La Ley 19/2013 de transparencia efectúa en el preámbulo la siguiente reflexión:

«Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos».

Si ello es así, ¿por qué hay algunas instituciones públicas que sólo se someten a dicho escrutinio de forma parcial? Me estoy refiriendo a las instituciones que, por su mayor importancia, están expresamente recogidas en la Constitución Española y los Estatutos de Autonomía.

Resulta que, paradójicamente, en lugar de estar sometidas a un mayor grado de transparencia para dar ejemplo como instituciones nucleares que son de nuestra democracia, los artículos 2.1.f) y 23.2 de la Ley 19/2013, de transparencia, les concede 2 privilegios que, en mi opinión, están absolutamente injustificados.

a) Primer privilegio: aplicación parcial de la Ley 19/2013, de transparencia (artículo 2.1.f).

La Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del Poder Judicial, así como el Banco de España, el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Económico y Social y las instituciones autonómicas análogas, solo tienen que cumplir la Ley de Transparencia, y esto es lo importante y limitativo, en relación con sus actividades sujetas a Derecho Administrativo.

b) Segundo privilegio: no cabe presentar una reclamación ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (art. 23.2 Ley 19/2013).

La persona que solicita información pública a cualquiera de las referidas instituciones no puede presentar una reclamación gratuita ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, sino que solo puede interponer un recurso contencioso-administrativo, lo que muy pocos ciudadanos pueden hacer teniendo en cuenta el elevado coste económico que ello supone y los años que pasan hasta lograr una sentencia.

¿Cuáles son las razones de interés público que justifican la existencia de estos privilegios? Sinceramente, no lo se, y me gustaría saberlo, la verdad.

Recientemente, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 21/4/2023 (pinchar aquí), ha lanzado un aviso a navegantes, imponiendo 4.000 euros en costas a una persona que se había atrevido a solicitar información al Congreso de los Diputados sobre la elección del Defensor del Pueblo, de los cuatro Magistrados del Tribunal Constitucional y de los seis Consejeros del Tribunal de Cuentas (documentación relativa al voto telemático, los manuales, los códigos, los dictámenes e informes técnicos, y las certificaciones que hubiera al respecto).

El Tribunal Supremo desestima el recurso contencioso-administrativo con el siguiente razonamiento:

«(…) Esta expresión de actividades del Congreso de los Diputados «sujetas al Derecho Administrativo», resulta sobradamente conocida por esta jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que nuestra Ley Jurisdiccional, en el artículo 1.1, contiene la misma referencia «sujeta al Derecho Administrativo», en concordancia, por lo que hace al caso, con lo dispuesto en el artículo 3.a) de la misma Ley que atribuye a la jurisdicción del conocimiento de los actos y disposiciones de los órganos competentes del Congreso de los Diputados, en materia de personal, administración y gestión patrimonial (…)

la información solicitada es de naturaleza parlamentaria, desde luego no se trata del ejercicio de actuaciones o actividades materialmente administrativas, ni mucho menos son actos de personal, administración o gestión patrimonial. La información sobre el ejercicio del derecho de voto y el procedimiento de votación seguido en el seno del Congreso de los Diputados, no constituye una actividad sujeta al Derecho Administrativo (…)

De modo que la actividad sobre la que solicitó información no era una materia sobre personal, administración y gestión patrimonial, pero tampoco, conviene insistir, se refería a una actividad materialmente administrativa, pues el ejercicio del derecho de voto por los diputados, la formalización y realización del voto en cualquiera de sus fórmulas, y el procedimiento seguido, evidencia que nos encontramos ante actuaciones netamente parlamentarias que no pueden ser consideradas actividades materialmente administrativas (…)».

En mi opinión, la limitada aplicación de la Ley de Transparencia solo a las actividades sujetas a Derecho Administrativo no está justificada por las siguientes razones:

a) La información derivada de actuaciones políticas, parlamentarias o institucionales de otra índole, es información pública porque cumple con todos los requisitos recogidos en el artículo 13 de la Ley 19/2013, de transparencia, por lo que cualquier persona tiene el derecho a acceder a la misma, salvo que concurra algún límite o causa de inadmisión (artículos 14 y 18 de la Ley 19/2013):

«Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación de este título y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones».

b) La actuación sujeta a Derecho Administrativo, circunscrita o limitada a las concretas materias de personal, administración y gestión patrimonial, debe entenderse a efectos jurisdiccionales, es decir, para asignar la competencia a la jurisdicción contencioso-administrativa, por lo que no existe ningún obstáculo jurídico que impida entender que, junto a dichas concretas materias de personal, administración y gestión patrimonial, también debe considerarse incluida la materia relativa al acceso a la información pública obrante en las instituciones constitucionales y estatutarias.

