arbitrariedad

El acceso a los documentos de un procedimiento de personal de libre designación

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Hay que partir del principio general consistente en que las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, a través de concurso o libre designación, con convocatoria pública.

Como es sabido, el concurso implica seleccionar, mediante la integración de elementos objetivos, evaluables y predeterminados (grado, antigüedad, titulaciones, etc.); en la libre designación el juicio de idoneidad se basa en la confianza de que el aspirante desempeñará adecuadamente un puesto caracterizado por la especial responsabilidad y que justificó su clasificación como de libre designación.

Dicho en otras palabras, la libre designación consiste en la apreciación discrecional, por el órgano competente, de la idoneidad de los candidatos en relación con los requisitos exigidos para el desempeño del puesto que, por su especial responsabilidad y confianza, puedan cubrirse por este procedimiento.

Ahora bien, aunque el nombramiento y el cese del personal de libre designación es discrecional (artículo 80 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en adelante, EBEP), el Tribunal Supremo, en su Sentencia de fecha 1/7/2024 (recurso 2678/2022, enlace), limita la libertad del cese, recordando que la discrecionalidad no significa arbitrariedad.

En este sentido, y dado que la arbitrariedad de los poderes públicos está prohibida por la Constitución Española (artículo 9.3), el acceso a los documentos de un procedimiento de personal de libre designación es fundamental para poder demostrar dicha arbitrariedad en la designación de un candidato.

La solicitud de acceso puede ser presentada por un funcionario que haya participado en el procedimiento de personal de libre designación, en cuyo caso, tendrá la condición legal de interesado (artículo 4.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en adelante, LPACAP), ya que está en juego sus derechos fundamentales de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, así como el derecho de defensa (artículos 23.2 y 24.1 de la Constitución Española).

En mi opinión, en este caso, el funcionario interesado podrá acceder a toda la documentación integrante del procedimiento de personal de libre designación, al amparo de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la LPACAP, siendo este precepto la norma con rango de Ley que autoriza la cesión de los datos personales sin consentimiento del titular de los mismos, de manera que podrá acceder a los currículums, no solo de la persona libremente designada, sino, además, de todos los candidatos presentados para poder demostrar, en su caso, la arbitrariedad de la decisión adoptada y ejercer adecuadamente sus derechos fundamentales de acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, y de defensa.

En la misma situación que los funcionarios interesados también estarían los cargos electos (concejales, diputados, etc.), ya que tienen el derecho fundamental de acceso a la información pública para poder ejercer en condiciones óptimas su derecho, también fundamental, de participar en la gestión y control de los asuntos públicos (artículo 23 de la Constitución Española).

En cambio, si la persona solicitante del acceso a la documentación no tiene la condición legal de persona interesada ni es un cargo electo, por ejemplo, un ciudadano cualquiera, un periodista, etc., el derecho de acceso quedaría limitado al currículum de la persona elegida por libre designación, con eliminación de los datos personales innecesarios (DNI, teléfono, email, etc.), salvo el nombre y apellidos de la persona elegida, y a los currículums de los demás candidatos, totalmente anonimizados, con la finalidad de proteger sus datos personales, teniendo en cuenta el menor interés público que existe respecto al currículum de los no elegidos.

Sin embargo, el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía, en su Resolución nº 262, de 11/3/2025 (enlace), mantiene una doctrina contraria. Con independencia de que la persona solicitante del acceso sea o no interesada, sólo permite el acceso al currículum de la persona elegida por libre designación (eliminando sus datos personales innecesarios -DNI, teléfono, email, etc.-, menos el nombre y apellidos), y en ningún caso permite el acceso a los currículums de las personas no seleccionadas, ni siquiera de forma anonimizada.

Estas son las razones que fundamentan la postura del Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía:

«el acceso a la información de los participantes no adjudicatarios no permitiría validar la actuación de la Administración en el nombramiento de la persona seleccionada. La Administración únicamente debe comprobar el cumplimiento de los elementos reglados del procedimiento, como es que el candidato o candidata seleccionada cumpla los requisitos exigidos por la relación de puestos de trabajo. No es necesario valorar las solicitudes presentadas acorde a un baremo o criterios preestablecidos, sino comprobar que se reúnen los requisitos exigidos por el puesto de trabajo.

