La nueva Directiva de (des)protección de los denunciantes de corrupción

En el Diario Oficial de la Unión Europea del día de hoy, se ha publicado la Directiva (UE) 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, más conocida con el nombre de “Directiva de protección de los denunciantes de corrupción”.

No he podido esperar hasta mañana para escribir unas líneas sobre el contenido de esta normativa europea que ya es oficial. Los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la Directiva, a más tardar el 17/12/2021 (art. 26.1).

La Directiva reconoce que los denunciantes aportan información a los sistemas nacionales y de la Unión responsables de la aplicación del Derecho, lo que permite a su vez detectar, investigar y enjuiciar de manera efectiva las infracciones del Derecho de la Unión, mejorando así la transparencia y la rendición de cuentas (considerando nº 2).

La valoración global de la Directiva es positiva en cuanto a que viene a colmar una importante laguna existente en España en materia de protección de los denunciantes de corrupción. Hasta ahora no había normativa. El Estado español tiene hasta el 17/12/2021 para transponerla al ordenamiento jurídico interno. Si se incumple dicho plazo, la Directiva desplegará efectos directos y sus artículos que no necesiten desarrollo normativo serán directamente aplicables.

Ahora bien, una vez leída la nueva Directiva, ¿me atrevería a denunciar algún caso de corrupción sin temor a sufrir represalias? Y mi respuesta es que no. Hace más de 29 años que estoy trabajando como funcionario público y esta nueva normativa no me da las garantías suficientes. Espero y deseo que el Estado español la mejore.

Estos son, a mi juicio, los principales defectos de la Directiva:

a) No se admiten las denuncias anónimas. Los Estados tienen libertad para admitirlas o no. 

En efecto, en el Considerando nº 34 se dice que, sin perjuicio de las obligaciones vigentes de disponer la denuncia anónima en virtud del Derecho de la Unión, debe ser posible para los Estados miembros decidir si se requiere a las entidades jurídicas de los sectores privado y público y a las autoridades competentes que acepten y sigan denuncias anónimas de infracciones que entren en el ámbito de aplicación de la presente Directiva.

De conformidad con este considerando, el artículo 6.2 de la Directiva, dispone lo siguiente:

“(…) la presente Directiva no afectará a la facultad de los Estados miembros de decidir si se exige o no a las entidades jurídicas de los sectores privado o público y a las autoridades competentes aceptar y seguir las denuncias anónimas de infracciones (…)”.

Aunque el artículo 16.1 establece que los Estados miembros velarán por que no se revele la identidad del denunciante sin su consentimiento expreso a ninguna persona que no sea un miembro autorizado del personal competente para recibir o seguir denuncias, es muy fácil que se produzca alguna filtración y que acabe conociéndose el nombre  y apellidos del “chivat@”.

En mi opinión,  y lo he dicho en anteriores comentarios, la primera y más fundamental medida de protección de los denunciantes de corrupción es el anonimato.

No se sostiene que, en España, para recaudar dinero, la denuncia pueda ser anónima (art. 114 de la Ley General Tributaria) y, por el contrario, que para luchar contra la corrupción, no pueda serlo y el denunciante se tenga que identificar. Como ejemplo, la Oficina Europa de Lucha contra el Fraude (OLAF) permite la presentación de denuncias anónimas. Sin embargo, la nueva Directiva deja en manos de cada Estado su aceptación o rechazo. No me parece de recibo.

Conviene recordar que, en la Proposición de Ley para luchar contra la corrupción y proteger al denunciante, que estuvo tramitándose en el Congreso de los Diputados durante 2 años (2016-2018), y que finalmente no fue aprobada, tampoco se contemplaba la posibilidad de admitir denuncias anónimas.

Hay que tener en cuenta que el mejor control y el más democrático es el que pueden realizar millones de ciudadanos si tienen acceso a la información relativa a la gestión de los asuntos públicos y pueden denunciar casos de corrupción o malas prácticas sin temor a sufrir represalias o consecuencias negativas.

b) El denunciante es un mero “convidado de piedra”. No se le reconoce la condición de interesado en el procedimiento iniciado como consecuencia de su denuncia, por lo que no tienen derecho de acceso a la documentación existente en el mismo, ni tampoco tiene legitimación para recurrir las decisiones de archivo o de otra índole que se adopten en dicho procedimiento. Tampoco me parece de recibo.

