En el BOE de fecha 23/10/2023 (pinchar aquí), se publica el Instrumento de ratificación del Convenio 205 del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos, hecho en Tromsø el 18 de junio de 2009. Este importante Convenio entrará en vigor el próximo día 1/1/2024.

Las primeras preguntas que nos hacemos son las siguientes. ¿Nos afecta en algo dicho tratado internacional? ¿En qué cuestiones? ¿Supone un avance respecto a la normativa interna vigente? Ya adelanto respecto a esta última pregunta, que, en mi opinión, con carácter general, sí que mejora y refuerza el acceso a la información pública. Vamos a ir respondiendo a estas preguntas a continuación.

a) Cómo nos afecta el Convenio.

– Nos servirá como criterio interpretativo general.

Las disposiciones del Convenio deberán ser tenidas en cuenta por las entidades públicas y los Tribunales de Justicia en la interpretación de la normativa interna española que regula el acceso a la información pública, de tal manera que habrá que respetar las normas establecidas en dicho Convenio, ya que las mismas recogen obligaciones que son vinculantes con el carácter de mínimas.

El artículo 10.2 de la Constitución Española (CE) nos recuerda que las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

–Nos permitirá denunciar el incumplimiento del Convenio ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Tribunal de Estrasburgo, TEDH).

Si las autoridades españolas, tanto administrativas como judiciales, vulneran las normas contenidas en el Convenio, las personas afectadas podrán denunciar su incumplimiento ante el TEDH, una vez agotada sin éxito la vía judicial interna.

–Refuerza la naturaleza del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental.

El artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos (Roma, 4/11/1950, CEDH), reconoce el derecho a la libertad de expresión en su doble formulación de libertad de opinión y de libertad de información. Sin embargo, dicho precepto no reconoce expresamente un derecho de acceso a la información pública. Tampoco se reconoce dicho derecho de forma expresa en el artículo 20.1.a) y d) de la Constitución Española.

Sin embargo, teniendo en cuenta que el CEDH fue aprobado en 1950 y la CE en 1978, y que las normas deben ser interpretadas teniendo en cuenta la realidad social del tiempo en que son aplicadas, la doctrina del TEDH ha ido evolucionado, y en algunos casos, ha reconocido el derecho de acceso a la información pública bajo la cobertura del artículo 10 CEDH (por todas, Sentencia del TEDH de fecha 8/10/2019 (Caso Szurovecz contra Hungría, Demanda núm. 15428/2016, pinchar aquí); STEDH 18030/11, 8/11/2016, caso Magyar Helsinki Bizottság v. Hungary (pinchar aquí); Sentencia de fecha 25/6/2013 (Caso Youth Initiative for Human Rights contra Serbia, Demanda núm. 48135/2006, pinchar aquí); Sentencia de fecha 8/10/2019 (Caso Szurovecz contra Hungría, Demanda núm. 15428/2016, pinchar aquí).

En mi opinión, el acceso a la información pública es el medio esencial para poder ejercer el derecho fundamental a la libertad de expresión y de opinión, así como el derecho a la libertad de comunicación. Cuando el solicitante de información es un periodista deben redoblarse estas cautelas para no interferir en la libertad de expresión y comunicación libre de información de los medios de comunicación, derechos fundamentales protegidos constitucionalmente.

No obstante, el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 454/2021, de 25 marzo (pinchar aquí), no reconoce que el derecho de acceso a la información pública tenga esa naturaleza de derecho fundamental cuando lo ejercita un periodista, si bien ha recordado el reconocimiento efectuado de forma constante por el Tribunal Constitucional del papel innegable que desempeñan los medios de comunicación «en orden a garantizar la plena eficacia del pluralismo como valor superior del ordenamiento reconocido en el artículo 1.1 CE» (STC 58/2018, FD 7) y por el TEDH, en similares términos, del papel esencial que la prensa juega en una sociedad democrática, a la que le incumbe «comunicar, en cumplimiento de sus deberes y de sus responsabilidades, informaciones e ideas sobre todas las cuestiones de interés general» (STEDH, 14/6/2016, Demanda nº 53421/2010).

El Tribunal Supremo, en la Sentencia nº 140, de fecha 7/2/2023 (pinchar aquí), ha declarado lo siguiente: “el cauce procesal que establece el procedimiento especial para la protección de los derechos fundamentales, previsto en los artículos 114 y siguientes de la LJCA, no proporciona una vía adecuada para la protección de las vulneraciones del artículo 105.b) de la CE, y de la Ley 19/2013, por mucho que quiera vincularse con algún derecho fundamental como, en este caso, la libertad de información». (Ver mis comentarios críticos a esta Sentencia, pinchando en este enlace).

