existencia de la información

Cuando la Administración dice que la información pública no existe

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En algunas ocasiones, frente a las solicitudes de información que presentan los ciudadanos, las entidades públicas contestan que dicha información, «no existe». En estos casos, si la información no existe, es imposible acceder a ella.

A pesar de las graves consecuencias que genera la mera afirmación de que la información solicitada «no existe», ya que el derecho subjetivo de naturaleza constitucional de acceder a la información pública se vacía de contenido, se trata de una cuestión que no está regulada ni en la Ley estatal 19/2013, ni tampoco en las autonómicas.

En consecuencia, el Anteproyecto de Ley de Administración Abierta que se encuentra en tramitación, debería regular estos casos de inexistencia de información para garantizar la seguridad jurídica y un comportamiento común por parte de las entidades públicas.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) y los equivalentes autonómicos, cuando las administraciones públicas afirman que la información solicitada no existe, desestiman las reclamaciones al entender que, al no existir la información pública, «no hay objeto material sobre el que proyectar el reconocimiento del derecho».

Se plantean varias dudas en los casos en que las entidades públicas indican que la información no existe:

a) ¿Quién debe afirmar que la información no existe, los Secretarios Generales o cualquier autoridad o empleado?

Con carácter general, los secretarios generales son quienes se encargan de la función de fe pública y la superior dirección de los archivos y registros, por lo que, en mi opinión, estos funcionarios son quienes tienen que manifestar que la información no existe, no siendo suficiente que lo afirme una autoridad política o cualquier otro empleado público.

En consecuencia, a mi juicio, solo deberían ser válidas las afirmaciones o declaraciones de inexistencia de la información realizadas por los funcionarios o funcionarias responsables de la fe pública y de los archivos y registros.

b) ¿Existe una presunción de veracidad? ¿Podemos entender que es verdad cuando la Administración afirma que no existe la información?

No, no existe dicha presunción de veracidad aplicable, con carácter general, a la declaración o manifestación que realice cualquier autoridad o empleado público.

Por un lado, hay que distinguir entre la presunción de veracidad y la presunción de validez de los actos administrativos. Empezando por esta última, el artículo 39.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, indica lo siguiente:

«Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa».

Distinta a la presunción de validez, está la presunción de veracidad, regulada en el artículo 77.4 de la mencionada Ley 39/2015, que dice lo siguiente:

«Los documentos formalizados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad y en los que, observándose los requisitos legales correspondientes se recojan los hechos constatados por aquéllos harán prueba de éstos salvo que se acredite lo contrario».

En consecuencia, dicha presunción de veracidad solo es aplicable a los documentos formalizados, no por cualquier autoridad o empleado público, sino únicamente por quienes tienen la condición de autoridad (por ejemplo, los policías, las personas que desempeñan funciones de inspección, etc.). Además, hay que destacar que es una presunción que admite prueba en contrario.

Por ello, no cabe que las instituciones de garantia de la transparencia (consejos, comisiones, comisionados, etc.) o los Tribunales de Justicia apliquen la presunción de veracidad a las manifestaciones realizadas por cualquier autoridad o empleado público.

Así, por ejemplo, en la Resolución del CTBG de fecha 5/11/2025 (enlace), se aplica indebidamente dicha presunción de veracidad a los documentos o manifestaciones realizadas por cualquier autoridad o empleado, lo que no es aceptable. El CTBG razona en los siguientes términos:

«(….) este Consejo parte de la base de que, en sus relaciones con otras administraciones públicas, rigen los principios generales del artículo 3.1 e) de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, de buena fe, confianza legítima y lealtad institucional. Ello implica que, en este caso, presupone la veracidad de las declaraciones realizadas respecto a no disponer de la información solicitada (….).

En mi opinión, este razonamiento no es correcto. No cabe extraer de los principios de buena fe, confianza legítima y lealtad institucional una presunción general de veracidad de las declaraciones administrativas, ya que el artículo 77.4 de la referida Ley 39/2015 solo reconoce dicha presunción de veracidad en un caso muy concreto: a los hechos constatados por funcionarios a quienes se reconoce la condición de autoridad, no en otro caso.

c) ¿Qué ocurre si la información no existe pero debiera existir?

