La opacidad de los contratos europeos de las vacunas Covid-19

El malestar de algunos eurodiputados, la presión de la opinión pública y el posible incumplimiento del contrato firmado entre la Comisión Europea y la empresa farmacéutica AstraZeneca, ha provocado la publicación de dicho contrato, que tuvo lugar el pasado viernes día 29/1/2021.

Inicialmente, la Comisión Europea no quiso publicarlo, excusándose en las condiciones de confidencialidad impuestas por la referida farmacéutica, y ello, a pesar de las quejas de numerosos diputados planteadas ante el Parlamento Europeo.

Sin embargo, el grave retraso que se está produciendo con la entrega de las vacunas comprometidas y el peligro que ello supone para la vida de millones de personas, junto con la relevante discusión entre las partes contratantes sobre quién debe asumir la responsabilidad, forzó la publicación del contrato, junto a un comunicado de prensa, que pueden consultarse pinchando en este enlace.

En dicha nota de prensa, la Comisión Europea reconoce expresamente algo que es obvio, pero que no había sido suficiente para publicar el contrato desde el mismo momento de su firma el día 27/8/2020:

«La transparencia y la rendición de cuentas son importantes para ayudar a construir la confianza de los ciudadanos europeos y para asegurar que ellos pueden confiar en la efectividad y seguridad de las vacunas compradas a nivel de la Unión Europea«.

Sin embargo, como dice el refrán popular «poco dura la alegría en la casa del pobre». El contrato se ha publicado con las partes más importantes del mismo «tachadas» para impedir su lectura. No se puede saber, entre otra información, ni el precio de las vacunas, ni los plazos de suministro o entrega, ni las responsabilidades asumidas por la empresa farmacéutica en el pago de posibles indemnizaciones.

En este sentido, el artículo 4.2 del Reglamento (CE) 1049/2001, de 30 de mayo, por el que se regula el acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, contempla la siguiente excepción:

«Las instituciones denegarán el acceso a un documento cuya divulgación suponga un perjuicio para la protección de (…) los intereses comerciales de una persona física o jurídica, incluida la propiedad intelectual (…) salvo que su divulgación revista un interés público superior«.

Es importante destacar que no estamos ante una excepción absoluta que debe ser aplicada en todo caso, puesto que DEBE facilitarse el acceso a la información «cuando su divulgación revista un interés público superior».

A estos efectos, la primera duda a despejar es que la Comisión Europea no puede vincularse contractualmente con una empresa a unas cotas más altas de confidencialidad, «renunciando» a ejercer esta posibilidad prevista en la normativa europea.

La posibilidad de divulgar la información cuando existe un interés público superior es una facultad irrenunciable, prevista en el referido Reglamento 1049/2001, de la que no se puede disponer o renunciar por vía contractual.

Dicho esto, a nadie se le escapa que las excepcionales circunstancias en las que nos encontramos respecto a la imperiosa necesidad de contar con las vacunas lo antes posible para proteger la salud de las personas y salir cuanto antes de la grave crisis económica y social en la que nos encontramos, generan una atmósfera propicia a que la empresa farmacéutica imponga unilateralmente sus condiciones y califique como confidencial, de forma amplia, toda aquella información que considere que su divulgación pueda generarle algún perjuicio económico o, simplemente, no quiera o le interese difundir.

Además de lo anterior, el hecho de disfrutar de una patente le proporciona a la empresa farmacéutica una posición monopolística en el mercado que le permite imponer sus condiciones y fijar precios que pueden resultar abusivos.

Es verdad que, finalmente, la Comisión Europea, de común acuerdo con la empresa farmacéutica, ha decidido publicar el contrato. No obstante, esta publicación ha sido parcial, ya que aparecen tachados todos aquellos datos importantes que desea conocer la ciudadanía y la opinión pública europea.

Es evidente que esta «limitada u opaca» transparencia no es la que genera la confianza de la que habla la Comisión Europea en su comunicado de prensa.

