Mes: diciembre 2023

El acceso a la información sobre retribuciones y titulaciones es posible respecto de los cargos de confianza, libre designación y personal técnico

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El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) había dictado una resolución obligando a la Autoridad Portuaria de Tenerife a facilitar la siguiente información a un ciudadano que la había solicitado: 

«Retribuciones en cómputo anual, titulaciones universitarias oficiales si las hubiere o la formación que posee para la ocupación del puesto de trabajo, funciones que desempeña y el año de inicio o desde que ocupa el puesto de Jefe de Área de Desarrollo Operativo, como órgano de asesoramiento del Consejo de Navegación y Puerto de la Autoridad Portuaria».

La información solicitada por el ciudadano se refería al personal fuera de convenio de la Autoridad Portuaria de Santa Cruz de Tenerife (Presidente, Director, Jefe de Área, Jefes de Departamento, Jefes de División, Jefes de Unidad) y comprendía: sus retribuciones, las titulaciones universitarias oficiales, si las hubiera o la formación que poseen para ocupación del puesto de trabajo, las funciones de cada uno de los puestos y el año de inicio desde que se ocupan esos puestos.

La Autoridad Portuaria facilitó la información respecto a los puestos de Presidente y Director de la Autoridad Portuaria, en su calidad de personal directivo del organismo. El problema surgió respecto de la información relativa a los puestos técnicos (jefes de área, jefes de departamento, jefes de división y jefes de unidad) y más especialmente por lo que respecta al Jefe de Área de Desarrollo operativo de la Autoridad Portuaria.

Dicha Autoridad recurrió la Resolución del CTBG, y el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 6 estimó la demanda, al considerar que la información solicitada respecto del Jefe de Área de desarrollo operativo del Puerto no debe ser suministrada, pues ni es un puesto de carácter directivo de alto nivel al que se acceda por nombramiento discrecional ni puede considerarse un órgano asesor -sino que forma parte junto con otras personas del Consejo de Navegación del Puerto que tiene atribuidas colegiadamente las funciones de asistencia y asesoramiento-, debiendo de prevalecer el interés individual del empleado público afectado a la protección de sus datos personales.

Posteriormente, la Audiencia Nacional desestimó el recurso de apelación al considerar también que el Jefe de Área de Desarrollo Operativo no ocupa un puesto de confianza, ni su nombramiento ha sido realizado mediante un procedimiento basado en la discrecionalidad, ni se trata de personal directivo («el Jefe de Área de Desarrollo Operativo carece por completo de ningún elemento discrecional en el desempeño de su trabajo ni ningún grado de confianza del Director o del Presidente y que le hayan permitido el desempeño de su cargo») por lo que entendió, conforme a los criterios interpretativos 1/2015 aprobados por el Consejo de Transparencia y la Agencia de Protección de Datos, que el acceso a la información no está sometido a las mismas exigencias de transparencia que se imponen para el Presidente y el Director del Puerto.

Sin embargo, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 11/12/2023 (pinchar aquí), ha estimado el recurso de casación, con el siguiente razonamiento.

En primer lugar, el Alto Tribunal considera que el puesto de Jefe de Área de Desarrollo Operativo no tiene la consideración de un cargo directivo, ni tampoco puede considerarse un puesto de confianza, sino que es personal laboral elegido previo un concurso público de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad. En consecuencia, el Jefe de Área de Desarrollo operativo es un puesto técnico y no reviste, a priori, las características de un cargo de confianza y/o de libre designación.

A pesar de este carácter técnico del puesto, el Tribunal Supremo sienta una doctrina, que supone un nivel mayor de exigencia que la contemplada hasta el momento en el Acuerdo interpretativo 1/2015, de 24 de junio, alcanzado entre el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno y la Agencia Española de Protección de Datos. La doctrina es la siguiente:

a) El hecho de no se le considere un cargo de confianza o de libre designación no permite excluir automáticamente, como parece entender la sentencia impugnada, el acceso a la información referida a las retribuciones y titulación de este puesto, por tener la consideración de un cargo técnico de un organismo integrado en el sector público.

b) La norma general, por lo que respecta al acceso a la información pública del personal que trabaja para organismos pertenecientes al sector público, debe ser la transparencia en los criterios de nombramiento, titulación y cualificación requerida y retribuciones percibidas.

c) El acceso a la información referida la retribución y la titulación exigible a los cargos de confianza o de libre designación es relevante, pues existe un destacado interés público en conocer el funcionamiento de las Administraciones, organismos y entidades integrantes del sector público, propiciando la transparencia que ha de presidir su actuación lo que permitirá ejercer un control sobre la forma en que se utilizan los fondos públicos y cuáles son los criterios que han propiciado la selección de determinados puestos.

d) También existe un interés público relevante en conocer las retribuciones, la cualificación y titulación exigida para aquellos que ocupan puestos técnicos en las Administraciones públicas u organismos o entidades integradas en el sector público.