El acceso a las hojas de acreditación de datos del resto de participantes, con gran parte de su información suprimida y sin conocer la identidad, nada aporta a la transparencia del procedimiento de selección por libre designación, porque la adjudicación del puesto no deriva de un procedimiento de concurrencia competitiva, sino que es el resultado del ejercicio de una potestad discrecional de la Administración.

En mi opinión, aunque en el procedimiento de libre designación no exista, en puridad, un baremo de méritos predeterminado, con puntuaciones concretas para cada uno de ellos, que deba ser respetado, sino simplemente que la persona elegida cumpla con los requisitos exigidos por el puesto de trabajo, no es posible obviar el principio general consistente en que las Administraciones Públicas proveerán los puestos de trabajo mediante procedimientos basados en los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, de manera que el acceso a todos los currículums de las personas candidatas puede servir para demostrar que otras personas también cumplen con los requisitos exigidos por el puesto de trabajo o, incluso, los cumplen mejor.

Los criterios de afinidad personal o política no pueden servir para desplazar los principios constitucionales de igualdad, capacidad y mérito, ya que ello favorece la perpetuación de los casos de amiguismo y nepotismo, y la consecución de un clima que permite desactivar los controles preventivos para luchar contra la corrupción, al colonizar los puestos directivos más importantes de la Administración (directores, gerentes, coordinadores generales, jefaturas de servicio, departamento, etc.). Cuanto más transparencia, menos corrupción.

¿La motivación de un acto administrativo es información pública?

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En mi opinión, la respuesta es afirmativa. Los hechos y los fundamentos de Derecho que justifican un acto administrativo es siempre información pública. Otra cuestión distinta es si dicha información existe o no. Podemos distinguir estas 2 situaciones:

a) Existencia de motivación: las circunstancias y explicaciones que justifican un acto administrativo pueden constar en el propio texto del acto, en un informe transcrito en el mismo o en un informe al que se remite expresamente.

También puede suceder que dichas circunstancias y explicaciones existan y se puedan deducir del procedimiento o expediente administrativo, aunque no consten detalladas en un documento concreto preexistente al tiempo de presentarse la solicitud de acceso a la información.

En todos estos casos, la persona que solicita información sobre la motivación de un acto tiene derecho a acceder a los documentos ya existentes donde se encuentre la misma y, en mi opinión, también a la información que se derive del expediente o procedimiento administrativo previo, aunque conste en el mismo y no se haya materializado en un documento en concreto.

Este último supuesto no incurriría en la causa de inadmisión de «reelaboración» de la información, ya que la misma no se trataría de una compleja elaboración «ex novo», sino de una simple o sencilla relación de actuaciones o incidencias acaecidas en el expediente o procedimiento previo, de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo (Sentencia de fecha 2/6/2022).

b) Inexistencia de motivación: los elementos fácticos y jurídicos que fundamentan el acto administrativo no existen. Estamos ante un acto arbitrario. En estos casos, lógicamente, no es posible el acceso a la información pública, no porque la motivación del acto administrativo no tenga la condición o naturaleza jurídica de información pública, sino porque la información no existe, no consta ni se puede inferir de ningún expediente o procedimiento previo, lo que es bien distinto.

En el caso resuelto recientemente por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (Resolución nº 1273, de fecha 8/11/2024), una persona había solicitado al Ministerio para la Transformación Digital y de la Función Pública información sobre la motivación de la no inclusión de plazas de delineante en la Oferta de Empleo Público de Hacienda. Concretamente, se planteaba la siguiente solicitud de información:

«¿Qué motivación produjo la no inclusión de plazas del Cuerpo de Delineantes de Hacienda, solicitadas por la Dirección General del Catastro en las OEP del año 2022 y 2023, sustituyéndolas por plazas del Cuerpo de Técnicos Especialistas en Reproducción Cartográfica, cuerpo creado para dar servicio en el Instituto Geográfico Nacional?».

