecho de los aspirantes a conocer el contenido de los criterios que va a aplicar el tribunal en el desarrollo de la entrevista, pues de saberlos de antemano los aspirantes, es más que probable que predeterminaran su aptitud, comportamiento, reacciones y respuestas al mismo, decayendo indefectiblemente el fin de la entrevista personal y, con ello, la garantía de los principios de mérito y capacidad, por lo que decae tal motivo de impugnación (…)».

Al amparo de esta Sentencia, el CTBG concluye en estos términos:

«(…) a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno sería de aplicación el límite invocado dado que con el conocimiento de los criterios evaluables podrían verse comprometidos a futuro los siguientes procesos de toma de decisiones, que en el presente supuesto serían las entrevistas personales de los siguientes procesos selectivos».

A mi juicio, este razonamiento conduce a un resultado absurdo. Si los opositores no pueden conocer de antemano los criterios de evaluación de la entrevista para que no «predeterminen su aptitud, comportamiento, reacciones y respuestas al mismo» o para que no se «vean comprometidos a futuro los siguientes procesos de toma de decisiones, es decir, las entrevistas personales de los siguientes procesos selectivos«, tampoco podrían conocer el temario exigible ni los criterios de evaluación o corrección de los ejercicios, lo que resulta totalmente inaceptable.

Es evidente que si el proceso selectivo ha finalizado, ya no resultaría de aplicación el límite de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión, puesto que dicho proceso de toma de decisión finaliza con la calificación de la entrevista, de manera que se tendría derecho a conocer qué criterios de evaluación se han aplicado.

Ahora bien, el EBEP exige que los procesos selectivos de los empleados públicos sea transparente para poder hacer efectivo los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, por lo que los criterios de evaluación de las entrevistas deberían ser públicos de antemano, detallándose en las bases generales o específicas de selección o publicándolas el Tribunal Calificador con carácter previo a la celebración de las entrevistas.

Por último, es relevante destacar el razonamiento seguido por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 1290, de fecha 14/10/2020 (Recurso de Casación núm. 1342/2018):

«(…) la ausencia de parámetros y criterios preestablecidos con que hubiera de desarrollarse la entrevista -ni tan siquiera se establece su duración- , ni los criterios de puntuación, desnaturaliza por completo el proceso selectivo, que carece de una prueba que pueda cumplir la finalidad de valorar la adecuación de los conocimientos y capacidades de los aspirantes (…)».

La falta de transparencia en la adjudicación electrónica de las plazas de los médicos internos residentes (MIR)

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Estos días han aparecido en distintos medios de comunicación, las protestas de los médicos internos residentes (MIR) denunciando la falta de transparencia en el proceso de adjudicación de las plazas de formación sanitaria especializada.

Estos son algunos de los titulares de distintos periódicos: El País, 25/5/2021, “Los médicos se rebelan contra la adjudicación “a ciegas” de las plazas MIR”; El Confidencial 25/5/2021, “Protesta de los MIR ante Sanidad por la adjudicación telemática de las plazas”.

En mi opinión, las protestas están justificadas. El sistema electrónico que se ha diseñado para adjudicar las plazas, no permite conocer en tiempo real cuáles son las vacantes que existen con la finalidad de poder solicitarlas. Esta situación genera dos consecuencias injustas:

  • por una parte, las personas interesadas eligen “a ciegas”, ya que resulta imposible saber qué especialidades están vacantes y en qué lugar, dos circunstancias que condicionan totalmente la elección; y
  • por otra parte, para evitar el riesgo de quedarse sin plaza, se eligen especialidades y lugares que no se quieren realmente y que luego, al renunciar a dichas plazas, se quedan vacantes, con el consiguiente perjuicio que se produce al interés general puesto que esos puestos no se cubren hasta el año siguiente.

Es interesante destacar que la formación sanitaria especializada por el sistema de residencia es un requisito esencial para los médicos, puesto que el ejercicio profesional requiere, además de la licenciatura o grado, la obtención de un título de especialista en un área de especialización médica de varios años.

El Ministerio de Sanidad convoca cada año un proceso selectivo. Quienes superan las pruebas y consiguen una puntuación mínima, pueden participar en el procedimiento de adjudicación de las plazas ofertadas ese año en las diferentes especialidades y centros hospitalarios.