e) Es de interés público conocer si los nombramientos y las retribuciones se acomodan a las normas vigentes, por lo que razones de privacidad no excluyen inicialmente la posibilidad de obtener información sobre la plantilla, la titulación o requisitos requeridos para ocupar un puesto y su retribución, pues precisamente por ser su nombramiento reglado no existe libertad para saltarse las normas en su nombramiento ni actuar de forma discrecional en la fijación de su régimen retributivo, ya que el control del uso de fondos públicos es una cuestión de un marcado interés público. De hecho, estas retribuciones son públicas y se integran en los presupuestos de dichos organismos públicos, por lo que no debería existir problema alguno para que la información sobre estos extremos fuese transparente y publica.

f) Este ha sido el criterio mantenido por el Tribunal Supremo en otros asuntos análogos:

– Sentencia 748/2020, de 11 de junio de 2020 (recurso casación 577/2019), que accedió a proporcionar la información relativa a la distribución de la parte variable de productividad de los funcionarios de una delegación de la Administración tributaria.

– Sentencia 1514/2022, de 17 de noviembre de 2022 (rec. 4457/2021), que declaró que existe un interés público respecto al acceso a la información respecto de las percepciones salariales de los Registradores de la Propiedad en relación con la gestión y liquidación de impuestos que realizan en virtud de encomienda.

g) Existe un interés público en conocer la titulación y las retribuciones de un puesto publico relevante en el organigrama de la autoridad portuaria, aun cuando dicho cargo no sea de confianza o de libre designación. Y el acceso a esa información tiene un marcado interés público que prevalece sobre la posible afectación indirecta de la esfera de datos personales del titular de ese puesto.

En definitiva, y para concluir, hay que tener en cuenta que el acceso a la información referida la retribución y la titulación exigida para ocupar los cargos de las Administraciones públicas o de organismos y entidades del sector público debe ser, en principio, la regla general, y no solo opera respecto de los cargos de confianza y libre designación sino también respecto del personal técnico que los integran, pues el acceso dichos puestos con la titulación necesaria y el respeto al régimen retributivo previsto forma parte del control de los entes públicos y, por tanto, tiene un destacado interés público.

El Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ampara la inactividad de la Administración

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Hay cosas que no pueden pasar. Y menos ahora, que se cumple 10 años desde la entrada en vigor de la Ley 19/2013, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, y, por lo tanto, llevamos bastante tiempo aplicándola.

No es de recibo que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) inadmita una reclamación presentada el mismo día que finaliza el plazo de un mes que tiene la Administración para contestar una solicitud de acceso a la información pública.

El CTBG entiende que la reclamación es prematura y la inadmite, indicando que el ciudadano, si quiere, puede presentar otra reclamación y, eso sí, esperar a que la misma sea resuelta cuando le toque, después de los 5 o 6 meses de retraso que el CTBG acumula en la actualidad, perdiendo el tiempo transcurrido desde la presentación de la reclamación.

El resultado es maravilloso para la Administración. Resulta que incumple su obligación de contestar en el plazo máximo de un mes y de ilustrar al ciudadano sobre los recursos o reclamaciones que puede presentar y, por el contrario, recibe como premio un regalo consistente en ganar más tiempo para entregar la información, ya que el CTGB, en una interpretación excesivamente rigorista y formalista, y contraria a la jurisprudencia existente, inadmite la reclamación por considerarla prematura.

El CTBG no puede ignorar la consolidada jurisprudencia existente en la materia que impide considerar como prematuro un recurso o una reclamación en los casos en que la Administración incumple su obligación de resolver.

El caso que analizamos ha sido objeto de la Resolución del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG, nº 862, de fecha 18/10/2023, pinchar aquí), por la que se inadmite la reclamación por considerarla prematura, es decir, por haberla presentado el último día en que vencía el plazo de la Administración para resolver y se producía su rechazo por silencio administrativo negativo.

Los hechos son los siguientes. El 15/9/2023 se presenta, ante el Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes y Memoria Democrática, la siguiente solicitud de información pública:

«Me gustaría saber el coste total de dinero público, desglosado en conceptos, que tuvieron las vacaciones de verano del año 2023 del presidente en funciones del gobierno y su familia. Incluyendo los posibles gastos de viaje a Marruecos como en La Mareta u otros sitios que no se filtraran a la prensa pero se hiciera gasto de dinero público. También querría saber si tuvieron invitados adicionales y en caso afirmativo que coste de dinero público adicional tuvo».

El 16/10/2023 se presenta la reclamación y el CTBG, dos días después y sin enviarla al Ministerio para que formulara alegaciones, la inadmite con fecha 18/10/2023, con el siguiente razonamiento:

«(…) la solicitud de información tuvo entrada en el portal de transparencia el 15 de septiembre de 2023, por lo que el plazo del que disponía el órgano competente para resolver y notificar la resolución sobre el acceso solicitado finalizaba el siguiente 15 de octubre. No obstante, ese día era inhábil según dispone el artículo 30.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPCA) que excluye del cómputo de los días hábiles los sábados, los domingos [como es el caso] y los declarados festivos.

