La Disposición Adicional Primera de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno (en adelante, LTAIPBG), está provocando muchos quebraderos de cabeza a las distintas instituciones de control de la transparencia, cuyas resoluciones son contradictorias en algunas de las materias que vamos a analizar a continuación.

La referida Disposición Adicional Primera dice lo siguiente:

“1. La normativa reguladora del correspondiente procedimiento administrativo será la aplicable al acceso por parte de quienes tengan la condición de interesados en un procedimiento administrativo en curso a los documentos que se integren en el mismo.

2. Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información.

3. En este sentido, esta Ley será de aplicación, en lo no previsto en sus respectivas normas reguladoras, al acceso a la información ambiental y a la destinada a la reutilización”.

La situación actual es que las instituciones de control de la transparencia no están manteniendo el mismo criterio interpretativo a la hora de aplicar esta disposición adicional primera, y ello está afectando a la seguridad jurídica y al derecho de las personas a la igualdad en la aplicación de la Ley en numerosas materias tales como: solicitantes de información que tienen la condición de interesados en un procedimiento administrativo; acceso a la información por parte de miembros de las Corporaciones Locales (Concejales y Diputados Locales); acceso a la información medioambiental; datos catastrales y tributarios; actuaciones inspectoras en materia de empleo; contratación pública; reutilización de la información y entidades de crédito, entre otras.

Lo sorprendente es que estos problemas ya habían sido vaticinados por el Consejo de Estado cuando emitió su dictamen al Anteproyecto de Ley de Transparencia. Pero nadie le hizo caso. Así, en el Dictamen del Consejo de Estado nº 707/2012, de 19 de julio, se efectúo las siguientes advertencias:

“(…) como consecuencia del juego conjunto de las remisiones contenidas en el anteproyecto y las cláusulas que salvaguardan la vigencia de ciertos regímenes especiales, así como de la ausencia de disposiciones derogatorias, no resulta sencillo determinar en todos los casos cuál es la norma de aplicación preferente, lo que permite albergar ciertas dudas en relación con el pretendido alcance general de la disposición proyectada y, por ende, con su efecto innovador del ordenamiento jurídico (…) Se ha mencionado ya el riesgo de que una cláusula de estas características pueda en cierto modo vaciar de contenido la normativa recogida al respecto en el anteproyecto remitido en consulta. Tal riesgo podría haberse evitado introduciendo una tabla de derogaciones y vigencias de modo que no se mantengan las especialidades carentes de necesidad o justificación (…)”.

Asimismo, algunos Diputados también alertaron sobre los efectos perniciosos que el Anteproyecto de Ley de Transparencia podía producir. Así, en el Diario de Sesiones del Pleno del Congreso de los Diputados nº 117, 30/05/2013 (pág. 33), se puede leer lo siguiente:

“(…) Está claro que ustedes ya han llegado a un acuerdo para que en España, así como hay diecisiete sistemas de sanidad y diecisiete sistemas educativos, haya también diecisiete sistemas de transparencia con derechos y obligaciones diferentes. Eso nos parece una verdadera aberración (…)”.

En consonancia con ello, el Grupo Parlamentario Unión Progreso y Democracia presentó la Enmienda nº 358 Boletín Oficial de Las Cortes Generales Congreso de los Diputados 2/07/2013 (pág. 192), con la finalidad de que no se produjeran los actuales problemas interpretativos aclarando que las regulaciones especiales del derecho de acceso a la información se aplicarán siempre que resulten más favorables para el derecho de acceso a la información. El texto que se propuso y que fue rechazado, es el siguiente:

“Se regirán por su normativa específica, y por esta Ley con carácter supletorio, aquellas materias que tengan previsto un régimen jurídico específico de acceso a la información, siempre que aquélla resulte más favorable para el derecho de acceso a la información”.

En ocasiones, el Legislador no es consciente de los problemas interpretativos que pueda dar lugar el texto de una Ley, ya que no es fácil preverlos o anticiparlos. Sin embargo, como ha sucedido aquí, cuando el Legislador es absolutamente consciente de esos problemas porque ha existido un previo Dictamen del Consejo de Estado en el que se advertían expresamente y, además, ha existido un debate parlamentario y posterior enmienda que ha procurado evitarlos, el Legislador no tiene excusa, aprueba una Ley a sabiendas de la inseguridad jurídica y la desigualdad que va a generar su aplicación. No es de recibo.