Esta elección de plazas se lleva a cabo por orden de puntuación, eligiendo en primer lugar quienes han obtenido la puntuación más elevada.

Tradicionalmente, la adjudicación se realizaba en Madrid, en el Ministerio de Sanidad, de forma presencial y en tiempo real. Se convocaba a un número determinado de personas por día, en turno de mañana y tarde, de forma que la elección de especialidad y destino se efectuaban sabiendo perfectamente las plazas que, en ese concreto momento, en tiempo real, estaban vacantes.

Este sistema de elección presencial ha sido sustituido por un procedimiento telemático: “La adjudicación de plazas se efectuará exclusivamente por medios electrónicos” (artículo 8 de la Orden SND/1158/2020, de 2 de diciembre, y la Resolución de 12 de mayo de 2021, de la Dirección General de Ordenación Profesional).

Sin embargo, el problema se plantea cuando este procedimiento electrónico obliga a elegir las plazas a las que la persona interesada desee optar sin tener la información de las plazas que, en tiempo real, se encuentran vacantes en el concreto momento en el que se tiene que realizar dicha elección en la sesión de adjudicación a la que por su número de orden haya sido citada.

Sin esa información sobre las plazas vacantes, es evidente que el consentimiento nace viciado porque se elige “a ciegas”, escogiendo plazas que quedarán vacantes porque se eligen sin desearlas ante el miedo de quedarse sin plaza, ya que no se puede optar a plazas no recogidas en la solicitud.

Este sistema de elección electrónica debe ser modificado, ya que no es transparente. Nadie puede elegir lo que no conoce. Si la persona interesada no sabe cuáles son las plazas que están vacantes por especialidad y centro hospitalario o unidad docente, ¿cómo va a elegirlas con conocimiento de causa?

Es indudable que la elección viene condicionada por esa información sobre las plazas vacantes en tiempo real que el sistema electrónico diseñado hasta el momento no permite conocer. Es obvio, que la elección cambia en función de si una determinada especialidad está vacante o no en un concreto centro hospitalario o en otro.  

El procedimiento electrónico debe diseñarse de tal modo que las personas interesadas, al tiempo de realizar la elección de plaza, puedan saber en tiempo real cuáles son las que están vacantes. De lo contrario, esa falta de información, no solo resta transparencia al procedimiento, sino que les impide prestar un consentimiento válido y eficaz que no sea erróneo.

La posterior renuncia de la plaza adjudicada, que no era realmente deseada por falta de información, no solo genera un evidente perjuicio económico, personal y profesional a la persona afectada, ya que deberá esperar un año para volver a seleccionar plaza, sino también produce un daño al interés general, puesto que esas plazas renunciadas quedan vacantes durante todo el año y no se cubren, por lo que todo el sistema sanitario se resiente porque estos puestos, que son necesarios, siguen quedando vacantes. 

En mi opinión, si las personas interesadas no tienen acceso en tiempo real a las plazas vacantes en el concreto momento de realizar la elección, no saben realmente qué están eligiendo por falta de información que les genera una clara indefensión, incumpliéndose el derecho a acceder, en todo momento, a la información existente en el procedimiento (artículo 53.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Sin esa información en tiempo real, existe un déficit de transparencia que afecta a la voluntad expresada por la persona interesada al efectuar la elección; dicho consentimiento está viciado por error, puesto que se eligen las plazas sin saber si están vacantes o no.

Por otra parte, hace escasamente unos días, el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 635/2021, de 6 de mayo, (Procedimiento núm. 150/2020), ha estimado el recurso y anulado el artículo 2 de la Orden SND 411/2020, 13 de mayo, por imponer, de forma excluyente de la solicitud presencial, la solicitud electrónica, anulando también la derogación de aquellas medidas de la Orden SCB/925/2019 de 30 de agosto, que posibilitaban y reconocían el derecho de solicitud presencial y el ejercicio del derecho a retrasar elección, acordando que la elección de plazas era compatible tanto la vía presencial como la telemática.