Llegados a este punto, hay que destacar los requisitos que exige el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, en sus Sentencias de fecha 22/1/2020 (Sala Cuarta, asunto C‑175/18 P, PTC Therapeutics International Ltd; asunto C-178/18 P, MSD Animal Health Innovation GmbH) y fecha 29/10/2020 (Sala Novena, asunto C-576/19 P, Intercept Pharma Ltd), para que se pueda aplicar la excepción de no revelar determinada información del contrato con la finalidad de no causar un perjuicio a los intereses comerciales de la empresa farmacéutica.

-Punto de partida: una Europa más abierta.

Ha de recordarse que, con arreglo a su considerando 1, el Reglamento n.º 1049/2001 se inscribe en la voluntad expresada en el artículo 1 del Tratado de la Unión Europea, párrafo segundo, de constituir una nueva etapa en el proceso creador de una unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa, en la cual las decisiones serán tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea posible (Sentencias de 1 de julio de 2008, Suecia y Turco/Consejo, C-39/05 P y C-52/05 P, apartado 34, y de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16 P, apartado 73).

Este objetivo fundamental de la Unión se refleja también, por un lado, en el artículo 15 Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea, apartado 1, que prevé que las instituciones, órganos y organismos de la Unión actuarán con el mayor respeto posible al principio de apertura, principio también reafirmado en el artículo 10 del Tratado de la Unión Europea, apartado 3, y en el artículo 298 TFUE, apartado 1, así como, por otro lado, por la consagración del derecho de acceso a los documentos en el artículo 42 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (Sentencia de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16, apartado 74 y jurisprudencia citada).

En definitiva, la apertura permite garantizar a las instituciones de la Unión una mayor legitimidad, eficacia y responsabilidad para con los ciudadanos de la Unión en un sistema democrático (Sentencias de 1 de julio de 2008, Suecia y Turco/Consejo, C-39/05 P y C-52/05 P, apartados 45 y 59, y de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16 P, apartado 75).

-Las excepciones al derecho de acceso deben interpretarse de forma restrictiva.

En la medida en que tales excepciones dejan sin efecto el principio del mayor acceso posible del público a los documentos, deben interpretarse y aplicarse en sentido estricto (Sentencia de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16, apartado 78 y jurisprudencia citada).

En este caso, la información que aparece tachada en el contrato es bastante abundante. No se trata de datos aislados, sino de numerosos párrafos completos.

-La aplicación de la excepción debe ser motivada y el perjuicio no puede ser hipotético.

Es necesario explicar las razones por las que el acceso a dicho documento podría perjudicar concreta y efectivamente al interés protegido por tal excepción, debiendo el riesgo de perjuicio ser razonablemente previsible y no meramente hipotético (Sentencia de 4 de septiembre de 2018, ClientEarth/Comisión, C-57/16 , apartado 51 y jurisprudencia citada).

Una mera alegación, no probada, acerca de un riesgo general de utilización de la información por parte de una empresa competidora, no pueda llevar a considerar que esos datos están amparados por la excepción prevista en el artículo 4.2 del Reglamento 1049/2001.

En este caso, sería necesario conocer cuáles son las razones que ha dado la empresa farmacéutica para tachar cada párrafo del contrato. Lo que tampoco se sabe. De esta forma, se ignora cómo y en qué medida, la divulgación de la información tachada del contrato perjudica, concretamente y de una forma razonablemente previsible, a sus intereses comerciales.

Por otra parte, en cuanto al perjuicio, es necesario que no sea futurible, sino real y efectivo. Además, respecto a qué debe entenderse por perjuicio, no está claro si, además del daño emergente, debería estar comprendido también el lucro cesante, es decir, las ganancias dejadas de percibir.

Sin entrar en el debate ético sobre si las vacunas deberían venderse a precio de coste para que pudieran ser adquiridas por todos los países del mundo y, de esta manera, evitar la especulación con su precio, lo cierto es que el precio que se paga en cualquier contrato con dinero procedente de los contribuyentes es un dato que debe ser público.