El artículo 9.1, apartados b) y f), de la Directiva, solo le reconocen el derecho a un acuse de recibo en el plazo de 7 días desde la recepción de la denuncia y el derecho a recibir una respuesta en un plazo razonable, que no podrá ser superior a 3 meses desde la recepción del acuse.

Solo con pensar que el denunciante puede recibir una respuesta de archivo de la denuncia, sin posibilidad de recurrirla, y que, encima, se haya filtrado su identidad, se me van las ganas de denunciar.

c) La “cortina de humo” en el ámbito de la contratación pública.

En el Considerando nº 6 de la Directiva se dice lo siguiente:

“La protección de los denunciantes es necesaria para mejorar la aplicación del Derecho de la Unión en materia de contratación pública. Es necesaria, no solamente para prevenir y detectar el fraude y la corrupción en la contratación pública en el contexto de la ejecución del presupuesto de la Unión, sino también para abordar la insuficiente ejecución de las normas en esta materia por los poderes adjudicadores nacionales y las entidades adjudicadoras en relación con la ejecución de obras, el suministro de productos o la prestación de servicios. Las infracciones de esas normas falsean la competencia, incrementan los costes para las empresas, vulneran los intereses de inversores y accionistas y, en general, hacen menos atractiva la inversión y sitúan en una posición de desigualdad a todas las empresas de la Unión, lo que repercute en el correcto funcionamiento del mercado interior”.

Sin embargo, en el articulado de la Directiva no se contempla ninguna especialidad o refuerzo adicional de protección para el denunciante en este ámbito tan sensible a la corrupción y al fraude debido a las ingentes cantidades de dinero público que se consumen.

Es muy importante recordar lo que dice el Considerando nº 122 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, ya que no se ha avanzado nada en este aspecto hasta el momento:

los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente“.

Lamentablemente, ni el articulado de la propia Directiva 2014/24/UE ni la vigente Ley de Contratos del Sector Público de 2017 ha desarrollado esta legitimación de los ciudadanos para denunciar infracciones, acceder a la información pública durante la tramitación de los procedimientos de contratación y, en su caso, ejercer acciones legales que dificulten la corrupción.

Es lamentable. Se aprueban nuevas normas, cada vez más farragosas y complejas, sin reconocer a los ciudadanos o denunciantes, que son contribuyentes y pagan con sus impuestos estos contratos públicos, ningún tipo de legitimación o derecho al anonimato para evitar las infracciones del Derecho de la Unión sin miedo a sufrir ninguna represalia.

Aunque el artículo 20.2 de la Directiva señale que los Estados miembros podrán (ojo, no es obligatorio) prestar asistencia financiera y medidas de apoyo a los denunciantes, incluido apoyo psicológico, lo que me gustaría de verdad es que la normativa de protección de los denunciantes realmente los protegiera, es decir, que no necesitaran ningún tipo de “apoyo psicológico”, ni ellos, ni sus familias.

En mi opinión, el hecho de necesitar un “apoyo psicológico” constituye una claro reconocimiento del fracaso que reconoce la propia normativa de protección. Si fuera realmente protectora, no sería necesaria una asistencia psicológica, que demuestra la dureza de la realidad que le espera a la persona que se atreva a denunciar la corrupción.

Leyendo la cantidad de medidas de apoyo de toda índole que va a necesitar el denunciante de la corrupción y que están detalladas en la Directivas, solo unos pocos valientes que tampoco teman por su familia seguirán atreviéndose a denunciar la corrupción. No es admisible.

Hay que seguir luchando para que el Estado español admita las denuncias anónimas y reconozca a los denunciantes que quieran identificarse la condición de interesados en los procedimientos incoados como consecuencia de la denuncia y, en consecuencia, poder acceder a la información existente en los mismos e impugnar las decisiones de archivo o de otra índole que se adopten en los mismos. No será fácil, pero hay que intentarlo.

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