Sin embargo, en mi opinión, en las democracias actuales, presididas por una fuerte presencia de internet y de las tecnologías de la información, no solo la prensa y las ONGs, sino cualquier ciudadano, puede ejercer, en palabras del TEDH, como «perro guardián», para contribuir a la existencia de una opinión pública libre e informada, solicitando a las autoridades públicas los datos necesarios para informar y luchar, al mismo tiempo, contra las noticias falsas y la desinformación.

Como es sabido, en España, el derecho de acceso a la información pública todavía no ha sido reconocido como un derecho fundamental. El Convenio del Consejo de Europa sobre el acceso a los documentos públicos puede servir como palanca de cambio para impulsar dicho reconocimiento por el Legislador estatal, a través de la aprobación de una Ley Orgánica, o por el Tribunal Constitucional.

El propio Preámbulo del Convenio señala que «el ejercicio del derecho de acceso a los documentos públicos ayuda al público a forjarse una opinión sobre el estado de la sociedad y sobre las autoridades públicas, así como favorece la integridad, el buen funcionamiento, la eficacia y la responsabilidad de las autoridades públicas, contribuyendo así a afianzar su legitimidad».

b) ¿En qué cuestiones concretas nos afecta el Convenio?

– No nos afecta en estas materias:

El Gobierno Español ha ratificado el Convenio con las siguientes reservas y declaraciones, en las que no se aplicará las normas contenidas en el mismo, por lo que no existe ningún avance hacia una mayor transparencia: a) secreto estadístico, b) los datos, informes o antecedentes obtenidos por la Administración de la Seguridad Social y por las Administraciones tributarias, y c) las comunicaciones con la Familia Real y la Casa Real.

Es cierto que la propia normativa del Convenio concedía a los Estados la posibilidad de excepcionar su aplicación en determinados ámbitos. No obstante, considero que el Estado español podría haber aclarado que la actividad tributaria o de la Seguridad Social que no contiene datos personales o de obligados tributarios concretos, sí que es información pública que se puede conocer, y respecto a la Casa Real, hay que recordar que sus actividades sometidas al Derecho Administrativo sí que están sujetas a la Ley 19/2013, de transparencia, por lo que, en mi opinión, no está justificada la exclusión total de la Casa Real que realiza el Gobierno español respecto a la aplicación del Convenio.

– Nos afecta en las siguientes cuestiones:

• Principio general de publicidad de todos los documentos: el Convenio dice en su preámbulo que «todos los documentos públicos son en principio públicos y comunicables, con la reserva, únicamente, de la protección de otros derechos e intereses legítimos».

• Más sujetos obligados: se incluye expresamente al Gobierno (art. 2.a.i.1). El artículo 2.1 de la Ley 19/2013, de transparencia, no lo menciona. El Convenio daba la opción a los Estados de ampliar la aplicación del mismo a las actividades de los órganos legislativos y las autoridades judiciales distintas a las funciones sometidas al Derecho administrativo, pero el Gobierno español no ha hecho la oportuna declaración en el momento de ratificar el Convenio. Asimismo, tampoco se ha querido ampliar la aplicación del Convenio a las personas privadas que reciben fondos públicos (art. 2.ii), las cuales solo siguen teniendo las escasas obligaciones de publicidad activa impuestas por la Ley 19/2013, de transparencia.

• Definición amplia de documento público: «todas las informaciones registradas de cualquier forma o redactadas o recibidas y en poder de las autoridades públicas» (art. 2.b). Según el Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), se considera “documento oficial” cualquier información redactada o recibida y conservada por autoridades públicas que conste en cualquier tipo de soporte físico cualquiera que sea su forma o formato (textos escritos, información grabada en una cinta sonora o audiovisual, fotografías, correos electrónicos, información almacenada en formato electrónico como bases de datos electrónicas, etc.). No se excluyen los borradores, notas, resúmenes, comunicaciones e informes internos, etc., por lo que habría que tenerlo en cuenta respecto a la causa de inadmisión prevista en el art. 18.1b) Ley 19/2013, de transparencia, y la definición del expediente administrativo, contenida en el artículo 70.4 de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común. Aunque no formen parte del expediente «la información que tenga carácter auxiliar o de apoyo, como la contenida en aplicaciones, ficheros y bases de datos informáticas, notas, borradores, opiniones, resúmenes, comunicaciones e informes internos o entre órganos o entidades administrativas», al amparo del artículo 2.b) del Convenio, sí que se podría acceder a dicha información.