En los casos en que la información pública solicitada no existe y no hay ninguna obligación legal de que exista, no se plantea ningún problema.

Ahora bien, existen casos en que la información sí que debe existir por exigirlo la Ley, por haberse extraviado o por haberse eliminado indebidamente, por lo que, para evitar que el derecho de acceso a la información pública quede vacío de contenido, en mi opinión, las autoridades de control de la transparencia y los Tribunales de Justicia sí que deberían exigir a la correspondiente Administración pública el cumplimiento de la obligación de documentar por escrito los actos o acuerdos administrativos ya existentes.

Por ejemplo, reuniones de órganos colegiados en las que no se ha levantado acta (artículo 18.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público), actuaciones (informes, resoluciones, notificaciones, acuerdos, convenios, contratos, planes, etc.) que deben constar por escrito para que se entiendan válidamente emitidos (artículo 26.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) o documentos que se pierden, desaparecen o se destruyen ilegalmente.

Está claro que si los actos, acuerdos o actuaciones administrativas no existen porque no se han emitido, adoptado o realizado, es evidente que no se pueden documentar y, por tanto, el acceso a los mismos es imposible.

En cambio, si dichos actos, acuerdos o actuaciones sí que se han adoptado o sí que se han realizado, pero no se han documentado por escrito, el incumplimiento de esta obligación por parte de la Administración no puede suponer el beneficio de impedir el derecho de acceso a la información pública de los ciudadanos.

En estos casos, las instituciones de control de la transparencia y los Tribunales de Justicia sí que podrían requerir o condenar, en su caso, a la Administración para que cumpla previamente con su obligación de documentar y, una vez cumplida, se permita el acceso a la misma. Se trata de evitar que la Administración obtenga un beneficio de su propio incumplimiento.

El derecho de acceso a la información pública es un derecho subjetivo de naturaleza constitucional que no puede vaciarse de contenido con la mera excusa de que la información solicitada no existe, se ha perdido o se ha eliminado.

Hay que analizar la capacidad legal de la persona que afirma que la información no existe y, en su caso, ordenar su documentación por escrito (cuando la información debe existir o cuando se ha perdido, eliminado o no se localiza) para permitir dicho acceso.

La obligación de documentar las actuaciones administrativas por escrito forma parte del derecho de acceso a la información pública, y está implícito en el mismo, al constituir su presupuesto o condición necesaria para poder ejercerlo de forma real y efectiva.

Asimismo, dentro del derecho de acceso a la información pública, también está incluido el derecho a saber si la información pública solicitada existe o no.

Los Consejos de Transparencia no pueden convalidar los actos de la Administración

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Es sabido que la reclamación en materia de transparencia está sujeta a la regulación del recurso de alzada (artículo 23.1 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno -LTAIBG-, y artículo 112.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -LPACAP-).

En este sentido, el artículo 119.2 de la LPACAP impone un límite muy claro: la resolución del recurso de alzada (entiéndase, de la reclamación en materia de transparencia), no puede convalidar el acto impugnado, ya que dicha convalidación debe ser realizada, en su caso, por el órgano administrativo competente para ello, no por el órgano que resuelve el recurso de alzada. Dicho precepto dice así:

«Cuando existiendo vicio de forma no se estime procedente resolver sobre el fondo se ordenará la retroacción del procedimiento al momento en el que el vicio fue cometido, sin perjuicio de que eventualmente pueda acordarse la convalidación de actuaciones por el órgano competente para ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 52».

Hay que recordar que dicho artículo 52 de la LPACAP reconoce la facultad de la Administración de convalidar los actos anulables, subsanando los vicios de que adolezcan.

