El Consejo de Transparencia debe resolver las reclamaciones sobre el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa

El artículo 9, apartados 1 y 2, de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (LTAIBG) dice que el cumplimiento por la Administración General del Estado de las obligaciones de publicidad activa será objeto de control por parte del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) y que, en el ejercicio de esta competencia, podrá dictar resoluciones en las que se establezcan las medidas que sea necesario adoptar para el cese del incumplimiento y el inicio de las actuaciones disciplinarias que procedan.

Pues bien, a pesar de la claridad del precepto, el CTBG rechaza indebidamente las reclamaciones que recibe sobre el incumplimiento de estas obligaciones de publicidad activa. Así, por ejemplo, en la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno nº 243, de fecha 27/2/2024 (pinchar aquí), se denunciaba ante el Ministerio de Hacienda y Función Pública la falta de publicación, en el Portal de Transparencia de la Administración General del Estado (AGE), de los currículums de los altos cargos de las entidades del sector público estatal, administrativo, fundacional o empresarial, vinculadas o dependientes de la AGE, en formato reutilizable.

La Dirección General de Gobernanza Pública contestó que no se publican los currículums de los altos cargos de las entidades dependientes de la AGE, precisamente, porque el CTBG, en los informes anuales de evaluación sobre el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa, insiste en que solo se publiquen en el Portal de Transparencia los currículums de los altos cargos de la AGE, mientras que los currículums de los altos cargos de las entidades dependientes de la AGE deberán buscarse en sus respectivas páginas webs.

El CTBG, de forma sorprendente, rechaza la reclamación presentada por el solicitante de dicha información, en los siguientes términos:

«(…) se constata que lo planteado no puede configurarse como una solicitud de acceso a la información pública en los términos en los que esta viene configurada en la LAITBG (…) lo que solicita es la realización de una actividad material por parte de la Administración a fin de dar cumplimiento debido esas obligaciones: que se publiquen en el apartado de publicidad activa los currículums de altos cargos (perfil y trayectoria profesional) y que esa información se establezca en un formato reutilizable (…) no se pretende acceder a información preexistente del órgano al que se dirige la solicitud, sino promover el correcto cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa de la LTAIBG (…) la reclamación presentada no versa sobre materia de acceso a la información pública, tal como exige el artículo 24 LTAIBG, y, en consecuencia, dada la fase actual del procedimiento, debe ser desestimada (…)».

¿Y la competencia del CTBG para dictar resoluciones en las que se establezcan las medidas que sea necesario adoptar para el cese del incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa reconocida en el artículo 9.2 de la LTAIBG? ¿Por qué no se ejerce?

El artículo 8.2.c) del Real Decreto 919/2014, de 31 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, atribuye al Presidente, entre otras, las siguientes funciones:

«Velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 19/2013 y adoptar, en su caso, las medidas necesarias para el cese del incumplimiento de estas obligaciones».

En este caso, el CTBG no desestima la reclamación porque defienda el criterio sentado en sus informes anuales de evaluación sobre el cumplimiento de las obligaciones de publicidad activa de que los currículums de los altos cargos de las entidades dependientes de la AGE no deben publicarse junto a los demás currículums de los altos cargos de la AGE, sino que deben publicarse de forma desperdigada en las respectivas páginas webs de las numerosas entidades dependientes de la AGE que existen.

Criterio, por otra parte, muy cuestionable desde el punto de vista de facilitar la búsqueda de la información a los ciudadanos. Es obvio que resulta más fácil encontrar la información si todos los currículums de los altos cargos de la AGE y sus entidades dependientes están juntos en un mismo sitio, que repartidos en centenares de páginas web.

En realidad, el CTBG desestima la reclamación porque afirma que con ella no se pretende acceder a la información pública, sino que el Ministerio realice una actividad material consistente en publicar todos los currículums de la AGE y sus entidades dependientes, juntos, en el Portal de Transparencia, y como eso no es en puridad una solicitud para acceder a la información pública, la desestima.

Este razonamiento podría realizarse si el CTBG únicamente tuviera competencia para resolver las reclamaciones en materia de acceso a la información. Sin embargo, el CTBG también tiene competencia para resolver las reclamaciones que se presentan sobre el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa. Y las competencias son irrenunciables (artículo 8.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

Y no puede seguir valiendo de excusa que esta competencia del CTBG necesita de la previa aprobación de un reglamento en el que se contemple el procedimiento a seguir (artículo 9.2 LTAIBG). Nótese que esta razón no es utilizada en ningún momento por el CTBG en la Resolución de fecha 27/2/2024 que estamos analizando.

Ya sabemos que, más de 10 años después, el reglamento de desarrollo de la LTAIBG sigue sin aprobarse por parte del Gobierno.

En este sentido, la LTAIBG no puede quedar inaplicada por la inactividad reglamentaria del Gobierno. El procedimiento no podría ser distinto al que ya se cumple de hecho por el CTBG: comprobación de los hechos referidos al incumplimiento de la obligación de publicidad activa y previa audiencia a la entidad pública correspondiente. La resolución estimatoria es muy sencilla: obligar a la entidad a publicar en el portal de transparencia la información que falta, dándole un plazo concreto para su cumplimiento, que bien podría ser uno o dos meses, dependiendo de la mayor o menor dificultad.

Esta inaceptable situación ya fue objeto de denuncia por mi parte en un comentario anterior publicado hace ya 2 años con el título «El impune incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa en los portales de transparencia» (pinchar aquí), en el que reclamaba, sin éxito alguno hasta el momento, la aprobación del Reglamento de desarrollo de la Ley 19/2013 de transparencia, para que el CTBG no tuviera ninguna excusa para investigar el incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa, estableciendo el procedimiento que debe seguir el CTBG y las medidas que pueda adoptar para el cese del incumplimiento y el inicio de las actuaciones disciplinarias que procedan.