El Tribunal Supremo considera que dicho artículo 2 de la Orden Ministerial SND 411/2020, de 13 de mayo, recurrida, no tiene el rango necesario para cumplir la habilitación normativa del art. 14.3 de la Ley 39/2015, de manera que, para imponer el procedimiento electrónico con carácter exclusivo en la adjudicación de las plazas, es necesario que el Consejo de Ministros lo contemple en un Reglamento que debe revestir la forma de Real Decreto. No es suficiente una Orden Ministerial.

En consecuencia, es obvio que el artículo 8 de la Orden SND/1158/2020, de 2 de diciembre y la Resolución de 12 de mayo de 2021, incurren en la misma ilegalidad declarada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 6/5/2021, por lo que no es posible que el procedimiento de adjudicación de las plazas sea exclusivamente electrónico.

La transparencia en el cese de las personas que ocupan puestos públicos por libre designación

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Distintos medios de comunicación han publicado hoy la noticia sobre el cese de los funcionarios de carrera que estaban ocupando puestos de dirección en el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno por el sistema de provisión de libre designación.

El periódico «El Independiente» titula la noticia: «Destituyen a la jefa de Reclamaciones en Transparencia tras los reveses al Gobierno«.

El diario «ABC»: «El presidente del Consejo de Transparencia fulmina a dos puntales del organismo incómodos para Sánchez«

Está bastante extendida la creencia errónea de que el nombramiento y cese del personal que ocupa puestos de libre designación es absolutamente libre y discrecional. Afortunadamente, no es así. Hay que recordar que el artículo 9.3 de la Constitución Española prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos, es decir, que las decisiones siempre deben ser motivadas.

La obligación de detallar las razones que justifican las decisiones de nombrar y separar a una persona que ocupa un puesto público por libre designación no solo es necesaria para evitar el abuso de poder, el capricho o puro voluntarismo y la arbitrariedad, sino también para que la decisión sea transparente.

El Tribunal Supremo, en su importante Sentencia de fecha 9/6/2020 (en la que se menciona la anterior de fecha 19/9/2019), así lo explica con una claridad meridiana:

«(…) es preciso distinguir adecuadamente el sistema de libre designación de puestos a ocupar por funcionarios públicos, de la libre designación de personal eventual. En efecto, son estatutos distintos la libre designación del empleado público que es funcionario de carrera para ocupar un puesto funcionarial así clasificado, de la libre designación del personal eventual [cf. 8.2.a) y d) en relación con el artículo 12 del EBEP]. Aun excepcional, en el primer caso constituye una forma de provisión de puestos de trabajo, en el que si bien hay un componente de confianza en el designado, tal confianza se basa en sus cualidades profesionales; por el contrario, el personal eventual está llamado a desempeñar funciones de estricta confianza de la autoridad que le designa, en especial de asesoramiento, que puede libremente cesarle sin dar especial razón y eso sin olvidar que la suerte de ese funcionario eventual va ligada a la de quien le nombró (…)».

Partiendo de esta importante distinción, el Tribunal Supremo va más allá con su razonamiento:

«(…) En todo caso, el ejercicio de tal potestad discrecional queda sujeta al deber general de motivar (artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (…) al funcionario cesado debe dársele razón de por qué las razones de oportunidad, basadas en la confianza e idoneidad apreciada para el puesto y que llevaron a su elección, ya no concurren o si concurren qué otra circunstancia objetiva determina la pertinencia del cese (…) La razón o razones del cese no serán enjuiciables en lo que tiene de libre apreciación; ahora bien, es exigible que se explicite evitándose expresiones opacas, estandarizadas, que puedan encubrir una intención patológica por falsa, caprichosa o ajena a los requerimientos del puesto o a las exigencias de idoneidad profesional que llevaron a la elección (…)».

Pues bien, aplicando esta doctrina legal al caso que comentamos, el Presidente del Consejo de Transparencia está obligado a explicar a estos 2 cualificados funcionarios de carrera, especialistas en materia de transparencia y que estaban en la institución desde su puesta en marcha hace más de 6 años, qué razones basadas en la idoneidad para el puesto ya no concurren para justificar su cese.

De lo contrario, nos encontraremos ante una decisión ilegal y arbitraria por falta de motivación suficiente (artículo 35.1.i) de la mencionada Ley 39/2015), que, además, incurriría en desviación de poder, es decir, en el ejercicio de potestades administrativas para un fin distinto del previsto en el ordenamiento jurídico (70.2 Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa).