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El acceso parcial a la información de una oferta técnica de un contrato administrativo

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Una persona solicitó al Ministerio de Transportes el acceso a la oferta técnica que había presentado la empresa adjudicataria de un contrato administrativo, ya que dicha oferta no se encontraba publicada en la Plataforma de contratación del sector público.

El solicitante era un trabajador de la empresa adjudicataria que estaba adscrito al propio servicio licitado, por lo que quería conocer de primera mano lo ofertado.

El referido Ministerio, tras conceder el trámite de audiencia previsto en el artículo 19.3 de la Ley 19/2013, de transparencia (LTAIBG) para los casos en que «la información solicitada pudiera afectar a derechos e intereses de terceros», dicta resolución en la que, tomando en consideración la oposición de la empresa, acuerda denegar el acceso a la información solicitada con base en lo dispuesto en el artículo 14.1.j) LTAIBG, por considerar que su entrega causaría un perjuicio «para el secreto profesional y la propiedad intelectual e industrial» de la empresa contratista.

En dicho trámite de audiencia, la propia empresa manifestó que no realizó una declaración expresa de confidencialidad al entender que todo el expediente estaba incurso en ella, pero, subrayó, que, en cualquier caso, resultaba confidencial la parte solicitada por el reclamante; en particular, la oferta técnica integrada del Lote 1 y 2 que requiere el solicitante -estando disponible en la Plataforma de contratación el informe técnico de valoración de las ofertas, donde constan los criterios valoración que han derivado en la adjudicación del expediente solicitado-.

Posteriormente, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, mediante Resolución núm. 1455, 17/12/2024, estimó parcialmente la reclamación en los siguientes términos:

a) Respecto al límite de la propiedad intelectual opuesto por el Ministerio, lo rechaza razonando que el bien jurídico protegido se circunscribe a la explotación del bien creado por parte de terceras personas, es decir, que la propiedad intelectual no puede operar como un límite al acceso de la información de que se trate, sino como límite a su utilización o explotación por parte del solicitante de la misma, que es bien distinto.

b) En cuanto al secreto profesional, en realidad, se está haciendo referencia al límite consistente en la protección de los intereses económicos y comerciales, esto es, lo que se pretende proteger es el conocimiento técnico desarrollado a lo largo del trabajo de la empresa en el sector económico en que opera, que le permite ostentar una ventaja competitiva frente al resto de operadores.

El CTBG recuerda que el artículo 133.2 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, señala que «el deber de confidencialidad del órgano de contratación así como de sus servicios dependientes no podrá extenderse a todo el contenido de la oferta del adjudicatario ni a todo el contenido de los informes y documentación que, en su caso, genere directa o indirectamente el órgano de contratación en el curso del procedimiento de licitación. Únicamente podrá extenderse a documentos que tengan una difusión restringida, y en ningún caso a documentos que sean públicamente accesibles».

Revisado el expediente, el CTBG considera que en dicha oferta se integran elementos cuya divulgación causaría un perjuicio a los intereses económicos y comerciales de la empresa en relación con los conocimientos técnicos y económicos de su producto empresarial, afectando a su posición en el mercado.

No obstante, el CTBG estima parcialmente la reclamación al entender que el Ministerio no tuvo en cuenta la posibilidad de conceder un acceso parcial a la información contenida en la oferta técnica que no sea confidencial (artículo 16 LTAIBG), proporcionando aquella información que no estuviera afectada por el límite.

Finalmente, el CTBG efectúa los siguientes pronunciamientos a tener en cuenta cuanto se trata de facilitar parcialmente información afectada por algún límite:

a) no cabe denegar el acceso a la totalidad de la información solicitada cuando los límites legales afecten sólo a una parte, salvo cuando resulte una información distorsionada o carente de sentido;

b) el órgano competente ha de informar al solicitante que se ha omitido una parte de la información;

c) se ha de indicar claramente cuál es la información suprimida y el límite que justifica cada supresión.

El acceso a la información en materia de contratación pública por quien no es licitador

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Una empresa, que no había participado en el proceso de adjudicación de un contrato público, pide acceder a determinada información con la finalidad de estudiar la posibilidad de solicitar la revisión de oficio del acuerdo de adjudicación de dicho contrato.

La información solicitada al Ministerio de Defensa, quien no contestó en el plazo máximo de un mes, era la siguiente: una relación nominal de trabajadores que fueron consignados en la oferta de la única empresa que se presentó a la licitación, las certificaciones que demuestren su cualificación profesional y la fecha de contratación por la empresa.

Ante el silencio del Ministerio de Defensa, la empresa solicitante de la información presentó una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), quien, mediante Resolución nº 541, de fecha 14/2/2023, estimó parcialmente dicha reclamación con la siguiente argumentación.

Una vez transcurrido el plazo de contestación de un mes, el Ministerio de Defensa dijo que la información solicitada correspondía a la fase de ejecución del contrato, de manera que «no resultaba exigible para la adjudicación del contrato», siendo suficiente con una mera declaración responsable.

Sin embargo, en la fase de alegaciones a la reclamación presentada ante el CTBG, el Ministerio de Defensa modificó su respuesta y manifestó que no había contestado en plazo a la solicitud de información por existir una legislación específica de preferente aplicación en materia de contratación pública (disposición adicional primera de la Ley 19/2013, de transparencia), señalando «haber remitido a la entidad solicitante un informe del vocal técnico del expediente en el que se concluye que la formación académica, experiencia profesional y certificación en la formación de la tecnología del sistema es adecuada para la ejecución del contrato, señalando que la relación nominal de trabajadores adscritos al contrato ha sido calificada como confidencial».

Sin embargo, el CTBG, con apoyo en la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10/3/2022 (ECLI:ES:TS:2022:871), rechaza que exista un régimen específico de acceso a la información en la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP), y que, en cualquier caso, debe aplicarse de forma supletoria la Ley 19/2013, de transparencia (LTAIBG), ya que la propia «LCSP parte del principio de publicidad de la actuación de la Administración en materia de contratación —en relación con las obligaciones de publicidad activa previstas en el artículo 8.1.a) LTAIBTG— como medio idóneo para evitar la corrupción en este ámbito».

Respecto a la confidencialidad prevista en el artículo 133.1 de la LCSP, el CTBG rechaza su aplicación por varias razones:

1.- La información solicitada no puede calificarse como confidencial, ya que no encaja en la definición legal «secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores».

2.- El CTBG advierte que «ni se aporta la declaración de confidencialidad, ni la memoria justificativa, ni los pliegos que establecen condiciones de confidencialidad para los licitadores o la Administración».

3.- Las reservas de confidencialidad establecidas en normas sectoriales no deben entenderse en términos absolutos. La LCSP señala que el deber de confidencialidad invocado no puede impedir la divulgación pública de ciertas informaciones, dentro de las cuales se encuentra la de «las partes esenciales de la oferta y las modificaciones posteriores del contrato, respetando en todo caso lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal».

El CTBG considera que «la información referida a los perfiles profesionales, y concretamente su certificación» debe ser considerada como una parte esencial de la oferta.

Asimismo, el CTBG entiende que la información solicitada afecta a datos personales no especialmente protegidos (la identificación de trabajadores concretos, así como la documentación que demuestre que esas personas trabajaban en la empresa en una fecha concreta), por lo que es necesario efectuar una ponderación entre el interés público de acceder a la información y el interés privado a proteger (artículo 15.3 LTAIBG).

La divulgación de la identidad concreta de los trabajadores no es un elemento esencial para la satisfacción del interés público en fiscalizar la legalidad de la contratación, de manera que la conciliación del derecho de acceso a la información pública y el derecho a la protección de los datos personales se puede lograr mediante la debida anonimización de la información, de modo que se impida la identificación de las personas afectadas, conforme prevé el artículo 15.4 de la LTAIBG.