Las materias en las que se están produciendo resoluciones contradictorias de los Consejos de Transparencia son las siguientes:

1) Cuando el solicitante de la información tiene la condición de interesado en un concreto procedimiento.

 En esta situación, hay que distinguir diferentes supuestos:

a) Procedimientos no finalizados que se encuentran en tramitación

Por un lado, el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (CTBG) rechaza las reclamaciones que presentan los ciudadanos que son interesados.

El participante en un proceso selectivo de funcionarios había solicitado el acceso a determinada información. El CTBG rechaza la reclamación presentada, entre otros, con los siguientes argumentos:

CTBG 6/09/2018 (349/2018): Desestimación: “las reclamaciones al CTBG no son el cauce adecuado para resolver cuestiones que son competencia de dicho tribunal calificador”.

CTBG 5/09/2018 (422/2018): Inadmisión: “la consideración del CTBG como instancia revisora de acuerdos y decisiones (…) existen vías de recurso específicas (…)”.

En esta misma línea de rechazo de las reclamaciones de transparencia presentadas por los solicitantes-interesados, está la Comisión de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía 7/12/2016 , el Comisionado de Transparencia y Acceso a la Información Pública de Canarias, ambas inadmitieron la reclamación, y la Comisión de Transparencia de Castilla y León 29/03/2017 (70/2016), que desestimó la reclamación sobre el acceso a la información electoral de un Colegio Profesional con un matiz importante:

“(…) una vez que no se encuentre pendiente ningún recurso (…) nada impedirá que sean resueltas por esta Comisión de Transparencia (…)”.

En este último caso, el propio solicitante-interesado había presentado una reclamación ante la Comisión y un recurso administrativo al mismo tiempo ante el Colegio Profesional.

Por el contrario, otras instituciones de control de la transparencia sí que admiten a trámite la reclamación en estos casos. La Comisión de Transparencia de Aragón TAR 18/09/2017 estimó la reclamación presentada por un aspirante que quería acceder a los exámenes y criterios de corrección de un proceso selectivo de función pública:

“(…) si las personas que no son interesadas pueden (…) con mayor motivo han de poder los interesados, que gozan de un derecho de acceso al expediente reforzado por su derecho a la defensa (…)”.

La Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP) 21/09/2018 también estimó la reclamación formulada por un aspirante consistente en obtener una copia de la plantilla correctora utilizada en el proceso selectivo en el que había participado y en el que, además, junto a la reclamación ante la GAIP por no haber podido acceder a la información, había presentado un recurso administrativo ante el Tribunal impugnando, ya no la falta de acceso, sino la calificación otorgada por el Tribunal. La explicación de la GAIP para aceptar la reclamación fue la siguiente:

“(…) en el recurso administrativo no se solicita directamente que se dé acceso a la información (…)”.

b) Procedimientos finalizados

Con carácter general, todas las instituciones de control de la transparencia aceptan tramitar la reclamación presentada por el interesado cuando se trata de procedimientos ya finalizados. No obstante estimar la reclamación, el CTBG 25/06/2018 muestra sus reticencias afirmando que dicha reclamación presentada por el interesado constituye un “(…) uso no plenamente conforme con la finalidad de la LTAIBG (…) el acceso a la documentación obrante en un expediente administrativo por el interesado debería realizarse al amparo de la Ley 30/2015) (…)”.

En mi opinión, no es cierto que la reclamación en materia de transparencia presentada por un interesado constituya “un uso no plenamente conforme con la finalidad de la LTAIBG”. En el primer párrafo del preámbulo de la LTAIPBG se afirma lo siguiente:

“La transparencia, el acceso a la información pública y las normas de buen gobierno deben ser los ejes fundamentales de toda acción política. Sólo cuando la acción de los responsables públicos se somete a escrutinio, cuando los ciudadanos pueden conocer cómo se toman las decisiones que les afectan, cómo se manejan los fondos públicos o bajo qué criterios actúan nuestras instituciones podremos hablar del inicio de un proceso en el que los poderes públicos comienzan a responder a una sociedad que es crítica, exigente y que demanda participación de los poderes públicos”.