Pues bien, hecha esta breve introducción sobre la normativa a tener en cuenta, el caso que analizamos a continuación ha sido objeto de la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) nº 458, de fecha 23/4/2025 (enlace), en la que se interesaba al Ministerio del Interior información relativa a la rescisión de un contrato de suministro de munición para la Guardia Civil con una empresa israelí.

En esta Resolución, el CTBG constata que el acto administrativo recurrido adolece de varios defectos jurídicos y, en lugar de estimar la reclamación y obligar a la Administración a subsanarlos, la desestima después de realizar varias actuaciones de comprobación «e inferir de lo alegado por el Ministerio» que la información pública solicitada no existe.

La persona solicitante pidió el acceso a la siguiente información:

– Si la rescisión de la adjudicación se va a realizar por cuestiones de legalidad o por motivos de oportunidad.

– Qué procedimiento concreto se va a seguir para rescindir la adjudicación de dicho contrato (revisión de oficio, expropiación forzosa, o cualquier otro).

– En qué fase se encuentra actualmente dicho procedimiento y qué actuaciones se han realizado ya dentro de dicho procedimiento».

El Ministerio del Interior contestó lo siguiente:

«Las cuestiones 1 y 2 referidas en la solicitud se refieren a posibles decisiones futuras que no constituyen información pública conforme a lo previsto en el artículo 13 LTAIPBG. Con relación a lo dispuesto en el tercer punto de la solicitud cabe señalar que toda la información disponible, respecto al contrato referido, se encuentra en el expediente R/0003/A/24/2 cuyo acceso, a través de la Plataforma de Contratación del Sector Público, se encuentra en el siguiente enlace (…)»

La persona interesada presentó la reclamación ante el CTBG argumentando que, conforme a la nota de prensa publicada por el propio Ministerio del Interior, «si el Ministerio ha iniciado el procedimiento de revocación de la adjudicación del contrato cuyo número de expediente es R/0003/A/24/2, sabe con antelación qué tipo de procedimiento ha abierto (…) Podría suceder que el Ministerio del Interior todavía no hubiera iniciado el procedimiento administrativo para revocar la adjudicación del contrato administrativo cuyo número de expediente es R/0003/A/24/2. Ese caso, debería haberlo puesto de manifiesto de forma explícita en su contestación».

Sin embargo, en la respuesta del Ministerio del Interior no se dice claramente si el acuerdo de inicio del procedimiento de revocación se ha dictado o no, es decir, si existe o todavía no.

El CTBG, lejos de estimar la reclamación para que el Ministerio del Interior aclarara esta importante cuestión, la desestima, afirmando que, después de las comprobaciones efectuadas, la información no existe, cuando, en realidad, es el Ministerio del Interior quién realmente sabe si la información existe o no y, por ello, es quien tiene la obligación de aclararlo.

Como se ha indicado anteriormente, el CTBG constata que la respuesta del Ministerio adolece de varios defectos, a saber:

a) «el Ministerio del Interior no facilitó una respuesta directa acerca de la existencia o no de un documento de inicio de la revocación de la adjudicación del contrato»;

b) «la contestación ofrecida por el Ministerio no cumple con los estándares de precisión y claridad que son exigibles en la motivación de una resolución administrativa en la que se da respuesta al ejercicio de un derecho de rango constitucional como es el derecho de acceso a la información pública y se alejan de las exigencias derivadas del principio de buena administración»;

c) «volver a recordar al Ministerio la necesidad de dictar resoluciones suficientemente motivadas, que contengan respuestas directas, claras y comprensibles a las solicitudes de acceso a la información pública».

Sin embargo, el propio CTBG «convalida» estos defectos mediante la realización, de oficio, de una consulta a la Plataforma de Contratación del Sector Público, llegando a la conclusión de que el procedimiento de revocación no se había iniciado realmente y, por tanto, el acuerdo de inicio no existía, al no aparecer publicado en dicha plataforma dicho acuerdo de inicio del procedimiento de rescisión del contrato.