De hecho, el propio Tribunal Supremo, en la Sentencia que comentamos, destaca que la inclusión de dichas concretas materias de personal, administración y gestión patrimonial bajo la expresión «actividades sujetas a Derecho Administrativo», estuvo justificada para evitar un problema práctico. Lo explica en estos términos:

«Tradicionalmente hemos venido entendiendo, en relación con esa expresión, que la sujeción al Derecho Administrativo se concreta en la realización de funciones materialmente administrativas, a las que se refiere el artículo 106.1 de la CE, cuando alude a la actuación administrativa, cuyo control corresponde a los Tribunales.

Teniendo en cuenta que la sujeción al enjuiciamiento de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de actos y disposiciones emanados de otros órganos públicos que no forman parte de la Administración, procede cuando dichos actos y disposiciones tienen, por su contenido y efectos, una naturaleza materialmente administrativa, según señala la exposición de motivos de la LJCA. Añadiendo también que sin intención de inmiscuirse en ningún debate dogmático, que no es tarea del legislador, la Ley atiende a un problema práctico, consistente en asegurar la tutela judicial de quienes resulten afectados en sus derechos o intereses por dichos actos y disposiciones, en casi todo semejantes a los que emanan de las Administraciones públicas».

En mi opinión, mantener la interpretación sostenida por el Tribunal Supremo significa perpetuar una injustificada inmunidad de estas instituciones constitucionales y estatutarias al impedir, de facto, el acceso a la información pública que poseen y que no se refiere a las concretas materias de personal, administración y gestión patrimonial.

La solución al problema planteado pasa por considerar que la enumeración de materias incluidas bajo la expresión «actividades sujetas a Derecho Administrativo» no es cerrada o taxativa, sino ejemplificativa, de manera que también habría que considerar incluidas las actividades relacionadas con la transparencia y el acceso a la información pública.

No tienen ningún sentido que los ciudadanos no podamos acceder a toda la información pública que poseen las instituciones más importantes de nuestro sistema democrático, con independencia de si dicha información tiene una naturaleza política, parlamentaria, institucional o de otro tipo. En todo caso, es información pública.

No puede entenderse que, cuando se solicita información pública a las instituciones constitucionales y autonómicas, solo puede solicitarse información en materia de personal, administración y gestión patrimonial. Se trata de una interpretación muy restrictiva del concepto de información pública que lo desnaturaliza y vacía de contenido.

Finalmente, y por si ello no fuera suficiente, se privilegia injustificadamente a esta instituciones con la imposibilidad de presentar una reclamación gratuita ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, dificultando al máximo el control y la fiscalización de las mismas por parte de la ciudadanía. Y ello, a pesar de que, por su importancia, estas instituciones deberían ser las primeras en dar ejemplo de una máxima transparencia y rendición de cuentas.

Por ultimo, conviene traer a colación al Maestro Eduardo García de Enterría, quien, en una conferencia pronunciada en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona el día 2 de marzo de 1962, bajo el título «La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho Administrativo», dijo lo siguiente (pinchar aquí, páginas 186 y 205):

«Proclamar la inmunidad jurisdiccional (…) en estas materias (…) implica ni más ni menos que consagrar que la Administración puede obrar en las mismas sin límite legal ninguno, incluso atropellando los derechos más elementales y más obvios de los ciudadanos, puesto que no existe medio técnico ninguno, ni de imponerle esos límites legales, ni de exigirle el respeto a esos derechos hipotéticamente atropellados (…)

Al concluir este análisis hemos de expresar nuestra esperanza en que la lucha por el Derecho, esa gran empresa de todos los juristas, a la que, desde que salgáis de estas aulas, alumnos organizadores de este acto, vais a ser personalmente convocados, concluya pronto por lograr esa ambiciosa, alta, pero necesaria cota de todo Estado de Derecho que es la de instrumentarse como un Estado de justicia, pero entendiendo esta palabra no en cualquier sentido impreciso o retórico, sino precisamente como justicia judicial plenaria (…)».