El citado Ministerio no contestó al solicitante en vía administrativa, y en la fase de alegaciones ante el CTBG, dijo lo siguiente:

«esta Dirección General respondió a la solicitud de información con número de referencia 90472 con toda la información que obra en poder de este centro directivo, no existiendo ningún documento que responda a lo solicitado por el reclamante. A mayor abundamiento de lo anterior, se podría considerar que la consulta realizada en la solicitud de información con número de referencia 90472 no es información pública, dado que se solicitaba la motivación de un acto administrativo».

El CTBG desestima la reclamación por dos razones que, en mi opinión, no son procedentes:

a) El CTBG afirma que «el primer presupuesto necesario para que el ejercicio del derecho de acceso prospere es que esa información exista previamente».

Sin embargo, el Ministerio en ningún momento afirma expresamente que dicha información no exista. Lo que dice es algo bien distinto: «no existe ningún documento que responda a lo solicitado por el reclamante».

Hay que destacar que la Ley 19/2013, de transparencia, mejoró el limitado derecho de acceso al documento preexistente reconocido por el antiguo artículo 37 de la Ley 30/1992 y amplió dicho derecho a la información existente, con independencia de que estuviera o no documentada a la fecha de la solicitud.

Si la información no está documentada, pero existe antes de la presentación de la solicitud, la información debe documentarse y entregarse.

b) El CTBG rechaza la reclamación con esta afirmación: «lo que subyace a la solicitud es una petición de una explicación específica acerca de una actuación o una decisión de naturaleza administrativa, pretensión que se sitúa fuera del ámbito material de derecho de acceso regulado en la LTAIBG».

En ningún precepto de la Ley 19/2013, de transparencia, se excluyen del derecho de acceso las peticiones de explicaciones sobre una actuación o decisión administrativa. En absoluto.

Hay que recordar que las actuaciones o decisiones administrativas pueden ser regladas y discrecionales, pero lo que no pueden ser en ningún caso es arbitrarias, por prohibirlo el artículo 9.3 de la Constitución Española.

Incluso las decisiones discrecionales deben ser motivadas, y dicha motivación forma parte del acto administrativo y constituye información pública, esté o no documentada a la fecha de la presentación de la solicitud de acceso a la información pública.

Si no está documentada, deberá documentarse, salvo que la Administración pública manifieste expresamente que dicha información pública no existe en ningún sitio ni pueda deducirse o constar en un expediente o procedimiento administrativo previo, en cuyo caso, no se podrá acceder a la información solicitada, sin perjuicio de la ilegalidad de dicho acto por incurrir en una manifiesta arbitrariedad.

El artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, obliga a explicar las decisiones discrecionales, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Y esas explicaciones, salvo que no existan realmente, forman parte de la motivación del acto administrativo y, en consecuencia, constituyen información pública.

La transparencia debe servir para saber las razones de las decisiones administrativas

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Aunque el título del presente comentario parezca una obviedad, hay que seguir recordándolo con frecuencia porque no siempre se cumple. En el primer párrafo del Preámbulo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante, LTAIBG), se concreta uno de los objetivos fundamentales de la transparencia de las instituciones públicas consistente en que los ciudadanos puedan conocer «cómo se toman las decisiones que les afectan».

Así, por ejemplo, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en su Resolución de fecha 30/3/2023 (pinchar aquí), parece olvidarlo o confundirlo, al desestimar la reclamación por considerar que no puede valorar la motivación concreta de la decisión administrativa «al exceder de sus competencias».

En efecto, el CTBG y las instituciones autonómicas garantes de la transparencia, solo pueden pronunciarse sobre si el solicitante de la información pública tiene derecho o no tiene derecho a acceder a la misma. No puede calificar si la motivación o fundamentación de una determinada decisión es suficiente o no y, en consecuencia, no puede declarar la anulación de la misma por dicho motivo como si se tratara de un recurso administrativo de reposición o alzada.

Sin embargo, en el caso resuelto por el CTBG con fecha 30/3/2023, el solicitante de la información no pedía ni la anulación de una decisión ni tampoco una valoración sobre si la motivación o fundamentación de la misma era suficiente, como erróneamente parece entender el CTBG. La persona reclamante quería saber la información (datos, cifras, estudios, etc.) que fundamentaba una decisión administrativa.