No obstante, en mi opinión, no se puede descartar la posibilidad de que dicho acuerdo de inicio sí que existiera, es decir, sí que se hubiera adoptado y todavía no se hubiera publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público. La existencia del mismo es una cuestión fundamental que debió ser aclarada por el Ministerio del Interior.

En un comentario anterior, ya se justificó que el derecho de acceso a la información pública incluye el derecho a saber si dicha información existe o no (enlace).

En definitiva, las instituciones de control de la transparencia (Consejos, Comisiones o Comisionados) deben resolver las reclamaciones valorando la conformidad a Derecho de los actos administrativos recurridos, sin que pueda extralimitarse y actuar en sustitución de la correspondiente Administración autora de los mismos, convalidando sus defectos mediante la realización, de oficio, de actuaciones de investigación o comprobación tendentes a subsanarlos, ya que ello desnaturaliza la neutralidad que debe mantener en todo momento la institución de control de la transparencia, al convertirse en juez y parte.

¿La motivación de un acto administrativo es información pública?

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En mi opinión, la respuesta es afirmativa. Los hechos y los fundamentos de Derecho que justifican un acto administrativo es siempre información pública. Otra cuestión distinta es si dicha información existe o no. Podemos distinguir estas 2 situaciones:

a) Existencia de motivación: las circunstancias y explicaciones que justifican un acto administrativo pueden constar en el propio texto del acto, en un informe transcrito en el mismo o en un informe al que se remite expresamente.

También puede suceder que dichas circunstancias y explicaciones existan y se puedan deducir del procedimiento o expediente administrativo, aunque no consten detalladas en un documento concreto preexistente al tiempo de presentarse la solicitud de acceso a la información.

En todos estos casos, la persona que solicita información sobre la motivación de un acto tiene derecho a acceder a los documentos ya existentes donde se encuentre la misma y, en mi opinión, también a la información que se derive del expediente o procedimiento administrativo previo, aunque conste en el mismo y no se haya materializado en un documento en concreto.

Este último supuesto no incurriría en la causa de inadmisión de «reelaboración» de la información, ya que la misma no se trataría de una compleja elaboración «ex novo», sino de una simple o sencilla relación de actuaciones o incidencias acaecidas en el expediente o procedimiento previo, de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo (Sentencia de fecha 2/6/2022).

b) Inexistencia de motivación: los elementos fácticos y jurídicos que fundamentan el acto administrativo no existen. Estamos ante un acto arbitrario. En estos casos, lógicamente, no es posible el acceso a la información pública, no porque la motivación del acto administrativo no tenga la condición o naturaleza jurídica de información pública, sino porque la información no existe, no consta ni se puede inferir de ningún expediente o procedimiento previo, lo que es bien distinto.

En el caso resuelto recientemente por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (Resolución nº 1273, de fecha 8/11/2024), una persona había solicitado al Ministerio para la Transformación Digital y de la Función Pública información sobre la motivación de la no inclusión de plazas de delineante en la Oferta de Empleo Público de Hacienda. Concretamente, se planteaba la siguiente solicitud de información:

«¿Qué motivación produjo la no inclusión de plazas del Cuerpo de Delineantes de Hacienda, solicitadas por la Dirección General del Catastro en las OEP del año 2022 y 2023, sustituyéndolas por plazas del Cuerpo de Técnicos Especialistas en Reproducción Cartográfica, cuerpo creado para dar servicio en el Instituto Geográfico Nacional?».

El citado Ministerio no contestó al solicitante en vía administrativa, y en la fase de alegaciones ante el CTBG, dijo lo siguiente:

«esta Dirección General respondió a la solicitud de información con número de referencia 90472 con toda la información que obra en poder de este centro directivo, no existiendo ningún documento que responda a lo solicitado por el reclamante. A mayor abundamiento de lo anterior, se podría considerar que la consulta realizada en la solicitud de información con número de referencia 90472 no es información pública, dado que se solicitaba la motivación de un acto administrativo».