Por tanto, teniendo en cuenta lo anterior, y en aplicación del artículo 30.5 LPAC -«[cuando el último día del plazo sea inhábil, se entenderá prorrogado al primer día hábil siguiente»—, el último día del que disponía la Administración para resolver y notificar la resolución sobre el acceso a la información solicitado era el 16 de octubre de 2023 por lo que la reclamación presentada contra la pretendida desestimación por silencio en fecha 16 (se dice, por error, el día 2) de septiembre de 2023 tiene un carácter prematuro».

En este caso, como se acaba de decir, ni siquiera el CTBG remite la reclamación a la Administración para que formule alegaciones y, de esta manera, permitir que la ficción del silencio administrativo negativo se consumara. El CTBG se apresura a inadmitir la reclamación.

Esta forma de actuar del CTBG ignora la consolidada doctrina jurisprudencial que declara que no se puede inadmitir un recurso o reclamación por prematuro en los casos de silencio de la Administración. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 19/5/2001 (pinchar aquí), razona en los siguientes términos:

«(…) esta Sala ya ha dicho (sentencias de 5 junio y 27 julio de 1987) que el principio de interpretación conforme a la Constitución, de todo el ordenamiento jurídico, reiteradamente proclamado tanto por el Tribunal Supremo como por el Tribunal Constitucional, y que ha sido expresamente recogido en el artículo 5.1 de la Ley orgánica del Poder Judicial impone que las normas relativas al ejercicio de los derechos fundamentales hayan de ser interpretadas en el sentido más favorable a la efectividad de tales derechos. Armonizada y complementada tal interpretación con el principio básico de economía procesal, la decisión que se impone es la de rechazar la inadmisibilidad» que se nos pide «ya que, si bien, como hemos dicho antes, la denegación presunta no se había producido al interponerse el recurso, sí se había consumado cuando» «se presentó el escrito de demanda ante la Sala» de Galicia . «Esta doctrina es la que mejor armoniza con el sentido del artículo 24 de la Constitución y con las características y finalidad del instituto del silencio administrativo (sentencias del Tribunal Constitucional de 26 julio 1983 y de 21 enero 1986 )».

En fechas más recientes, el Tribunal Supremo, en la Sentencia de fecha 7/3/2023 (pinchar aquí), ha sentado la siguiente jurisprudencia, ignorada por el CTBG:

«1) No procede declarar la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo, por falta de agotamiento de la vía administrativa previa, conforme a lo declarado en los artículos 69.c), en relación con el 25.1 LJCA, en aquellos casos en que el acto impugnado fuera una desestimación presunta, por silencio administrativo, ya que, por su propia naturaleza, se trata de una mera ficción de acto que no incorpora información alguna sobre el régimen de recursos.

2) En tal sentido, la Administración no puede obtener ventaja de sus propios incumplimientos ni invocar, en relación con un acto derivado de su propio silencio, la omisión del recurso administrativo debido.

3) Ordenar, en un recurso de casación, que se conceda a la Administración una nueva oportunidad de pronunciarse, en un recurso administrativo, sobre la procedencia de una solicitud formulada en su día y no contestada explícitamente, supondría una dilación indebida del proceso prohibida por el art. 24 CE y una práctica contraria al principio de buena administración, máxime cuando el asunto ya ha sido examinado, en doble instancia, por tribunales de justicia.

4) El agotamiento de una vía previa de recurso, aun siendo preceptiva, cuando ya no sería, en este caso, previa, para demorar aún más el acceso a la jurisdicción en que ya se encuentra el propio interesado, que ha obtenido respuesta judicial, no sería sino un acto sin sentido o finalidad procesal alguna y generador de (más) dilaciones indebidas.

5) No hay un derecho subjetivo incondicional de la Administración al silencio, sino una facultad reglada de resolver sobre el fondo los recursos administrativos, cuando fueran dirigidos frente a actos presuntos como consecuencia del silencio por persistente falta de decisión, que no es, por lo demás, una alternativa legítima a la respuesta formal, tempestiva y explícita que debe darse, sino una actitud contraria al principio de buena administración».

El CTBG debe tener en cuenta que los ciudadanos no son expertos en Derecho administrativo y que no están obligados a actuar en vía administrativa con abogado y procurador.

En los casos de silencio, la Administración no solo incumple la obligación de resolver de forma motivada, sino también la de indicar los recursos que caben contra la decisión, de manera que resulta muy injusto castigar al ciudadano que se anticipa a presentar la reclamación o que la presenta el mismo día que finaliza el plazo para resolver.

Si el CTBG premia a la Administración de esta manera, el silencio administrativo no disminuirá, sino que seguirá creciendo, algo que resulta inaceptable en un Estado de Derecho.