Está claro que si se trata de conocer cómo se toman las decisiones que afectan a los ciudadanos, el reclamante-interesado en ningún momento deja de ser un ciudadano afectado por una decisión de un poder público.

2) Medio ambiente

El CTBG no acepta la reclamación cuando se trata de materia medioambiental, ya que considera que se deben presentar los clásicos recursos administrativos previstos en la legislación específica, concretamente, en la Ley 27/2006 Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

Así,  por ejemplo, en la Resolución del CTBG 15/6/2018, se desestima la reclamación, a pesar de que el Defensor del Pueblo había dictado una Recomendación (queja nº 16015570) en la que consideraba procedente la reclamación específica en materia de transparencia ante el propio CTBG, ya que, a juicio del Defensor del Pueblo, “(…) los recursos de la Ley 27/2006 no cumplen la garantía del Convenio de Aarhus y la Directiva 2003/4/CE (…) al no ofrecer la Ley 27/2006 ningún recurso ante un órgano independiente, debe ser el propio CTBG el encargado de conocer de las denegaciones (…)”.

Sin embargo, el CTBG tampoco quiso aceptar esa Recomendación del Defensor del Pueblo, concluyendo que “(…) la normativa aplicable debe ser la Ley 27/2006 (…)”.

Por otra parte, otras instituciones autonómicas de control de la transparencia sí que están aceptando tramitar la reclamación específica regulada en la LTAIPBG y las leyes autonómicas respectivas. Así, por ejemplo, la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP) en su Resolución de fecha 22/9/2017, acepta la reclamación porque “(…) la información ambiental ha contado tradicionalmente con un régimen de acceso especialmente reforzado (…)”.

3) Concejales y diputados locales

El CTBG y el Consejo de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía no aceptan las reclamaciones presentadas por los concejales y diputados locales porque consideran que esta materia tiene una normativa específica que está regulada por la Ley 7/1985, de 2 de Abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, por lo que deben presentar los tradicionales recursos de reposición y posterior contencioso-administrativo.

Sin embargo, otras instituciones autonómicas de control de la transparencia sí que aceptan las reclamaciones presentadas por los concejales, como por ejemplo, la Comisión de Garantía del Derecho de Acceso a la Información Pública de Cataluña (GAIP), el Comisionado de Transparencia de Canarias, el Consejo de Transparencia de la Comunidad Valenciana, etc.

El Consejo de Transparencia de Aragón, en su Resolución nº AR 6/2017, 27 de marzo, refunde y analiza las distintas posturas divergentes en esta materia concluyendo que:

“(…) la competencia para conocer de una reclamación no puede quedar condicionada por la cuestión formal del bloque normativo alegado en la solicitud, pues ello, contrariamente a lo que se afirma en las últimas resoluciones del CTBG y del Consejo de Andalucía, sí que afecta al principio de seguridad jurídica (…)”.

Dicho en otras palabras, no tiene sentido que si el Concejal presenta la solicitud de información pública indicando en el escrito su condición de Concejal, no se le admita la reclamación, y, por el contrario, si qué se admita la reclamación si en ese mismo escrito no indica su condición de concejal.

Hay que recordar que el Tribunal Constitucional ha declarado que el derecho de acceso a la información pública por parte de un concejal es un derecho fundamental comprendido en el artículo 23 de la Constitución Española, de tal manera que no tiene ningún sentido que un concejal sea de peor condición que un ciudadano cualquiera en el sentido de que no pueda utilizar la posibilidad de presentar la reclamación específica en materia de transparencia ante una institución de control.

d) Datos catastrales y tributarios

El CTBG aplica la Ley del Catastro Inmobiliario para inadmitir las reclamaciones en materia de transparencia, considerando hay que estar a la regulación específica. Así, ante la solicitud de información catastral sobre un camino que no había sido contestada la Resolución del CTBG 22/08/2018 inadmite la reclamación, indicando que “(…) la Ley del Catastro Inmobiliario de 2004 configura una normativa específica en materia de acceso (…)”.