El CTBG desestima la reclamación por dos razones que, en mi opinión, no son procedentes:

a) El CTBG afirma que «el primer presupuesto necesario para que el ejercicio del derecho de acceso prospere es que esa información exista previamente».

Sin embargo, el Ministerio en ningún momento afirma expresamente que dicha información no exista. Lo que dice es algo bien distinto: «no existe ningún documento que responda a lo solicitado por el reclamante».

Hay que destacar que la Ley 19/2013, de transparencia, mejoró el limitado derecho de acceso al documento preexistente reconocido por el antiguo artículo 37 de la Ley 30/1992 y amplió dicho derecho a la información existente, con independencia de que estuviera o no documentada a la fecha de la solicitud.

Si la información no está documentada, pero existe antes de la presentación de la solicitud, la información debe documentarse y entregarse.

b) El CTBG rechaza la reclamación con esta afirmación: «lo que subyace a la solicitud es una petición de una explicación específica acerca de una actuación o una decisión de naturaleza administrativa, pretensión que se sitúa fuera del ámbito material de derecho de acceso regulado en la LTAIBG».

En ningún precepto de la Ley 19/2013, de transparencia, se excluyen del derecho de acceso las peticiones de explicaciones sobre una actuación o decisión administrativa. En absoluto.

Hay que recordar que las actuaciones o decisiones administrativas pueden ser regladas y discrecionales, pero lo que no pueden ser en ningún caso es arbitrarias, por prohibirlo el artículo 9.3 de la Constitución Española.

Incluso las decisiones discrecionales deben ser motivadas, y dicha motivación forma parte del acto administrativo y constituye información pública, esté o no documentada a la fecha de la presentación de la solicitud de acceso a la información pública.

Si no está documentada, deberá documentarse, salvo que la Administración pública manifieste expresamente que dicha información pública no existe en ningún sitio ni pueda deducirse o constar en un expediente o procedimiento administrativo previo, en cuyo caso, no se podrá acceder a la información solicitada, sin perjuicio de la ilegalidad de dicho acto por incurrir en una manifiesta arbitrariedad.

El artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, obliga a explicar las decisiones discrecionales, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Y esas explicaciones, salvo que no existan realmente, forman parte de la motivación del acto administrativo y, en consecuencia, constituyen información pública.

El acceso a la información pública incluye el derecho a saber si dicha información existe o no

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Como es obvio, todas las personas que solicitan información no trabajan en las instituciones públicas. Por esta razón, es muy frecuente que no sepan con certeza si la información solicitada existe o no. Si la información existe y no concurre ningún límite legal o causa de inadmisión que lo impida, podrán obtener una copia de la misma. Sin embargo, en ocasiones, la Administración pública no contesta, no dice nada, por lo que ni siquiera sabemos si la información existe realmente o no.

En estos casos, cuando la Administración guarda silencio ante la solicitud de información pública presentada por una persona y tampoco dice nada en el plazo de alegaciones ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno o institución autonómica análoga, la resolución de la reclamación no puede ser desestimatoria porque no se pueda obligar a la entrega de una información cuya existencia no consta.

Estas resoluciones desestimatorias son injustas y dejan al solicitante en una situación de absoluta indefensión, por las siguientes razones:

  • El ciudadano solicita una información pública que no solo no ha podido ver, sino que ni siquiera sabe si existe o no. En ocasiones, es importante saber si existe, con la finalidad, por ejemplo, de decidir el ejercicio de acciones legales contra la Administración pública.
  • La Administración no solo no contesta a la persona solicitante, incumpliendo con su obligación, sino que tampoco dice nada ante el organismo de tutela de la transparencia, de manera que, gracias a este inaceptable comportamiento, y sin mover ni un dedo, obtiene un premio fabuloso: la desestimación de la reclamación porque no se sabe si dicha información pública existe o no.

