Como sabemos, a las sociedades mercantiles o empresas mixtas en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las entidades públicas sea superior al 50%, se les aplica la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG). Si la participación pública es igual o inferior al 50%, NO se les aplica (artículo 2.1.g) LTAIBG).

El caso que analizamos hoy ha sido recientemente resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8/4/2024 (pinchar aquí), la cual, en mi opinión, llega a un resultado injusto porque invierte la carga de la prueba en perjuicio del solicitante de la información.

Hasta el momento, el Tribunal Supremo había exigido que la empresa demostrara que el acceso a los documentos solicitados le causaba un perjuicio cierto, no futurible o hipotético, a sus intereses económicos y comerciales. Si la empresa no acreditaba suficientemente dichos perjuicios, se podía acceder a dicha información.

Sin embargo, ahora, con esta Sentencia de fecha 8/4/2024, el Tribunal Supremo cambia esta regla y exonera a la empresa de tener que demostrar esos perjuicios, imponiendo al solicitante la limitación de solicitar documentos concretos, no generales.

La Sentencia considera que toda la documentación contable solicitada no debe facilitarse porque se podrían perjudicar los intereses económicos y comerciales de la empresa, debiendo el solicitante correr con la obligación de limitar la cantidad de información solicitada y concretar a qué documento contable quiere acceder para ponderar los intereses públicos y privados concurrentes, en lugar de entender que toda la documentación contable solicitada es accesible, excepto los concretos documentos contables respecto de los cuales la empresa acredite que su público acceso puede causarle perjuicios económicos y comerciales.

Vamos a verlo. El caso es el siguiente. Una persona solicita una copia digitalizada de los Libros Mayores de Cuentas de los años 2015 y 2017 (Cuentas 620 a 629 del Plan General Contable) de una empresa mixta funeraria, cuyo capital público es del 51%.

La Comisión de Transparencia de Castilla y León estima la reclamación y permite el acceso a dicha documentación contable. La empresa mixta presenta un recurso contencioso-administrativo, que es desestimado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de León. Posteriormente, el recurso de apelación presentado por la empresa mixta también es desestimado por el TSJ de Castilla y León.

La empresa mixta recurre al Tribunal Supremo, quien admite el recurso de casación al apreciar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia. Se trata de determinar si a una empresa mixta, cuyo capital público asciende al 51%, que presta servicios en régimen de competencia y sin financiarse con fondos públicos, le resulta de aplicación el artículo 32.1 del Código de Comercio, que recoge el secreto de la contabilidad, así como el límite al derecho a la información consistente en causar un perjuicio a los intereses económicos y comerciales, previsto en su artículo 14.1.h) de la LTAIBG.

Como ahora veremos con más detalle, el Tribunal Supremo llega a la siguiente conclusión: «Aunque el derecho de acceso a la información es un derecho reconocido de forma amplia, puede ser limitado en los casos y en los términos previstos en la Ley, de modo que opera la limitación prevista en el artículo 14.1 h) LTAIBG cuando se trata de una empresa que actúa en el mercado en régimen de competencia y se solicite en términos genéricos el acceso a su contabilidad».

El Tribunal Supremo inicia su argumentación recordando que los límites y las causas de inadmisión deben ser interpretados de forma restrictiva (STS de 16/10/2017 (recurso 75/2017), 10/3/2020 (recurso 8193/2018), 11/6/2020 (recurso 577/2019), 19/11/2020 (recurso 4614/2019), 29/12/2020 (recurso 7045/2019) y 21/11/2023 (RC 94/22).

A continuación, explica las dos ocasiones en que ha tenido que valorar la aplicación del límite consistente en generar un perjuicio a los intereses económicos y comerciales.

En la primera, la STS 16/10/2017 (75/2017), se trataba del acceso a una información que versaba sobre un concreto gasto en un certamen internacional y el Alto Tribunal consideró que no se trataba de un dato sensible, en cuanto no afectaba a la estrategia comercial o empresarial de la Corporación RTVE, una empresa pública . La controversia se ceñía y se refería a un específico gasto realizado por el ente público por la participación en un concurso Eurovisión.