En otro caso, en el que una organización ecologista solicitaba acceder a los manifiestos de carga de un buque con información disociada por afectar a la reserva tributaria, el CTBG, en su Resolución de fecha 27/08/2018, rechaza la reclamación afirmando lo siguiente:

“(…) la Ley 58/2003 LGT establece un sistema de información propio (…) no cabe interpretar el artículo 95 LGT de acuerdo con lo previsto en la posterior LTAIBG porque la reforma de la LGT en 2015 no introdujo cambios en ese sentido (…)”. 

Por el contrario, ante la solicitud de un periodista que quería saber los bienes inmuebles que estaban exentos en un municipio, así como la cuantía a la que ascendía lo no recaudado, la Resolución de la GAIP 25/10/2018, razona en estos términos:

“(…) la normativa de referencia (arts. 51 a 53 TRLCI) no puede ser considerada como un régimen especial de acceso (…) no regula el procedimiento de solicitud, órganos competentes para resolver, plazo, sentido del silencio, etc. (…) la confidencialidad del artículo 95 LGT no protege la actividad fiscal, sino el derecho de los obligados a la reserva de la información que la Administración ha obtenido de ellos (…)”.

En consecuencia, la GAIP estimó la reclamación obligando al Ayuntamiento a facilitar información sobre la titularidad de los inmuebles exentos, cuando estuvieran a nombre de Administraciones públicas o gobiernos extranjeros, así como la cuota tributaria de las fincas exentas o no sujetas, así como la ubicación de las fincas.

La Comisión de Transparencia y Protección de Datos de Andalucía tampoco considera que la Ley General Tributaria contemple un procedimiento específico de acceso a la información, por lo que también acepta las reclamaciones presentadas en esta materia. Así, la Resolución de la CTPDA 3/08/2016:

“(…) el CTBG ha adoptado el Criterio Interpretativo 8/2015, de 12 de noviembre (…) no se establece en la LGT un completo régimen jurídico específico de acceso a la información tributaria por parte de la generalidad de la ciudadanía (…)”.

e) Actuaciones inspectoras en materia de empleo

En el caso planteado por un sindicato que solicitaba al Ministerio de Trabajo el acceso al dictamen emitido sobre el resultado de las actuaciones inspectoras realizadas en materia de empleo, la Resolución del CTBG 24/08/2018 rechaza la reclamación presentada porque

“(…) la LTAIBG llegaría a configurarse como el ardid mediante el cual un sujeto diferente al denunciante pretendería eludir la limitación recayente sobre el objeto del derecho de información reconocido al denunciante en el artículo 20.4 de la Ley 23/2015, Ordenadora del Sistema de Trabajo y Seguridad Social (…)”.

Sin embargo, por otra parte, la Resolución de la GAIP 14/09/2018 sí que acepta la reclamación y considera que no existe un régimen especial de acceso de preferente aplicación en materia de inspección laboral que se imponga y desplace al régimen general de la Ley de Transparencia al razonar que:

“(…) a diferencia del artículo 20.4 LOSITSS, el artículo 18 LTAIPBG excluye explícitamente que sea necesario tener la condición de interesado para ejercer el derecho de acceso a la información pública (…)”. 

f) Contratación pública

Son varias las instituciones autonómicas de control de la transparencia que admiten la reclamación porque consideran que la Ley de Contratos del Sector Público no establece un régimen específico de acceso a la información pública que desplace al régimen general de la Ley de Transparencia.

Así, el Consejo de Transparencia de Aragón, en su Resolución de fecha 12/09/2016, argumenta que:

“(…) la legislación sectorial de contratación pública no establece un régimen específico de acceso a la información pública, siendo distinto el objetivo o fin último que se persiguen ambas regulaciones (…)”.