En vía administrativa, el Ministerio del Interior se limitó a facilitar la normativa aplicada, sin concretar o detallar más información. El ciudadano presentó una reclamación ante el CTBG interesando que se aclarara «cuál de entre los motivos recogidos en el apartado 3º de la Orden General 22/1998» fundamentó la decisión.

El CTBG desestima la reclamación con apoyo en dos motivos:

a) que el ciudadano «reformula» su solicitud al presentar la reclamación, y

b) que el Ministerio, en la fase de alegaciones ante el CTBG, aumentó la información facilitada inicialmente indicando que «esa decisión se adopta tomando en consideración los diversos epígrafes del apartado y no en un epígrafe concreto», por lo que el CTBG entiende que la información se le ha facilitado de forma completa al reclamante.

En mi opinión, la reclamación debió ser estimada por las siguientes razones:

a) El ciudadano no «reformula» la solicitud de información inicial, sino que la concreta o la especifica todavía más, a la vista de la contestación inicial emitida por el Ministerio del Interior. El ciudadano no pide algo distinto a lo inicialmente pedido, sino exactamente lo mismo. Quería saber la fundamentación de una decisión. La administración contesta indicando simplemente la norma aplicada y el ciudadano reclama ante el CTBG para que el Ministerio detalle cómo ha aplicado los criterios recogidos en dicha normativa. En mi opinión, no existe ninguna desviación entre lo interesado en la solicitud de información y en la reclamación ante el CTBG.

b) No es cierto que la información se ha facilitado de forma completa al solicitante. Solo se le ha facilitado los criterios recogidos en la normativa, indicando que se han tomado en consideración todos ellos, pero se ha omitido toda la información relativa a los concretos hechos y circunstancias que se tuvieron en cuenta para aplicar cada uno de esos criterios (datos, cifras, estudios, análisis, etc.).

El resultado es obvio. El solicitante de la información se queda como estaba: sigue sin saber qué concretas razones o motivos sirvieron de base para fundamentar una decisión administrativa.

Es importante recordar que el artículo 9.3 de la Constitución Española prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos, lo que significa que siempre tienen que motivar, explicar o fundamentar sus decisiones, concretando el artículo 35 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, los distintos actos administrativos que deberán ser motivados, aunque sea con una breve referencia de hechos y fundamentos de derecho.

Ante una falta de motivación, los ciudadanos tienen 3 posibilidades de actuación:

1) No hacer nada (lamentablemente, se produce con bastante frecuencia en la práctica).

2) Presentar, en tiempo y forma, un recurso administrativo y, en su caso, judicial solicitando la anulación del acto administrativo por falta de motivación. En estos casos, el órgano administrativo o judicial entrará a valorar si la motivación es suficiente y, en caso negativo, anulará el acto por inexistencia o defecto de motivación. El CTBG consideró, en mi opinión, equivocadamente, que este era el caso que se le estaba planteando y, por ello, dijo que no tenía competencias para valorar la motivación de la decisión.

3) Presentar una solicitud de información para conocer la fundamentación de una decisión. Este es el caso realmente planteado ante el CTBG. El reclamante quería conocer, aunque fuera de forma breve o sucinta, las circunstancia de hecho y los fundamentos de derecho que justificaron la decisión. El Ministerio facilitó los fundamentos de derecho, pero no la información relativa a los hechos, a los concretos elementos fácticos que se tuvieron en cuenta para tomar la decisión.

En definitiva, el CTBG y las instituciones autonómicas de control de la transparencia, no tienen competencia para valorar si la motivación de un acto administrativo es suficiente o no, y en consecuencia, anular dicho acto.

Sin embargo, sí que tienen competencia para que la correspondiente entidad pública facilite toda la información relativa a los hechos (circunstancias concretas, datos, cifras, etc.) y los fundamentos de derecho (normativa aplicada) que fundamentan las decisiones administrativas.

Si no tiene más información que la facilitada, es importante que lo diga expresamente para que el ciudadano no tenga ninguna duda.