En definitiva, del análisis de esta resolución del CTBG podemos extraer las siguientes conclusiones:

1.- La LTAIBG se aplica en el ámbito de la contratación pública.

2.- La confidencialidad del artículo 133.1 de la LCSP no es absoluta.

3.- El acceso a la información solicitada no puede ser sustituido por un informe elaborado al efecto.

4.- La información sobre los perfiles profesionales y la capacitación profesional puede ser facilitada eliminando los datos personales.

5.- La información puede ser solicitada, además de por los interesados que han participado en el proceso de licitación, por quien no ha sido licitador en dicho proceso y con independencia de si el mismo se encuentra en tramitación o finalizado.

6.- Aunque no es obligatorio motivar la solicitud de acceso a la información pública, es recomendable exponer las razones que justifican dicho acceso para facilitar su ponderación con la protección de los datos personales.

El acceso a la información sobre la gestión de la pandemia de la Covid-19 en las residencias de tercera edad

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Si la pandemia provocada por el coronavirus ha sido especialmente cruel con un colectivo concreto, este ha sido, sin lugar a dudas, las personas mayores. Han sido miles las que han fallecido en las residencias de tercera edad. Estos centros están gestionados, bien de forma directa por la propia Administración pública, bien de forma indirecta, a través de una empresa privada concesionaria de dicho servicio público.

Los familiares de las personas fallecidas, además de la pérdida del ser querido y de la impotencia de no poder celebrar ni siquiera un funeral de despedida, se han encontrado con la negativa de las Administraciones públicas a facilitar información sobre lo sucedido en las mismas.

El conjunto de la sociedad tampoco sabe si la gestión de la pandemia en dichas residencias ha sido correcta o, por el contrario, no se adoptaron las medidas necesarias para proteger a las personas mayores.

Es evidente que nos encontramos ante una información de indudable naturaleza pública. Se encuentra en poder de la Administración o de la empresa privada concesionaria y ha sido elaborada o adquirida en el ejercicio de sus funciones.

Hay que recordar que las empresas privadas concesionarias de servicios públicos también están sujetas a la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIPBG), teniendo la obligación de suministrar la información a la Administración a la que se encuentren vinculadas (artículo 4).

Las Administraciones públicas están poniendo distintos límites para entregar dicha información, esencialmente, los siguientes:

– que afecta a datos personales protegidos (artículo 15 LTAIPBG),

– que revelarla genera un perjuicio para la prevención, investigación y sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios o a los intereses económicos y comerciales de la empresa concesionaria (artículo 14.1, apartados e) y h) LTAIPBG).

En cuanto a la persona que solicita dicha información, habría que distinguir dos situaciones distintas:

a) Los familiares de las personas fallecidas en el centro:

En mi opinión, estas personas tendrían la condición de interesados (titulares de derechos o intereses legítimos), por lo que el artículo 53.1.a) de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común, les reconoce el derecho a obtener copia de toda la información, incluso la que pueda contener datos personales no sanitarios de terceras personas, ya que esta norma con rango de Ley les autoriza a acceder a dichos datos sin el previo consentimiento de la persona afectada.

Si se trata de acceder a información obrante en un procedimiento sancionador abierto a una persona jurídica, habría que esperar a que este hubiera finalizado para que no fuera aplicable supletoriamente el límite del artículo 14.1.e) de la LTAIPBG, previsto para evitar el acceso a la información durante o mientras se tramita dicho procedimiento.

b) Cualquier ciudadano o periodista:

También tendría derecho a acceder a la información obrante en un expediente sancionador incoado a una persona jurídica, una vez este hubiera ya finalizado. Hay que recordar que los datos de las personas físicas que representan a las personas jurídicas, no están incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley Orgánica 3/2018, de protección de datos.