En la segunda ocasión, la STS 21/11/2023 (94/2022), analizó un diferente supuesto en el que se ponderaba, por un lado, el secreto comercial- representado por el acceso a información sobre ciertos planes de labores, de explotación y de restauración de una empresa de extracción de minerales- y, por otro, la defensa del medio ambiente. El Alto Tribunal concluyó en la ponderación de dichos intereses, que no resultaba acreditado el perjuicio económico o comercial de la empresa minera por el acceso a determinada información sobre los planes específicos.

Sin embargo, hasta el momento, el Tribunal Supremo no había tenido ocasión de valorar el acceso de información a la contabilidad de una empresa, en la que la solicitud versa sobre todas las operaciones reflejadas en los apartados 620 a 629 del Libro Mayor, que atañen propia y directamente a la actividad económica de una empresa mixta que opone el secreto de la contabilidad previsto en el artículo 32 del Código de Comercio.

El Tribunal Supremo analiza dicho secreto explicando que la contabilidad empresarial no es una información generalmente conocida, ni es pública y obedece al principio de que su divulgación afecta a las posiciones ventajosas obtenidas por un sujeto en el ámbito de un mercado. Vemos que la propia legislación contiene un criterio de protección preventiva o previa, que se establece frente a la posibilidad real de que se pueda producir un perjuicio. El bien jurídico que se protege es la actividad de la empresa en el mercado en régimen de libre competencia.

Pues bien, dicho eso, el Tribunal Supremo efectúa la siguiente interpretación:

«(…) quien interesa una información no ostenta sin más el derecho a acceder a la contabilidad, sino únicamente a aquellas operaciones contables, asientos o puntos vinculados a una cuestión en particular. Por tanto, el solicitante debe especificar la cuestión o contenido material a la que se refiere la contabilidad a la que se pretende acceder (…)».

El Alto tribunal considera que la solicitud de acceder a todas las operaciones reflejadas en los apartados 620 a 629 del Libro Mayor es una solicitud sumamente genérica de exhibición de unas cuentas que contienen datos internos sobre gastos relevantes que evidencia la actuación comercial y económica de la empresa, sin especificar no obstante, ni concretar los asientos contables o las singulares actuaciones económicas a los que se refiere la solicitud, como podría ser compras en un período de tiempo, pagos por arrendamientos, disposiciones de efectivo y otras.

El acceso a la contabilidad reclamada de forma generalizada en los epígrafes indicados, afecta a priori y per se a los intereses económicos de la empresa, por descubrir datos sensibles internos que plasman la realidad de su funcionamiento, que presentan un valor en el mercado y que pueden ser utilizados por competidoras.

Y por estas razones, el Tribunal Supremo exime a la empresa de la obligación de acreditar la realidad y seriedad de los perjuicios causados a sus intereses económicos y comerciales por considerar que se trata de una solicitud genérica:

«(…) no cabe atribuir a la sociedad recurrente la obligación de justificar un perjuicio de tal naturaleza cuando se trata de una solicitud amplia y global de datos contables de carácter reservado (por ley) y que tienen un valor competitivo (…)».

En mi opinión, ese valor competitivo no se puede presumir con carácter general de todos los datos contables solicitados, por lo que no cabe eximir a la empresa de la obligación de acreditar los daños y perjuicios generados cuando la solicitud genérica englobe el acceso a unos concretos y determinados datos contables.

De lo contrario, se interpreta de forma muy amplia el límite previsto en el su artículo 14.1.h) de la LTAIBG, al considerar que absolutamente todos los datos contables de una empresa tienen un valor competitivo y su acceso siempre genera perjuicios a los intereses económicos y comerciales, lo que equivale a aplicar un secreto absoluto sobre los datos contables de una empresa mixta cuyo 51% del capital social es público.