Ahora bien, en mi opinión, la falta de desarrollo reglamentario de dicho procedimiento, no significa que el CTBG no deba desarrollar la competencia atribuida legalmente de obligar a las entidades públicas a cumplir con las obligaciones de publicidad activa. De lo contrario, se mantiene la absoluta impunidad actual respecto al incumplimiento de las obligaciones de publicidad activa de la AGE. Y ya llevamos más de 10 años así. Es evidente que ya ha pasado tiempo más que suficiente.

El acceso a los correos electrónicos emitidos entre dos entidades públicas

El correo electrónico es un «soporte o formato» que puede tener múltiples contenidos. Habrá que examinar el contenido concreto del correo electrónico para determinar si estamos ante un verdadero acto administrativo (de trámite o definitivo) o simplemente contiene información pública, la cual, en algunos casos podrá ser auxiliar o de apoyo, y en otros, podrá ser importante para conocer qué ha pasado realmente durante la tramitación de un procedimiento administrativo.

El caso que analizamos hoy ha sido examinado por el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en la Resolución nº 93, de fecha 26/1/2024 (pinchar aquí), por la que se desestima la reclamación presentada por un contribuyente contra la negativa a facilitar el acceso a los correos electrónicos intercambiados entre el área de recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) y la correspondiente de la Agencia Tributaria Catalana con ocasión del traslado de unas providencias de apremio entre ambos organismos.

La Dependencia Regional de Recaudación de la AEAT de Catalunya inadmitió la solicitud al aplicar la causa contemplada en el artículo 18.1.b) de la Ley 19/2013, de transparencia (LTAIBG) -información auxiliar o de apoyo- por considerar que los correos electrónicos no son actos administrativos, no revisten el carácter de trámite propio del procedimiento, sino que son meras comunicaciones internas. En concreto, razonaba en estos términos:

«el intercambio de emails, en el marco ordinario y habitual de la gestión administrativa, carece de relevancia en la tramitación de un expediente puesto que es el documento notificado al deudor el que motiva de manera sucinta los hechos y fundamentos de derecho en los que se basa la decisión administrativa. La denegación de la aportación del correo solicitado por el interesado encuentra su justificación en la ausencia de efectos jurídicos que produce un correo electrónico ya que, como se ha explicado y reiterado, no es un acto administrativo. Lo que sí produce efectos jurídicos es la notificación de la providencia de apremio, correctamente notificada y que, en el presente caso, no fue objeto de recurso ni reclamación (…) un correo electrónico intercambiado entre órganos o entidades administrativas no reviste la consideración de trámite propio del procedimiento, sino de actuaciones realizadas por los diferentes órganos administrativos con el objeto de cumplir correctamente con sus deberes, ese tipo de información tendría carácter auxiliar o de apoyo (…)».

La primera conclusión del CTBG es obvia y merece ser destaca para que se recuerde sin ningún género de duda: los correos electrónicos intercambiados entre instituciones públicas tienen la naturaleza de información pública.

El CTBG razona que el artículo 13 LTAIBG regula un concepto de “información pública” en un sentido amplio que comprende, desde una perspectiva material, tanto documentos, como contenidos específicos, extendiéndose a todo tipo de “formato o soporte”. Mientras que desde la perspectiva sustantiva se exige la concurrencia en la información de dos requisitos: hallarse en poder de algún sujeto obligado y haber sido elaborada u obtenida en el ejercicio de sus funciones.

La segunda conclusión del CTBG también es acertada, al recordar que lo importante es que se trate de una información que sea verdaderamente auxiliar o de apoyo. No es relevante la denominación que a la información o al soporte que la contiene se le atribuya.

En consecuencia, la relación expresada en el artículo 18.1.b) de la LTAIBG referida a notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos administrativos, es una mera relación de ejemplos que no implica que los textos así nombrados contengan siempre información cuya verdadera naturaleza sea la de auxiliar o de apoyo.

Sin embargo, el CTBG, en mi opinión, no acierta cuando introduce un «requisito nuevo», no previsto en la LTAIBG, para permitir o autorizar el acceso a la información pública: que se trate de un acto de trámite de algún procedimiento. Esta exigencia no está contemplada en la LTAIPBG.

Los ciudadanos tenemos derecho a acceder a la información contenida en los correos electrónicos intercambiados entre dos organismos públicos con independencia de que dicha información constituya un acto administrativo de trámite o no, y al margen de que dicha información produzca o no efectos jurídicos.

El CTBG concluye que «asiste la razón al órgano competente al calificar la información solicitada como auxiliar. Se constata, así, que se trata de una mera comunicación que no constituye acto trámite de ningún procedimiento que, en su caso, se inició cuando se instruyó el correspondiente expediente de apremio».

Hay que notar que los correos electrónicos intercambiados entre un organismo estatal y otro autonómico en ningún caso pueden ser considerados como comunicaciones internas, ya que no se producen dentro de una misma Administración, sino entre dos organismos distintos con diferentes personalidades jurídicas.

Finalmente, el CTBG también parece confundir el contenido formal de los correos electrónicos (texto concreto, fechas, emisor, destinatario, etc.), con las providencias de apremio, que son cosas distintas. Así, afirma que «el reclamante ha tenido acceso al contenido material del correo electrónico, pues le ha sido facilitadas las correspondientes providencias de apremio». Lo solicitado no eran las providencias de apremio, sino los correos electrónicos.

En mi opinión, no alcanzo a entender qué razones de interés público pueden justificar la imposibilidad de acceder a unos correos electrónicos intercambiados entre dos organismos tributarios. No puede sorprendernos que estas injustificadas opacidades generen gran desconfianza a la ciudadanía.