En mi opinión, la respuesta es afirmativa. Los hechos y los fundamentos de Derecho que justifican un acto administrativo es siempre información pública. Otra cuestión distinta es si dicha información existe o no. Podemos distinguir estas 2 situaciones:

a) Existencia de motivación: las circunstancias y explicaciones que justifican un acto administrativo pueden constar en el propio texto del acto, en un informe transcrito en el mismo o en un informe al que se remite expresamente.

También puede suceder que dichas circunstancias y explicaciones existan y se puedan deducir del procedimiento o expediente administrativo, aunque no consten detalladas en un documento concreto preexistente al tiempo de presentarse la solicitud de acceso a la información.

En todos estos casos, la persona que solicita información sobre la motivación de un acto tiene derecho a acceder a los documentos ya existentes donde se encuentre la misma y, en mi opinión, también a la información que se derive del expediente o procedimiento administrativo previo, aunque conste en el mismo y no se haya materializado en un documento en concreto.

Este último supuesto no incurriría en la causa de inadmisión de «reelaboración» de la información, ya que la misma no se trataría de una compleja elaboración «ex novo», sino de una simple o sencilla relación de actuaciones o incidencias acaecidas en el expediente o procedimiento previo, de conformidad con la doctrina sentada por el Tribunal Supremo (Sentencia de fecha 2/6/2022).

b) Inexistencia de motivación: los elementos fácticos y jurídicos que fundamentan el acto administrativo no existen. Estamos ante un acto arbitrario. En estos casos, lógicamente, no es posible el acceso a la información pública, no porque la motivación del acto administrativo no tenga la condición o naturaleza jurídica de información pública, sino porque la información no existe, no consta ni se puede inferir de ningún expediente o procedimiento previo, lo que es bien distinto.

En el caso resuelto recientemente por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (Resolución nº 1273, de fecha 8/11/2024), una persona había solicitado al Ministerio para la Transformación Digital y de la Función Pública información sobre la motivación de la no inclusión de plazas de delineante en la Oferta de Empleo Público de Hacienda. Concretamente, se planteaba la siguiente solicitud de información:

«¿Qué motivación produjo la no inclusión de plazas del Cuerpo de Delineantes de Hacienda, solicitadas por la Dirección General del Catastro en las OEP del año 2022 y 2023, sustituyéndolas por plazas del Cuerpo de Técnicos Especialistas en Reproducción Cartográfica, cuerpo creado para dar servicio en el Instituto Geográfico Nacional?».

El citado Ministerio no contestó al solicitante en vía administrativa, y en la fase de alegaciones ante el CTBG, dijo lo siguiente:

«esta Dirección General respondió a la solicitud de información con número de referencia 90472 con toda la información que obra en poder de este centro directivo, no existiendo ningún documento que responda a lo solicitado por el reclamante. A mayor abundamiento de lo anterior, se podría considerar que la consulta realizada en la solicitud de información con número de referencia 90472 no es información pública, dado que se solicitaba la motivación de un acto administrativo».

El CTBG desestima la reclamación por dos razones que, en mi opinión, no son procedentes:

a) El CTBG afirma que «el primer presupuesto necesario para que el ejercicio del derecho de acceso prospere es que esa información exista previamente».

Sin embargo, el Ministerio en ningún momento afirma expresamente que dicha información no exista. Lo que dice es algo bien distinto: «no existe ningún documento que responda a lo solicitado por el reclamante».

Hay que destacar que la Ley 19/2013, de transparencia, mejoró el limitado derecho de acceso al documento preexistente reconocido por el antiguo artículo 37 de la Ley 30/1992 y amplió dicho derecho a la información existente, con independencia de que estuviera o no documentada a la fecha de la solicitud.

Si la información no está documentada, pero existe antes de la presentación de la solicitud, la información debe documentarse y entregarse.

b) El CTBG rechaza la reclamación con esta afirmación: «lo que subyace a la solicitud es una petición de una explicación específica acerca de una actuación o una decisión de naturaleza administrativa, pretensión que se sitúa fuera del ámbito material de derecho de acceso regulado en la LTAIBG».

En ningún precepto de la Ley 19/2013, de transparencia, se excluyen del derecho de acceso las peticiones de explicaciones sobre una actuación o decisión administrativa. En absoluto.

Hay que recordar que las actuaciones o decisiones administrativas pueden ser regladas y discrecionales, pero lo que no pueden ser en ningún caso es arbitrarias, por prohibirlo el artículo 9.3 de la Constitución Española.

Incluso las decisiones discrecionales deben ser motivadas, y dicha motivación forma parte del acto administrativo y constituye información pública, esté o no documentada a la fecha de la presentación de la solicitud de acceso a la información pública.

Si no está documentada, deberá documentarse, salvo que la Administración pública manifieste expresamente que dicha información pública no existe en ningún sitio ni pueda deducirse o constar en un expediente o procedimiento administrativo previo, en cuyo caso, no se podrá acceder a la información solicitada, sin perjuicio de la ilegalidad de dicho acto por incurrir en una manifiesta arbitrariedad.

El artículo 35.1.i) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, obliga a explicar las decisiones discrecionales, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Y esas explicaciones, salvo que no existan realmente, forman parte de la motivación del acto administrativo y, en consecuencia, constituyen información pública.