• Requisitos de los límites: el artículo 3.1 del Convenio obliga a que las limitaciones solo puedan venir recogidas en una norma con rango de Ley (no reglamento ni ordenanza) y, además de necesarias en una sociedad democrática, serán proporcionales (no pueden ser ilimitadas en el tiempo). Según el Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), la lista de límites es cerrada. Las Leyes pueden reducirlos o concretarlos, pero no aumentarlos (apartado 22). Por otra parte, el artículo 3.3. dispone que «las Partes examinarán la posibilidad de fijar plazos después de los cuales ya no se aplicarán las limitaciones». En la futura Ley de Transparencia se tendrá que fijar plazos a los límites, ya que en la Ley vigente 19/2013 no se recogen plazos de duración de los límites.

• Condicionante para la futura Ley de Secretos Oficiales o de Información Clasificada: según el Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), la seguridad y defensa debe interpretarse de forma restrictiva y no deben utilizarse para proteger información que pueda revelar violaciones de los derechos humanos, corrupción dentro de las autoridades públicas, errores administrativos, o información que sea simplemente embarazosa para los funcionarios o autoridades públicas (apartado 23).

• Se permiten las solicitudes anónimas: se contempla la posibilidad de solicitar información pública sin necesidad de identificarse, «salvo si la divulgación de la identidad fuese esencial para tramitar la solicitud» (artículo 4.2 del Convenio). Según el Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), en los países donde existe tal derecho, se ha considerado innecesario exigir la identidad del solicitante cuando al mismo tiempo no existe ninguna obligación para el solicitante de declarar los motivos de la solicitud (apartado 42).

• Acceso rápido a la información: el Convenio no fija un plazo máximo de respuesta a las solicitudes de acceso a la información pública, pero insiste en destacar que la solicitud «se tramitará rápidamente» y que «la decisión se adoptará, comunicará y ejecutará lo más rápidamente posible». El Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), dice lo siguiente, que es MUY INTERESANTE: «Una pronta respuesta a la solicitud es el núcleo del derecho de acceso a los documentos oficiales. En muchos países, la ley establece un plazo máximo para tomar una decisión, notificando al solicitante y, si la decisión de acceso es favorable, poner a disposición el documento. Sin embargo, un pequeño número de países que tienen una larga y fuerte tradición de apertura, La única regla es que las solicitudes deben tramitarse inmediatamente. Esos países temen que tener una el plazo máximo establecido podría tener el efecto no deseado de retrasar la tramitación de la solicitud hasta agotar el plazo máximo o reducir la disposición de las autoridades para tratar solicitudes complicadas. Huelga decir que el hecho de imponer un plazo máximo no debería animar a las autoridades públicas a esperar hasta que se alcance ese plazo antes de liberar el documento solicitado. Cuanto más rápido esté disponible el documento, mayor se respeta el espíritu del Convenio». La futura Ley de Transparencia deberá insistir en la necesidad de facilitar la información «lo más rápidamente posible».

• Derecho a un recurso rápido y de bajo coste: el artículo 8.2 del Convenio garantiza el derecho a poder recurrir la decisión expresa o presunta denegatoria de la información, mediante un procedimiento que sea rápido y de bajo coste. La reclamación ante los Consejos de Transparencia es gratuita, pero la carga de trabajo y la falta de medios de los mismos, está retrasando mucho sus resoluciones. Con carácter general, el plazo máximo de resolución de 3 meses se está ampliando a una media de 5 o 6 meses. Por otra parte, el recurso judicial contencioso-administrativo sí que incumple el artículo 8.2 del Convenio, ya que no es de bajo coste ni tampoco es rápido. Se tarda una media de año y medio a dos años para obtener una sentencia judicial firme.

• Medidas adecuadas de gestión documental: el artículo 9, apartados c) y d), del Convenio obliga a que las entidades públicas adopten medidas para «gestionar sus documentos eficazmente, de manera que sean fácilmente accesibles, y a seguir procedimientos claros y definidos para conservar y destruir sus documentos». La futura Ley de Transparencia deberá abordar estas cuestiones con carácter básico para todas las entidades públicas, ya que sin una buena gestión documental, la transparencia es una entelequia. El Informe explicativo del Convenio (pinchar aquí), señala que «una regla básica en lo que respecta a la destrucción de documentos, es que no se deben destruir mientras pueda haber una audiencia pública, interés en el documento y nunca durante la tramitación de una solicitud del mismo».

Y ya para finalizar, esperemos que la tardanza de más de 14 años en firmar y ratificar el Convenio 205 aprobado en 2009, no se traduzca en una falta de interés de las autoridades españolas en lograr su cumplimiento real y efectivo. Estamos ante una magnífica oportunidad de mejorar el acceso a la información de las entidades públicas. No la desperdiciemos.