Y ello, con absoluta independencia de que el acto administrativo cuya motivación se pretende conocer con detalle a través de una solicitud de acceso a la información pública, no haya sido recurrido y sea un acto firme y consentido.

De lo contrario, resulta imposible conocer «cómo se toman las decisiones que les afectan».

¿Deben publicarse los criterios para evaluar las entrevistas personales en los procesos de selección de empleados públicos?

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Todas las personas tenemos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes. Se trata de un derecho fundamental reconocido en el artículo 23 de la Constitución Española.

El Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), destaca el siguiente fundamento de actuación: la transparencia (artículo 1.3.h).

El artículo 55.1 del EBEP recuerda que todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. En consecuencia, las Administraciones Públicas, seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen dichos principios constitucionales y la transparencia (artículo 55.2.b) EBEP).

En mi opinión, los criterios para evaluar las entrevistas personales que puedan contemplarse en dichos procesos selectivos deben ser públicos, ya que la transparencia es el fundamento de actuación de las Administraciones públicas y, además, sin el conocimiento de dichos criterios resulta muy difícil controlar el cumplimiento de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.

Sin embargo, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG), en su Resolución nº 50, de fecha 11/5/2021, ha desestimado la reclamación y ha acogido el límite aplicado por el Ministerio del Interior consistente en garantizar la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión (artículo 14.1.k) de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno).

El CTBG se apoya en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid nº 742/2019 de fecha 14/11/2019, que, reproduciendo la sentencia de 12 de junio de 2019, recurso número 1297/2017, dice lo siguiente en su Fundamento Jurídico Quinto:

«(…) no existe un derecho de los aspirantes a conocer el contenido de los criterios que va a aplicar el tribunal en el desarrollo de la entrevista, pues de saberlos de antemano los aspirantes, es más que probable que predeterminaran su aptitud, comportamiento, reacciones y respuestas al mismo, decayendo indefectiblemente el fin de la entrevista personal y, con ello, la garantía de los principios de mérito y capacidad, por lo que decae tal motivo de impugnación (…)».

Al amparo de esta Sentencia, el CTBG concluye en estos términos:

«(…) a juicio de este Consejo de Transparencia y Buen Gobierno sería de aplicación el límite invocado dado que con el conocimiento de los criterios evaluables podrían verse comprometidos a futuro los siguientes procesos de toma de decisiones, que en el presente supuesto serían las entrevistas personales de los siguientes procesos selectivos».

A mi juicio, este razonamiento conduce a un resultado absurdo. Si los opositores no pueden conocer de antemano los criterios de evaluación de la entrevista para que no «predeterminen su aptitud, comportamiento, reacciones y respuestas al mismo» o para que no se «vean comprometidos a futuro los siguientes procesos de toma de decisiones, es decir, las entrevistas personales de los siguientes procesos selectivos«, tampoco podrían conocer el temario exigible ni los criterios de evaluación o corrección de los ejercicios, lo que resulta totalmente inaceptable.

Es evidente que si el proceso selectivo ha finalizado, ya no resultaría de aplicación el límite de la confidencialidad o el secreto requerido en procesos de toma de decisión, puesto que dicho proceso de toma de decisión finaliza con la calificación de la entrevista, de manera que se tendría derecho a conocer qué criterios de evaluación se han aplicado.

Ahora bien, el EBEP exige que los procesos selectivos de los empleados públicos sea transparente para poder hacer efectivo los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, por lo que los criterios de evaluación de las entrevistas deberían ser públicos de antemano, detallándose en las bases generales o específicas de selección o publicándolas el Tribunal Calificador con carácter previo a la celebración de las entrevistas.

Por último, es relevante destacar el razonamiento seguido por el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 1290, de fecha 14/10/2020 (Recurso de Casación núm. 1342/2018):

«(…) la ausencia de parámetros y criterios preestablecidos con que hubiera de desarrollarse la entrevista -ni tan siquiera se establece su duración- , ni los criterios de puntuación, desnaturaliza por completo el proceso selectivo, que carece de una prueba que pueda cumplir la finalidad de valorar la adecuación de los conocimientos y capacidades de los aspirantes (…)».