Por su parte, la Resolución de la GAIP 8/9/2017 admite la posibilidad de presentar la reclamación en materia de transparencia siempre que no se haya presentado el correspondiente recurso especial de contratación con el mismo objeto ante el Tribunal de Contratos del Sector Público:

“(…) la interposición de la reclamación ante la GAIP no tiene ningún tipo de efecto en relación con los procedimientos de contratación y su eventual revisión (…) y no puede ser simultánea a la impugnación de los mismos hechos, en atención a la misma motivación y con idéntica pretensión, ante otra instancia, como podría ser el caso del recurso especial de contratación, ya que en este caso la GAIP debería inhibirse en beneficio del Tribunal de Contratos del sector público, por su mayor especialidad en la materia (…)”.

Dicho en otras palabras, es posible presentar el recurso especial de contratación impugnando la ilegalidad de la decisión correspondiente y la correspondiente reclamación en materia de transparencia ante la institución de control para poder acceder a la información solicitada.

Los objetos del recurso y la reclamación son distintos y los efectos también. Si el recurso es estimado, se declarará que la decisión administrativa impugnada no es conforme a Derecho, y si la reclamación es estimada, se obligará a la Administración a facilitar el acceso a la información.

g) Entidades de crédito

La Resolución de la GAIP 19/7/2017 ha declarado que “(…) la Ley 10/2014, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de Entidades de Crédito (LOSSEC) no establece un régimen de acceso propio (procedimiento, requisitos, plazos, sentido del silencio, etc. (…) por lo que, resulta de aplicación el régimen general de acceso regulado por la LTAIPBG y hay que evaluar y ponderar la aplicación del límite del deber de reserva contemplado por la LOSSEC (…)”.

h) Reutilización de la información

La Resolución de la GAIP 23/3/2018 considera que “(…) a las solicitudes de reutilización les es de aplicación el procedimiento de la LRSIP (plazo de resolución, régimen de silencio, límites y excepciones), mientras que al procedimiento de reclamación, no regulado por al LRSIP, le será de aplicación los artículos 39 y siguientes de la LTAIPBG (…)”, de manera que sí que se admite la reclamación ante la institución de control de la transparencia cuando la materia de que se trata es la reutilización de la información.

Al objeto de evitar estas divergencias interpretativas respecto a qué normativa es de preferente aplicación cuando exista regulación sectorial específica y sobre si es posible presentar la reclamación ante la institución de control de la transparencia, el legislador Navarro ha aprobado la Ley Foral 5/2018, de 17 de mayo, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, en cuya disposición adicional séptima se establece lo siguiente:

“1. Esta ley foral será de aplicación, con carácter general, a toda la actividad relacionada con el acceso a la información pública de las Administraciones Públicas, instituciones públicas y entidades contempladas en el artículo 2 de la misma.

El acceso a la información medioambiental, sobre ordenación del territorio y urbanismo, sobre archivos y documentos históricos y subvenciones, se regirá por lo dispuesto en esta ley foral, salvo en aquellos supuestos en que la normativa especial establezca con rango de ley limitaciones para el acceso por razón de la protección de determinados intereses públicos o de la protección de datos de carácter personal.

No obstante lo anterior, se regirán por su normativa específica el acceso a la información tributaria, sanitaria, policial y cualquier otra información en que una norma con rango de ley declare expresamente el carácter reservado o confidencial de la información.

En lo que no prevea la normativa específica, será de aplicación supletoria esta ley foral.

2. En todos los casos, y cualquiera que sea la normativa aplicable, el Consejo de Transparencia de Navarra será competente para velar por el cumplimiento del derecho de acceso a la información pública y examinar las reclamaciones contra los actos y resoluciones que se dicten de concesión o denegación total o parcial de acceso a la información pública, salvo en los casos del Parlamento de Navarra, Cámara de Comptos, Consejo de Navarra y Defensor del Pueblo de Navarra”.

Esta regulación de la Ley Foral 5/2018 aclara bastante las cosas en la Comunidad de Navarra. Por ello, es necesario también que la futura modificación de la Ley estatal 19/2013 de transparencia y las homónimas autonómicas, contemplen, por un lado, la posibilidad de presentar la reclamación ante la institución de control de la transparencia aunque se trate de materias que cuenten con regulación sectorial específica y, por otra parte, la aplicación directa de la Ley de Transparencia cuando la regulación sectorial específica no contemple un régimen más favorable para el derecho de acceso a la información, eliminándose las especialidades carentes de necesidad o justificación.