Si se trata de acceder al resto de información que pudiera tener la Administración o el centro, también tendrían derecho a la misma, ponderando la protección de los datos de las personas físicas, fallecidas o no, que pudiera existir en las mismas (artículo 15 LTAIPBG), los cuales se podrían disociar o eliminar, o bien facilitar, si se trata de datos meramente identificativos de responsables o empleados públicos (nombre y apellidos).

En ambos casos, tanto si la información la solicitan los familiares, como cualquier persona o periodista, también conviene aclarar que si la información a la que se pretende acceder se ha remitido a un Juzgado o Tribunal que esté tramitando alguna acción civil o penal que se hubiera planteado, NO es posible aplicar el límite del artículo 14.1.f) de la LTAIPBG, a saber, la igualdad de las partes en los procesos judiciales y la tutela judicial efectiva, ya que este límite tiene por objeto la información generada como consecuencia del pleito (escritos procesales, resoluciones judiciales no firmes, informes periciales realizados para aportar al proceso judicial, etc.), sin que pueda incluirse la previa información o documentación administrativa ya existente con anterioridad a la judicialización del asunto.

También en ambos casos -solicitud por familiares o por terceras personas-, en mi opinión, tampoco sería de aplicación el límite del perjuicio a los intereses económicos y comerciales de la empresa.

Por una parte, habría que demostrar fehacientemente -no simplemente alegarlo-, que el acceso a un determinado dato de la empresa -no a un tipo indiscriminado de información-, genera unos perjuicios concretos reales y no hipotéticos.

Por otro lado, no hay que olvidar que la empresa privada que gestiona un centro de tercera edad se encuentra en una relación de especial sujeción con la Administración pública, ya que está gestionando, de forma indirecta, un servicio de titularidad pública. Esta empresa privada está sometida a un mayor escrutinio y control que una empresa privada cualquiera.

Toda la información que se genera o posee como consecuencia de dicha gestión es información pública y, por tanto, los ciudadanos tenemos derecho a acceder a ella, y más cuando se trata de gestionar un servicio público sociosanitario tan importante como el de los centros o residencias de personas mayores.

Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta que en la gestión de este servicio público se encuentra afectado el derecho fundamental que tenemos todas las personas a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, podamos ser sometidos a tortura o tratos inhumanos o degradantes, así como el derecho a la protección de la salud (artículos 15 y 43.1 de la Constitución Española), el límite del perjuicio a los intereses económicos y comerciales de la empresa se debería aplicar de forma muy restrictiva y solo en casos concretos excepcionales, como viene recordando de forma insistente el Tribunal Supremo.

Recientemente, con fecha 4/11/2021 (Resolución nº 529), el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), ha obligado a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid a facilitar a la persona solicitante de la información, un listado de residencias a las que se les ha abierto un expediente sancionador por su gestión durante la pandemia de la Covid-19, y ello, con independencia de que el procedimiento sancionador estuviera concluido o en tramitación.

El razonamiento del CTBG para estimar la reclamación y permitir el acceso al listado de expedientes sancionadores en tramitación o terminados, ha sido el siguiente:

«(…) la ahora reclamante no ha solicitado, ni el acceso a los expedientes sancionadores ni cualquier documento referente a los mismos, solicitando únicamente conocer las residencias a las que se les ha abierto expediente sancionador, motivo por el cual, este Consejo considera que conocer dicho dato en nada entorpece las labores de prevención, investigación o sanción de los ilícitos penales, administrativos o disciplinarios (…)».

Los familiares de las personas mayores fallecidas en las residencias, y la ciudadanía en general, tenemos derecho a acceder a la información pública que está en poder de las Administraciones públicas y las empresas privadas concesionarias del servicio público con la finalidad de saber si la gestión de la pandemia por la Covid-19 en dichos centros ha sido correcta o, por el contrario, deficiente o negligente. No podemos mirar para otro lado. Se lo debemos a las personas que han fallecido en la más absoluta indefensión y soledad, alejados de sus seres queridos.