– Las presunciones generales de confidencialidad son facultativas.

Las instituciones europeas siempre conservan la posibilidad de efectuar un examen concreto e individual de los concretos apartados o datos de los documentos de que se trate para determinar si deben estar protegidos, en todo o en parte, por la excepción de causar un perjuicio a los intereses comerciales.

En la medida en que no se han hecho publicas la razones esgrimidas por la empresa farmacéutica para justificar el tachado de cada dato o información, debería la Comisión Europea publicar un informe en el que se examine o revise si toda la información considerada como confidencial por la empresa farmacéutica debe permanecer oculta o no. Tampoco se ha publicado ningún documento por parte de la Comisión Europea para demostrar que se ha hecho esa revisión o valoración.

-La divulgación de la información tachada reviste un interés superior.

El precio de las vacunas compradas, los plazos de entrega de las mismas y las responsabilidades asumidas por la empresa farmacéutica suministradoras es una información de evidente interés público que se impone al interés comercial digno de protección.

En cuanto al precio, el interés comercial de la empresa puede extenderse a la información interna sobre los aspectos técnicos, económicos y financieros de los que deriva el coste de la vacuna, pero no se debe interpretar de forma tan amplia que vaya mucho más allá e impida el conocimiento del precio de venta final de la vacuna.

Respecto a los plazos de entrega de las dosis compradas y la responsabilidad asumida por la empresa farmacéutica, se trata de una información que no afecta al ámbito íntimo de funcionamiento interno de la empresa, sino a sus compromisos exteriores adquiridos con la Comisión Europea.

La publicación de los datos sobre el precio, plazos de entrega y responsabilidades tiene un interés público superior por las siguientes razones:

-La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea reconoce el derecho fundamental de los ciudadanos a la salud y a recibir tratamiento médico. Garantizar el acceso del paciente a los medicamentos es uno de los objetivos fundamentales de la Unión Europea y de la Organización Mundial de la Salud, así como del Objetivo de Desarrollo Sostenible número 3.

-El Parlamento Europeo, en su Resolución de 2 de marzo de 2017, sobre las opciones de la Unión para mejorar el acceso a los medicamentos, ha solicitado a la Comisión Europea una nueva directiva sobre transparencia que sustituya a la Directiva 89/105/CEE, a fin de garantizar unos controles eficaces y la plena transparencia de los procedimientos utilizados para determinar los precios y el reembolso de los medicamentos en los Estados miembros.

En dicha Resolución, el Parlamento Europeo “(…) lamenta, en el contexto de los precios de referencia internacionales, la falta de transparencia de las listas de precios de los medicamentos por lo que respecta a los precios reales y la asimetría que, como consecuencia de dicha falta de información, caracteriza a las negociaciones entre la industria y los sistemas nacionales de salud (…)”.

La Organización Mundial de la Salud (OMS) adoptó el 28/5/2019 una resolución sobre la mejora de la transparencia de los mercados de medicamentos, vacunas y otros productos sanitarios en un esfuerzo por ampliar el acceso. La resolución insta a mejorar el intercambio público de información sobre los precios reales pagados por los gobiernos y otros compradores de productos sanitarios, y pide mayor transparencia en relación con las patentes farmacéuticas, los resultados de los ensayos clínicos y otros factores determinantes de la fijación de precios a lo largo de la cadena de valor que va del laboratorio al paciente.

REFLEXIÓN FINAL

En definitiva, los medicamentos son uno de los pilares de la atención sanitaria y no meros objetos de comercio. El acceso insuficiente o tardío a medicamentos esenciales como las vacunas, constituyen una seria amenaza para la vida de las personas. La ponderación entre el interés privado comercial de una empresa y el interés público constituido por la salud y la vida de millones de personas, no puede generar ninguna duda. Debería publicarse los datos del contrato sobre el precio, plazos de entrega y responsabilidades asumidas por la empresa farmacéutica.

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