En mi opinión, cuando la Administración incumple con la obligación de contestar al ciudadano y, además, tampoco dice nada en la fase de alegaciones ante la institución de control de la transparencia, no puede obtener un beneficio de su propia torpeza. En estos casos, el organismo de control de la transparencia debe dictar una resolución estimatoria consiste en obligar a la Administración a decir si la información pública existe o no, ordenándole a que, en caso de existir dicha información y en la medida en que no ha opuesto ningún límite ni causa de inadmisión durante el plazo de resolución de la solicitud ni tampoco durante la fase de alegaciones ante la institución de control, entregue dicha información a la persona solicitante.

Veamos lo injusto de esta situación. El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en su Resolución de fecha 15/12/2020 (R. 642/2020), desestima la reclamación presentada por una persona que había solicitado «una copia del acta de la reunión celebrada en el Ministerio de Sanidad en la que se decidió categorizar al SARS-CoV-2 como agente del grupo 2, de acuerdo al RD 664/1997, así como cualquier informe que haya derivado de la misma».

El Ministerio de Sanidad no contestó a la solicitud ni tampoco dijo nada ante el CTBG, quien desestima la reclamación afirmando que:

«(…) a nuestro juicio no resultan indicios suficientemente definitivos que demuestren de manera indubitada que realmente hubiera una reunión en el Ministerio de Sanidad el día 30 de enero de 2020 para encuadrar al virus SARS-CoV-2 en el grupo 2 de agentes biológicos (…) la reclamación ha de ser desestimada, al no haberse constatado la existencia de la información pública solicitada (…)».

Esta postura del CTBG «alimenta» el silencio de la Administración, quien sale muy bien parada de incumplir con sus obligaciones. Es más que probable que seguirá sin contestar al ciudadano, ni tampoco formulará alegaciones ante el CTBG, porque el resultado es inmejorable: el rechazo de la reclamación porque no se ha constatado la existencia de la información pública solicitada.

En este sentido, conviene mencionar la interesante Resolución del Consejo de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno de la Comunidad Valenciana de fecha 15/02/2018, (expediente N° 24/2017), en la que el solicitante quería acceder a una acta de recepción de las obras y el Ayuntamiento contestaba lo siguiente, sin reconocer en ningún momento que dicha acta no existiera o hubiere existido:

“no tenía copia ni información sobre lo solicitado. Así pues ni la Secretaría general ni ningún servicio del Ayuntamiento cuentan con información o constancia de la existencia de la información solicitada a cuyo acceso tiene derecho el reclamante”.

El Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana, estima la reclamación con el siguiente razonamiento:

“(…) Aunque pueda resultar una obviedad, puede entenderse que el derecho de acceso a la información da derecho a ser informado de la existencia o no de la información o documentos solicitados. Ello puede considerarse implícito del artículo 20.3° o del artículo 18.1° d y 20 de la Ley 19/2013.

No obstante, ni en la ley estatal ni la valenciana regula este particular (…) La negación de la existencia de la información por un sujeto obligado es una afirmación que debe hacerse con una relevante seguridad, puesto que su consecuencia obvia es la denegación radical del acceso a la información (…) Este Consejo ha resuelto otros supuestos en los que pese a que la Administración afirmaba la inexistencia de una información, con una simple búsqueda en internet la misma aparecía en la misma web de la institución (…)  en el presente supuesto el Ayuntamiento ha manifestado expresamente que no dispone de la información, así como ha exteriorizado una actividad diligente al respecto, al requerir la documentación solicitada por el reclamante a los diversos sujetos o servicios que podrían contar con la misma. Lamentablemente dicha documentación no aparece. Para la satisfacción del derecho de acceso a la información, el sujeto reclamante debe contar con la afirmación escrita por la Secretaría general así como por los diversos servicios y sujetos, de tal inexistencia de la información solicitada (…)”.

La Administración está obligada a dictar una resolución motivada en el plazo máximo de un mes. Si la información existe, debe entregarla, excepto que concurra algún límite o causa de inadmisión. Si la información no ha existido nunca o no existe porque se ha eliminado, debe también decirlo expresamente. Tenemos derecho no solo a ver la información pública, sino también a saber si la misma existe o no.